COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 08 OCTOBRE 2021

N° 2021/423

Rôle N° RG 19/15328 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BE6YW

SASU GEOSUB VOYAGES

C/

Y Z épouse X

Copie exécutoire délivrée

le :

08 OCTOBRE 2021

à :

M^e Jonathan ABOUTEBOUL, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Pierre ARNOUX, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 11 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02550.

APPELANTE

SASU GEOSUB VOYAGES, demeurant […]

Représentée par M^e Jonathan ABOUTEBOUL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame Y Z épouse X

née le […] à MARSEILLE, demeurant […]

Représentée par M^e Pierre ARNOUX, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

Madame A B, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

Contradictoire,

Les parties ayant été avisées que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y étant pas opposées dans le délai de quinze jours, elles ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Octobre 2021.

Signé par Madame A B, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Mme Y Z épouse X a été engagée par la société SPORT AWAY suivant contrat de travail à durée indéterminée du 30 octobre 2000 en qualité d’aide comptable.

Le contrat de travail a été transféré à plusieurs reprises à d’autres sociétés et au dernier état de la relation contractuelle, M^me X était salariée, depuis 2013, de la SASU GEOSUB VOYAGES, en qualité de comptable, niveau C, statut agent de maîtrise, de la convention collective des agences de voyage.

Par courrier du 5 décembre 2016, la SASU GEOSUB VOYAGES a informé M^me X de la suppression du service comptable et de sa convocation à un entretien préalable à son licenciement, fixé au 15 décembre 2016.

Par courrier du 27 décembre 2016, M^me X a été licenciée pour motif économique.

C’est dans ces conditions que, contestant son licenciement et sollicitant le paiement d’une prime, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille, lequel, par jugement de départage du 11 septembre 2019, a :

— dit que le licenciement pour motif économique de Y X par la SASU GEOSUB VOYAGES est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné à ce titre la SASU GEOSUB VOYAGES à verser à Y X la somme de 35 000' de dommages-intérêts,

— dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision, et ce jusqu’à parfait paiement,

— ordonné la capitalisation des intérêts, sous réserve toutefois qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière,

— débouté Y X de sa demande de rappel de prime annuelle au titre de l’année 2016,

— condamné d’office la SASU GEOSUB VOYAGES à rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage perçues par Y X dans la limite des six premiers mois indemnisés,

— dit que le présent jugement sera notifié, à la diligence du greffe de cette juridiction, à POLE EMPLOI,

— ordonné à la SASU GEOSUB VOYAGES de remettre à Y X ses documents de fin de contrat (solde de tout compte, attestation POLE EMPLOI et certificat de travail), conformes à la présente décision,

— dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte,

— condamné la SASU GEOSUB VOYAGES à verser à Y X la somme de 1500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SASU GEOSUB VOYAGES aux entiers dépens de la présente procédure,

— dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne seraient pas de plein droit exécutoires par application de l’article R.1454-28 du code du travail,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

La SASU GEOSUB VOYAGES a interjeté appel de ce jugement.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 6 août 2020, elle demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a dit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, a condamné la SASU GEOSUB VOYAGES à payer à M^me X les sommes de 35 000 ' à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1500 ' d’article 700 du code de procédure civile, a condamné la SASU GEOSUB VOYAGES à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage dans la limite de 6 mois,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de prime,

En conséquence,

— constater, dire et juger que le motif économique du licenciement de M^me X Y repose sur une cause réelle et sérieuse,

— constater, dire et juger que la SASU GEOSUB VOYAGES a respecté son obligation de reclassement,

— constater, dire et juger que la SASU GEOSUB VOYAGES ne doit verser aucun rappel de prime,

Reconventionnellement :

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M^me X à payer à la SASU GEOSUB VOYAGES la somme de 3 500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X aux entiers frais et dépens.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 4 février 2020, M^me X demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu le 11 septembre 2019 par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a jugé que le licenciement de M^me X était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— infirmer le jugement rendu le 11 septembre 2019 par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de rappel de prime commerciale pour l’année 2016,

Statuant à nouveau,

— constater l’absence de versement de la prime commerciale pour l’année 2016,

— condamner l’employeur à verser à M^me X la somme de 2 304,97 ' à titre de rappel de prime commerciale pour l’année 2016,

— constater l’absence de difficulté économique justifiant le licenciement survenu,

— constater l’absence de tentative sérieuse de reclassement,

— dire et juger, en conséquence, que le licenciement survenu est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner, en conséquence, l’employeur à verser à la salariée, à titre principal, la somme de 52 408 ' à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et à titre subsidiaire, la somme de 30 134,60 ' à titre de dommages-intérêts,

— ordonner la remise de documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi, solde de tout compte) rectifiés conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 ' par jour de retard à compter de la notification de ladite décision, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— dire et juger que les condamnations prononcées seront assorties d’intérêts à taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir, en toutes ses dispositions,

— condamner la SASU GEOSUB VOYAGES, outre aux entiers dépens, à verser la somme de 2 000 ' au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 mars 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1. Sur la demande au titre d’un rappel de prime

M^me X, invoquant un usage, sollicite le paiement de la somme de 2 304,97 ' au titre d’un rappel de prime pour 2016. Elle explique que depuis son embauche en 2000, elle a perçu, chaque année au mois de mars, une prime individuelle correspondant 8 % de la rémunération annuelle brute de l’année précédente et, qu’étant la seule salariée de sa catégorie professionnelle, la prime revêtait bien un caractère général. Elle précise que la cour constatera, à la lecture des bulletins de salaire, qu’elle a perçu la prime en février 2013 et mars 2014, 2015 et 2016, sous les intitulés 'prime

individuelle brute’ ou 'prime commerciale'.

La SASU GEOSUB VOYAGES demande le rejet de cette demande et la confirmation du jugement au motif que le contrat de travail ne prévoyait pas le paiement de cette prime, que celle-ci était souverainement calculée et versée par l’employeur sans qu’elle corresponde à 8% de la rémunération brute annuelle de l’année précédente, qu’elle ne revêt donc pas le caractère de « fixité » requis, que le versement sur deux années d’une « prime brute individuelle » ne saurait lui conférer le caractère de «constance » requis pour qualifier un usage et enfin qu’elle ne présente pas de caractère « général » puisque l’ensemble des collaborateurs de l’entreprise n’ont pas bénéficié de prime exceptionnelle ou de prime individuelle au cours du mois de mars ou d’avril 2016. Ainsi, la SASU GEOSUB VOYAGES conclut que les conditions de l’existence d’un usage ne sont pas réunies et que M^me X ne peut donc prétendre au paiement d’une prime non contractuelle pour l’année 2016, marquée pour la société par une baisse d'1,3 millions du chiffre d’affaires et d’un résultat net déficitaire de 92 502,80 '.

* * *

En dehors du contrat de travail ou de la convention collective, une gratification devient un élément de salaire, et cesse d’être une simple libéralité, lorsque que son usage est – cumulativement – général, fixe et constant.

Ainsi, la prime doit répondre à un mode de calcul fixe et constant, doit être versée selon des critères objectifs et d’un montant identique pour les salariés. Le caractère de généralité n’implique pas nécessairement qu’elle soit versée à l’ensemble des salariés et le caractère de constance suppose des versements sur plusieurs années.

En l’espèce, il ressort des bulletins de salaire que M^me X a perçu au mois de février 2013 'une prime commerciale’ de 2 397,33 ', au mois de mars 2014 une 'prime exceptionnelle’ de 3 170', au mois de mars 2015 'une prime individuelle brute’ de 3 400 ' et au mois d’avril 2016, 'une prime brute individuelle’ de 2000 '.

Alors que M^me X soutient que le montant de la prime était de 8 % du salaire annuel, elle n’en justifie pas, notamment elle ne produit pas les bulletins de salaire des mois de décembre 2012, 2013 et 2014.

Le bulletin de salaire du mois de décembre 2015 fait état d’un salaire annuel brut de 22 786,55 ' et ainsi, la prime versée de 2 000 ' au mois d’avril 2016 ne correspond pas à 8 % du salaire annuel. M^me X ne justifie pas des critères objectifs présidant au versement des primes, ni d’un mode de calcul fixe et constant.

Alors que M^me X ne justifie pas davantage qu’elle était la seule dans sa catégorie professionnelle, elle ne caractérise pas le critère de généralité de la prime perçue.

Enfin, s’il apparaît que la SASU GEOSUB VOYAGES a versé à M^me X, en 2015 et 2016, une 'prime individuelle', deux versements de cette 'prime individuelle’ sont insuffisants à établir une constance propre à rendre cette gratification obligatoire.

Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de M^me X.

2. Sur le licenciement

Sur l’ obligation de reclassement

Soutenant avoir respecté son obligation de recherche de reclassement, la SASU GEOSUB VOYAGES indique qu’elle a écrit aux sociétés du groupe pour connaître les postes disponibles, a complété ses recherches au sein d’un réseau dont faisait partie le groupe mais n’a reçu que des réponses négatives. Elle précise que le 25 novembre 2016, elle a remis à M^me X une offre de reclassement sur un poste administratif et que cette dernière n’a pas répondu. Elle soutient que les autres postes disponibles ne correspondaient pas au profil et aux compétences de la salariée et que cette dernière ne peut, de bonne foi, lui reprocher de ne pas s’être acquittée de son obligation de reclassement de manière sérieuse alors même qu’elle n’invoque aucun poste qui aurait été disponible et qui ne lui aurait pas été proposé. Elle considère que les registres des entrées et sorties du personnel produits aux débats pour les années 2016 et 2017 confirment qu’il n’y avait pas d’autres postes disponibles dans l’entreprise à la date de la rupture du contrat de travail et précise d’une part, que l’activité comptable de l’entreprise est désormais gérée au niveau du siège, à savoir la société DUNE et d’autre part, qu’un apprenti en comptabilité a été recruté neuf mois après le licenciement de l’intimée, pour des missions différentes.

M^me X conclut que le 25 novembre 2016, la SASU GEOSUB VOYAGES lui a écrit pour lui proposer un poste de 'technicien de chargement', en contrat de travail à durée déterminée, moyennant une rémunération mensuelle de 1 516,37 ' mais dont le caractère net ou brut n’était pas précisé; que l’employeur verse au débat des registres des entrées et sorties du personnel partiels des sociétés du groupe et qui ne démontrent pas qu’il n’a pas procédé à des embauches ou que des postes ne se sont pas libérés à l’époque de son licenciement; qu’au moment de son licenciement la SASU GEOSUB VOYAGES a embauché plusieurs 'conseillers voyage', postes qui ne lui ont pas été proposés; que la SASU GEOSUB VOYAGES ne justifie pas de ce qu’il est advenu de l’activité comptable de l’entreprise; que l’employeur verse au débat des courriels envoyés aux autres sociétés sans produire d’éléments pour caractériser l’ampleur du groupe auquel il appartient.

* * *

Selon l’article L.1233-4 du code du travail, dans sa version applicable au litige, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises. Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. C’est à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de moyen de reclassement en justifiant qu’il a recherché toutes les possibilités de reclassement existantes ou qu’un reclassement a été impossible. Le manquement par l’employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts.

Pour démontrer qu’elle a satisfait à cette obligation, la SASU GEOSUB VOYAGES produit :

— divers mails adressés à plusieurs destinataires en novembre 2016 comportant une demande de recherche de reclassement de la salariée et les réponses négatives,

— un mail du 25 novembre 2016 de la SASU GEOSUB VOYAGES adressé à M^me X mentionnant : 'suite à notre échange de ce matin lors duquel je t’ai annoncé que le poste de comptable que tu occupes serait supprimé, je te transmets toutes les informations qui te seront utile pour te positionner sur le poste aujourd’hui ouvert au sein du groupe DUNE et du réseau GENAIRGY. Je te propose de nous retrouver le 5 décembre prochain pour nous faire part de ta décision sur ce poste. (…) PJ: une copie du poste en interne ; technicien de chargement', la pièce

jointe étant produite par M^me X,

— un extrait du registre des entrées et sorties du personnel de la SASU GEOSUB VOYAGES du 5 janvier 2017 au 5 juin 2017,

— des extraits des registres des entrées et sorties du personnel de 2016 et 2017 des sociétés ADN, DUNE et la SASU GEOSUB VOYAGES, triés par date d’entrée,

— un contrat de professionnalisation conclu le 15 septembre 2017.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que les mails adressés par la SASU GEOSUB VOYAGES aux sociétés du groupe en novembre 2016, comportent une liste de demandes de reclassement de plusieurs salariés, dont M^me X. Concernant M^me X, il convient de retenir que les informations relatives à la salariée sont assurément insuffisantes puisque ne sont précisés que sa classification, son poste et ses attributions, éludant les informations importantes relatives aux diplômes, aux formations, à l’expérience et aux compétences acquises.

De même, la proposition de reclassement présentée le 25 novembre 2016 mentionne un salaire dont il n’est pas précisé s’il est en net ou en brut de sorte que cette proposition incomplète ne permettait pas à M^me X de se positionner en toute connaissance de cause.

Enfin, et surtout, il convient de relever sur le registre des entrées et sorties du personnel de la SASU GEOSUB VOYAGES, qu’il est indiqué les embauches de plusieurs 'Conseiller Voyage’ à compter d’août 2016 et notamment l’embauche d’un 'Conseiller Voyage Forfaitiste', en contrat de travail à durée déterminée, le 22 décembre 2016, soit pendant la période de recherche de reclassement de la salariée, emploi qui n’a pas été proposé à M^me X.

Il en résulte que la SASU GEOSUB VOYAGES échoue assurément à démontrer qu’elle s’est acquittée de son obligation de reclassement puisqu’elle ne justifie pas avoir recherché toutes les possibilités de reclassement existantes ou qu’un reclassement de M^me X ait été impossible.

Dans ces conditions le licenciement de M^me X est sans cause réelle et sérieuse.

Alors que la SASU GEOSUB VOYAGES conclut que M^me X ne démontre pas de préjudice, ni des démarches qu’elle aurait accomplies pour trouver un emploi, ni de sa situation professionnelle actuelle, M^me X demande la somme de 54 408 ' à titre de dommages-intérêts, invoquant des contrats de travail à durée déterminée postérieurs à la rupture, ou à défaut la somme de 30.134,60 ', en application du barème de l’article L1235-1 du code du travail, issu de l’ordonnance du 22 septembre 2017.

En application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, dans sa version initiale applicable au litige, et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (37 ans), de son ancienneté (16 ans révolus), de sa qualification, de sa rémunération (2 620,40 '), des circonstances de la rupture, et en l’état de la production d’un curriculum vitae mentionnant un nouvel emploi de comptable à durée déterminée à compter d’avril 2017, il convient d’accorder à M^me X une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 35 000 '.

Les autres dispositions du jugement relatives notamment aux intérêts, à la remise des documents de rupture et au rejet de la demande d’astreinte, seront confirmées.

De même, les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la SASU GEOSUB VOYAGES à payer à M^me X la somme de 1 500 ' au titre des frais non compris dans les dépens qu’elle a engagés en

cause d’appel.

Les dépens d’appel seront à la charge de la SASU GEOSUB VOYAGES, partie succombante par application de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la SASU GEOSUB VOYAGES à payer à M^me Y Z épouse X la somme de 1 500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SASU GEOSUB VOYAGES aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

A B faisant fonction