PhD/ND

Numéro 21/1694

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRÊT DU 26/04/2021

Dossier : N° RG 20/02205 – N° Portalis DBVV-V-B7E-HURI

Nature affaire :

Demande en garantie des vices cachés ou tendant à faire sanctionner un défaut de conformité

Affaire :

Société PERMASTORE LIMITED

C/

Société ADVANCED SPARES LIMITED

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 26 Avril 2021, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 25 Février 2021, devant :

Monsieur Y Z, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame Nathalène DENIS, greffière présente à l’appel des causes,

Y Z, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Valérie SALMERON, Président

Monsieur Y Z, Conseiller

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Société PERMASTORE LIMITED, […],

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité

[…]

[…]

Représentée par M^e Olivia MARIOL de la SCP LONGIN/MARIOL, avocat au barreau de PAU

Assistée de M^e Michel COICAUD (SELAS FIDAL) avocat au barreau de BORDEAUX et de M^e Mélina WOLMAN (PINSENT MASONS FRANCE LLP), avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

Société ADVANCED SPARES LIMITED

société de droit britanique,

Unit 21,vauxhall Industrial Estate-ruabon Wrexham

[…]

6HA ROYAUME-UNI

Représentée par M^e François PIAULT de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU

Assisté de M^e Jérôme DUFOUR, avocat au barreau de BORDEAUX

sur appel de la décision

en date du 15 SEPTEMBRE 2020

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE DAX

FAITS – PROCEDURE – PRETENTIONS et MOYENS DES PARTIES

Le 06 avril 2017, la société Biogasconha (sas) a confié à la société Fonroche énergies renouvelables (sas) une mission de développement, conception, réalisation et livraison d’une unité de méthanisation à Bénesse-Maremmes pour un montant de 18.672.728 euros HT.

La société Fonroche énergies renouvelables a sous-traité la réalisation du lot de deux digesteurs (cuves) de l’unité de méthanisation à la société Apro industries à la société Apro industries.

La société Apro industries a ensuite sous-traité :

— le dimensionnement des digesteurs et la fourniture des boulons à la société de droit anglais Permastore limited

— l’assemblage des digesteurs à une société de droit anglais Bradshaw.

Les digesteurs ont été livrés et assemblés sur le site industriel de Bennesse Maremme.

Le 16 octobre 2018, lors des tests de mise en eau préalable à la réception sur le digesteur n°2, les techniciens de la société Apro industries ont constaté plusieurs phénomènes de fuite sur le digesteur associés à des chutes d’environ 80 boulons destinés à assurer la jointure entre les tôles composant le digesteur.

L’assureur « tous risques chantiers » de la société Fonroche énergies renouvelables a organisé une mesure d’expertise.

La société Fonroche énergies renouvelables et la société Biogasconha ont saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Dax d’une demande d’expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 09 juillet 2019, le juge des référés a organisé une mesure d’expertise confiée à M. A X avec pour mission notamment d’examiner les désordres, en rechercher les causes, procéder et chiffrer le coût des remises en état, et évaluer les préjudices des requérantes, au contradictoire des entreprises intervenues sur le chantier et de certains assureurs.

Le 17 mai 2020, l’expert judiciaire a dressé un pré-rapport relevant un défaut de fabrication des boulons à l’origine des désordres.

Le 10 juin 2020, la société Permastore limited a demandé à l’expert judiciaire de décaler le calendrier des opérations dans la perspective de la mise en cause du distributeur des boulons, la société de droit anglais Advance spares limited, fournisseur des boulons à une audience du juge des référés du 08 septembre 2020, tenant compte des délais de citation à l’étranger.

Le 06 juillet 2020, l’expert judiciaire a sollicité la position du juge chargé du contrôle des expertises sur cette requête, faisant observer que cette mise en cause tardive du distributeur anglais, lui-même susceptible de mettre en cause le fabricant taïwanais, risquait de retarder inutilement le dépôt du rapport définitif et aggraver le préjudice des requérantes.

Aucune instruction n’a été donnée à l’expert en faveur d’un sursis aux opérations d’expertise.

Entre-temps, et suivant exploit du 17 juin 2020, la société Permastore limited a fait assigner la société de droit anglais Advance spares limited à l’audience du juge des référés du tribunal de commerce de Dax du 08 septembre 2020 aux fins lui voir déclarer commune et opposable l’ordonnance du 9 juillet 2019 organisant la mesure d’expertise confiée à M. X.

Par ordonnance du 15 septembre 2020, le juge des référés a débouté la société Permastore limited de ses demandes et réservé les dépens.

Par déclaration faite au greffe de la cour le 28 septembre 2020, la société Permastore limited a relevé appel de cette ordonnance.

L’avis de fixation à bref délai a été délivré le 08 octobre 2020.

***

Vu les dernières conclusions notifiées le 18 février 2021 par la société Permastore limited qui a demandé à la cour, au visa des articles 145 et 803 du code de procédure civile, de :

— ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture et fixer la clôture à la date des plaidoiries

— infirmer l’ordonnance entreprise

— déclarer communes et opposables à la société Advance spares limited l’ordonnance du 09 juillet 2019 et les opérations d’expertise de M. X

— ordonner la réouverture des opérations d’expertise afin que celles-ci et l’ordonnance du 09 juillet 2019 puissent être rendues communes et opposables à la société Advance spares limited et que celle-ci puisse faire valoir sa défense

— enjoindre à M. X d’établir un nouveau calendrier permettant la bonne tenue des opérations d’expertise tendant à lui permettre d’accomplir sa mission et de respecter le principe du contradictoire en présence de la société Advance spares limited.

*

Vu les dernières conclusions notifiées le 23 février 2021 par la société Advance spares limited qui a demandé à la cour, au visa des articles 145, 236, 245 alinéa 3 et 564 du code de procédure civile, de :

— confirmer l’ordonnance entreprise

— débouter la société Permastore limited de ses demandes

— condamner la société Permastore limited au paiement d’une indemnité de 7.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

MOTIFS

Avant l’ouverture des débats, la cour a avisé les parties que l’ordonnance de clôture annoncée le 13 janvier 2021 n’avait été formalisée, de sorte que la demande de révocation n’avait pas d’objet. Avec l’accord des parties, et par mention au dossier, la cour a fixé la clôture au jour de l’audience, l’appelante, qui a conclu le 18 février 2021, n’entendant pas répliquer aux dernières conclusions de l’intimée du 23 février 2021.

sur la recevabilité de la demande de réouverture des opérations d’expertise

Il est constant que l’expert judiciaire a clôturé son rapport définitif le 2 février 2021, postérieurement à la déclaration d’appel.

Selon l’intimée, la demande de réouverture des opérations d’expertise est irrecevable comme nouvelle en appel. En outre, le dessaisissement de l’expert judiciaire rend sans objet la demande d’extension des opérations à son égard, tandis que toute réouverture des opérations

d’expertise ne peut être ordonnée en l’absence de l’avis de l’expert judiciaire requis en application de l’article 245 du code de procédure civile. Mais, d’une part, en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions des parties.

Par conséquent, il n’y a pas lieu de statuer sur fin de non-recevoir tirée de la nouveauté en appel de la demande de réouverture des opérations d’expertise, simplement énoncée dans les motifs mais non dans le dispositif des conclusions de l’intimée.

D’autre part, les dispositions de l’article 245 du code de procédure civile relatives à l’extension de la mission de l’expert judiciaire ne sont pas applicables à la demande d’extension des opérations d’expertise à l’égard de tiers mis en cause aux fins de leur voir déclarer communes lesdites opérations d’expertise.

Enfin, dès lors que la demande d’extension a été introduite avant le dépôt du rapport définitif, la société Permastore limited est recevable à demander au juge des référés probatoires une réouverture des opérations d’expertise fondée sur la mise en cause d’un tiers aux dites opérations, et pour la première fois en appel, dès lors que le rapport définitif a été clôturé au cours de l’instance d’appel.

sur la tardiveté de la demande d’extension

Il résulte des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile que l’extension des opérations d’expertise judiciaire à l’égard d’un tiers peut être ordonnée à la demande d’une partie qui justifie d’un motif légitime.

En application de ce texte, ensemble l’article 16 du code de procédure civile, le principe d’égalité des armes et le droit de voir sa cause jugée dans un délai raisonnable, la demande d’extension qui compromet la défense des droits de la partie tardivement appelée en cause prive le motif de toute légitimité.

En l’espèce, l’appelante conteste le caractère tardif de la mise en cause de la société Advance spares limited retenu par le premier juge pour rejeter sa demande, faisant valoir que son action n’est enfermée dans aucun délai procédural dès lors qu’elle avait été introduite avant le dépôt du rapport définitif, que cette mise en cause ne pouvait intervenir dès l’expertise en l’absence d’un quelconque élément qui aurait pu légitimer cette extension et d’un avis expertal en ce sens, que la société Permastore limited ne peut se faire un quelconque grief de sa mise en cause au vu du pré-rapport alors qu’elle a été tenue informée des résultats scientifiques, fait connaître ses observations, pouvait intervenir volontairement aux opérations d’expertise et que les boulons litigieux ont été conservés pour d’éventuelles nouvelles analyses, de sorte que la société Advance spares limited pourra exercer tous ses droits dans un cadre contradictoire en faisant connaître ses observations à l’expert judiciaire et aux autres parties.

Mais, il résulte des faits de la cause que dans les suites des premières investigations amiables sur les désordres survenus sur le digesteur n°2, et antérieurement à la saisine du juge des référés en mai 2019, l’hypothèse d’un défaut des boulons a été envisagée comme une cause possible, parmi plusieurs autres, la société Apro-industries et la société Permastore limited préconisant, faute d’avoir pu clairement identifier la cause du dommage, une solution réparatoire complète et non limitée au remplacement des boulons.

Dans son ordonnance, le juge des référés, reprenant les chefs de mission sollicités par les requérantes a demandé à l’expert X d’examiner les désordres et de procéder à des investigations précises sur plusieurs points mettant en cause les divers intervenants dans la réalisation de l’unité de méthanisation.

Précisément, l’expert a été chargé de dire si la casse des boulons du digesteur n°2 était due, au moins en partie, à une erreur de conception/ou de fabrication.

Par conséquent, dès l’expertise, la recherche d’un défaut de conception ou de fabrication des boulons litigieux constituait un axe essentiel et spécifique des investigations techniques confiées à l’expert susceptibles d’intéresser en des termes identiques la société Permastore limited, qui a fourni les boulons à Apro-industries, et la société Advance spares limited, qui a fourni les boulons à la première, mais aussi le fabricant taiwanais auprès duquel celle-ci s’est approvisionnée.

La question de la loi nationale applicable au contrat liant la société Advance spares limited à la société Permastore limited n’étant pas en débat, pas plus que l’existence de recours possibles dérivant de ce contrat en cas de dommages causés par la chose vendue, le potentiel litige pouvant opposer ces parties, fondant la demande d’extension, pouvait donc être envisagé dès le stade de la demande d’expertise judiciaire et, a fortiori, au vu de la mission expertale qui impliquait des constatations et des investigations scientifiques susceptibles d’intéresser les relations entre la société Permastore limited et la société Advance spares limited, et, subséquemment les relations de celle-ci avec le fabricant taïwanais.

Si un expert judiciaire peut préconiser la mise en cause d’un tiers, la société Permastore limited ne saurait tirer argument du silence de M. X sur ce point alors qu’il lui appartenait d’apprécier la stratégie procédurale la plus appropriée à la défense de ses intérêts dans le respect des droits de son co-contractant en l’appelant en cause dès avant le début des premières investigations susceptibles de lui faire grief.

Or, pour des raisons qui lui appartiennent, mais exclusives de tout motif légitime démontré, la société Permastore limited a choisi d’atermoyer la mise en cause de son fournisseur qui a été évincé des premières constatations sur site, du suivi et du contrôle des investigations scientifiques confiées au laboratoire Cetim, des décisions sur les solutions réparatoires en vue de la mise en service du digesteur, et de l’analyse des dommages réparables au contradictoire de l’ensemble des parties.

La société Permastore limited, qui a choisi d’assumer seule le contradictoire à l’égard des autres parties sur la question des boulons, ne peut justifier sa position en prenant prétexte d’une absence de mise en cause par l’expert d’un défaut des boulons alors que précisément la mesure d’instruction avait pour objet de rechercher l’existence d’un défaut en des termes qui intéressaient identiquement la société Permastore limited et son propre fournisseur qu’elle devait donc attraire aux opérations d’expertise afin de lui permettre de discuter des preuves au fur et à mesure des investigations menées par l’expert judiciaire.

En outre, dans son premier rapport du 18 octobre 2019, le laboratoire Cetim a confirmé que la fragilisation des boulons était une hypothèse parmi les cinq envisageables, avant de retenir, dans son rapport du 3 décembre 2019, l’existence d’une fragilisation des boulons, a priori par hydrogène, outre un problème secondaire au niveau de l’assemblage.

La société Permastore limited s’est alors bornée à communiquer les résultats du laboratoire Cetim à son fournisseur et à transmettre à l’expert judiciaire la note en date du 12 février 2020 établie par un expert mandaté par la société Advance spares limited au vu des résultats des analyses du sapiteur.

Force est donc de constater que l’appelante a entendu assumer le rôle procédural de contradicteur principal dans les opérations d’expertise concernant les boulons litigieux, tandis qu’il ne peut être fait grief à la société Advance spares limited, libre de déterminer sa propre stratégie de défense, de ne pas être volontairement intervenue aux opérations d’expertise.

Au demeurant, sur la base du rapport Cetim préconisant un remplacement des boulons par des boulons neufs, après rapports d’essais demandés au fabricant/distributeur (page 12/13 rapport décembre 2019), les parties à l’expertise, sous le contrôle de l’expert, ont validé le remplacement des boulons sur le digesteur n°2 avec l’accord de la société Permastore limited.

Lors des essais tenus en février 2020, une vingtaine de boulons ont encore rompu.

L’expert judiciaire a clôturé son pré-rapport le 17 mai 2020 en relevant un défaut de fabrication des boulons qui présentent une fragilisation, précisant seulement que la cause de cette fragilité était difficile à déterminer.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précède que le pré-rapport n’apporte pas un éclairage nouveau sur l’éventuelle implication d’un défaut des boulons, envisagé dès le début de l’expertise, mais tend seulement à étayer cette hypothèse au terme d’investigations conclusives soumises aux observations des parties avant le dépôt du rapport définitif, prévu en septembre 2020 et reporté afin de permettre aux parties d’en débattre en tenant compte des contraintes liées à la pandémie.

La demande d’extension à ce stade terminal des opérations d’expertise, plus d’un an après les premières investigations scientifiques, à seule fin de rendre opposables les conclusions expertales à son fournisseur qui n’a pas participé aux constatations, investigations techniques, aux mesures réparatoires adoptées par les parties ni à la discussion sur le dommage, porte atteinte aux droits fondamentaux de la société Advance spares limited en la privant d’un égal accès au débat contradictoire sur la recherche des causes des désordres, les responsabilités encourues et l’évaluation du dommage en relation avec les défauts des boulons litigieux suspectés dès le début de l’expertise.

En raison de sa tardiveté préjudiciable, la demande d’extension n’est donc pas fondée sur un motif légitime.

L’ordonnance entreprise sera confirmée en toutes ses dispositions, à l’exception des dépens qui doivent être mis à la charge de la société Permastore limited.

La société Permastore limited sera condamnée aux dépens d’appel et au paiement d’une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a réservé les dépens,

statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la société Permastore limited aux dépens d’appel,

CONDAMNE la société Permastore limited à payer à la société Advance spares limited une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT n’y avoir lieu à autoriser M^e Dufour, avocat de l’intimée qui n’est pas inscrit dans un barreau de la cour d’appel de Pau, à procéder au recouvrement direct des dépens d’appel, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Y Z, Conseiller, suite à l’empêchement de Madame Valérie SALMERON, Président, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,