COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 18 MARS 2021

N° 2021/79

N° RG 20/06472 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGA45

S.A.S.U. ORA E CAR

C/

S.A. CAPITOLE FINANCE – TOFINSO

S.A.S.U. Z A

S.A. STAR C

[…]

S.A. Z

S.A. Y

S.A. B C

SAS X D E

BANQUE POPULAIRE ALSACE LORRAINE CHAMPAGNE

Copie exécutoire délivrée

le :

à : M^e Alexandra GOLOVANOW

M^e Anne-Laure PITTALIS

M^e Marion MASSONG

M^e Agnès ERMENEUX

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Président du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 29 Juin 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 2020 001480.

APPELANTE

S.A.S.U. ORA E CAR, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Alexandra GOLOVANOW, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée de M^e Guillaume BOYER-FORTANIER, avocat au barreau de TOULOUSE, plaidant

INTIMEES

S.A. CAPITOLE FINANCE – TOFINSO, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Anne-Laure PITTALIS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Renaud PALACCI, avocat au barreau de MARSEILLE, assisté de M^e Jean-Charles SIMON de la SELARL SIMON ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

S.A.S.U. Z A , représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis […]

représentée par M^e Marion MASSONG, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée de M^e Nicolas CROQUELOIS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A. STAR C, représentée par son représentant légal dûment domicilié en cette qualité audit siège sis […]

représentée par M^e Marion MASSONG, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée de M^e Nicolas CROQUELOIS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

[…], représentée par son représentant légal dûment domicilié en cette qualité audit siège sis […]

représentée par M^e Marion MASSONG, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée de M^e Nicolas CROQUELOIS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A. Z, représentée par son représentant légal dûment domicilié en cette qualité audit siège sis […]

représentée par M^e Marion MASSONG, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée de M^e Nicolas CROQUELOIS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A. Y, représentée par son représentant légal dûment domicilié en cette qualité audit siège., demeurant CS 30002 12 place des ETAS-UNIS – 92548 MONTROUGE Cedex

représentée par M^e Marion MASSONG, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée de M^e Nicolas CROQUELOIS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A. B C, représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis […]

représentée par M^e Marion MASSONG, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée de M^e Nicolas CROQUELOIS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

SAS X D E, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis […]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Ferhat ADOUI, avocat au barreau de PARIS

BANQUE POPULAIRE ALSACE LORRAINE CHAMPAGNE, dont le siège social est sis […]

assignée à personne habilitée le 12/11/2020

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Février 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Pierre CALLOCH, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2021.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2021,

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Par jugement en date du 8 juin 2017, le tribunal de commerce de TOULOUSE a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société ORA VEHICULES ELECTRIQUES, spécialisée dans la A de véhicules électriques, avec poursuite d’activité aux fins de cession et de l’activité et des actifs.

Le 19 juin 2017, la société MICHEL NORE a déposé une offre de reprise de l’activité et des actifs, avec faculté de substitution au bénéfice de la société ORA E-CAR.

Suivant protocoles en date du 3 juillet 2017, la société CAPITOLE FINANCE-TOFINSO, ci après société CAPITOLE FINANCE, D bailleur, a cédé à la société MICHEL NORE la propriété des véhicules objets des contrats de D E signés par la société ORA VEHICULES ELECTRIQUES

pour un montant de 660 000 € payable en plusieurs mensualités.

Suivant protocoles en date du 4 juillet 2017 les sociétés Z, Z A, SOGELEASE FRANCE, STAR C, Y, B C et X ont à leur tour cédé à la société MICHEL NORE les véhicules objets de contrats de D E pour un montant total de 6 840 000 € payable en 36 mensualités.

Par jugement en date du 7 juillet 2017, le tribunal de commerce de FRÉJUS a arrêté le plan de cession de l’activité de la société ORA-VEHICULES ELECTRIQUES au bénéfice de la société MICHEL NORE, à laquelle s’est substituée la société ORA E-CAR.

Suivant ordonnance en date du 11 décembre 2019, le président du tribunal de commerce de FRÉJUS a ouvert une procédure de conciliation au bénéfice de la société ORA E-CAR.

Par actes en date des 5, 6 et 7 mai 2020, la société ORA E-CAR a fait assigner devant le président du tribunal de commerce de FRÉJUS selon la procédure accélérée au fond les sociétés Z A, STAR C, SOGELEASE, Z, Y, B C, X D E, BANQUE POPULAIRE ALSACE LORRAINE CHAMPAGNE et CAPITOLE FINANCE au visa de l’article L 611-7 du Code de commerce afin d’obtenir la suspension des poursuites et l’octroi de délais de paiement.

Suivant décision intitulée ordonnance de référé en date du 29 juin 2020, le président du tribunal de commerce de FRÉJUS a dit n’y avoir lieu à référé et a renvoyé l’affaire devant le tribunal statuant au fond.

La société ORA E-CAR a interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 15 juillet 2020.

A l’appui de son appel, par conclusions déposées au greffe le 10 janvier 2021, la société ORA E-CAR rappelle avoir saisi le président du tribunal de commerce de FRÉJUS sur le fondement de l’article L 611-7 du Code de commerce, mais que celui ci a, à tort, statué sous forme d’une ordonnance de référé. Elle en conclut en premier lieu que son appel est recevable, la jurisprudence relative à l’appel des décisions prises sur le fondement de l’article L 611-7 n’étant pas applicable. Elle invoque en outre l’article 2 de l’ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 permettant la saisine du président du tribunal de commerce même en l’absence de mise en demeure d’un créancier. En second lieu, l’ordonnance querellée devrait être annulée, le juge ayant statué en modifiant le fondement juridique de la demande et en soulevant d’office, sans respecter le principe du contradictoire, l’existence d’une contestation sérieuse, élément au demeurant étranger au débat.

Sur le fond, la société ORA E-CAR soutient que l’ensemble des prévisionnels versés aux débats démontre la viabilité de l’entreprise et ses capacités de remboursement échelonné mais que sa situation est fragilisée par l’attitude de son principal bailleur de fonds, la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE. Elle demande en conséquence à la Cour d’annuler l’ordonnance et statuant au fond, de l’autoriser à s’acquitter des ses dettes auprès des intimées en 23 mensualités de 30 000 € chacune à compter de septembre 2020, et le solde au 24^e mois. Elle demande en outre à la cour de prendre acte de ses réserves concernant son droit d’engager une action au fond à l’encontre des même intimées.

La société X D E, par conclusions déposées au greffe le 20 octobre 2020, s’en rapporte à justice sur la demande en annulation de l’ordonnance. Sur le fond, elle affirme que les documents comptables versés n’établissent nullement la nécessité d’accorder des délais, la demande étant en fait motivée par l’attitude de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE, étrangère à la concluante. Elle fait observer enfin que faire droit à la demande reviendrait à remettre en cause le plan de cession lui-même. Subsidiairement, la société X D E demande à la cour de procéder à une réduction des délais et à assortir ceux ci d’une clause de déchéance du terme. Elle conclut en

conséquence à la confirmation de la décision, subsidiairement à la réduction des délais et en toute hypothèse à la condamnation de la société ORA E-CAR au paiement d’une somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société CAPITOLE FINANCE-TOFINSO, par conclusions déposées le 23 octobre 2020, soulève l’irrecevabilité de l’appel au visa de l’article L 661-1 du code de commerce. Sur la recevabilité de la demande, elle rappelle que l’article L 611-7 prévoit la nécessité d’une mise en demeure préalable du créancier avant la saisine du juge, l’article 2 de l’ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 ne dérogeant à cette obligation que lorsque le créancier non poursuivant n’aurait pas accepté la demande faite par le conciliateur de suspendre l’exigibilité de sa créance. En l’espèce, elle-même aurait accepté cette suspension par courriel en date du 13 février 2020.

Sur le fond, la société CAPITOLE FINANCE-TOFINSO soutient que l’appelante ne démontre pas être dans les conditions fixées par l’article 1343-5 du code civil, et notamment être en mesure de désintéresser les créanciers au jour de la 24^e mensualité. Elle affirme en outre que la demande a pour effet de détourner l’article L 611-7 de sa finalité dès lors qu’elle est dirigée contre l’ensemble des créanciers.

La société CAPITALE FINANCE-TOFINSO demande en conséquence à la cour de déclarer l’appel irrecevable, à défaut la demande elle-même et à titre subsidiaire de la déclarer mal fondée. Elle sollicite la condamnation de la société ORA E-CAR à lui verser une somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés Z, STAR C, SOGELEASE FRANCE, Z A, Y et B C, par conclusions déposées le 3 novembre 2020, soulèvent l’irrecevabilité de l’appel en application de l’article L 661-1 du Code de commerce. Subsidiairement, elles affirment que l’article L 611-7 ne peut avoir pour effet d’obtenir le report des dettes pour l’ensemble des créanciers et affirme qu’en toute hypothèse la société ORA E-CAR ne démontre pas être dans une situation justifiant une telle mesure, et ce alors qu’elle a déjà bénéficié de plusieurs mois de report de fait et que les conditions de l’article 1195 du Code civil ne sont nullement réunies. Elles concluent en conséquence à l’irrecevabilité de l’appel, subsidiairement au débouté et à titre encore plus subsidiaire demandent à la cour de subordonner l’octroi de délais à la constitution d’une garantie bancaire à première demande. Elles sollicitent en toute hypothèse l’octroi d’une somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’appel

Il résulte de la lecture même des assignations délivrées les 5, 6 et 7 mai 2021 par la société ORA E-CAR que celle ci a saisi le président du tribunal de commerce de FRÉJUS selon la procédure accélérée sur le fondement de l’article L 611-7 du Code de commerce, et dans le cadre de la procédure de conciliation ouverte devant ce tribunal par ordonnance en date du 11 décembre 2019.

L’objet du litige étant fixé, ainsi que le rappelle l’article 4 du code de procédure civile, par l’acte introductif d’instance et ne pouvant être modifié par le juge, la demande de la société ORA E-CAR apparaît bien formée en application des dispositions de l’article L 611-7 précité, quelles que soient la qualification donnée par le président du tribunal de commerce de FRÉJUS à sa décision, et la motivation par lui adoptée.

Les décisions prises en application du livre sixième du Code de commerce susceptibles d’appel étant limitativement fixées par l’article L 661-1 de ce code, qui ne vise pas les ordonnances du président du tribunal prises à la suite d’une demande formée en application de l’article L 611-7 du même code, c’est à bon droit que les sociétés intimées invoquent le principe de l’irrecevabilité de l’appel interjeté

par la société ORA E-CAR.

Cependant, la société ORA E-CAR forme son appel sur la nullité de la décision attaquée en raison de l’excès de pouvoir consistant pour le juge à avoir modifié le fondement juridique de la demande et avoir violé le principe du contradictoire en soulevant un élément étranger aux débats, l’existence d’une contestation sérieuse ; l’appel-nullité ayant précisément pour objet de permettre à une partie de contester une décision en cas de méconnaissance par le juge de l’étendue de son pouvoir, et ce quelles que soient par ailleurs les règle relatives à la recevabilité de l’appel en raison de la matière, il y a lieu de déclarer recevable l’appel nullité interjeté le 15 juillet 2020.

Sur la nullité de l’ordonnance en date du 29 juin 2020

Ainsi qu’il vient d’être rappelé, la société ORA E CAR a saisi les 5, 6 et 7 mai 2020 le président du tribunal de commerce de FRÉJUS selon la procédure accélérée d’une demande de suspension des poursuites sur le fondement de l’article L 611-7 du Code de commerce, et dans le cadre de la procédure de conciliation ouverte devant ce tribunal par ordonnance en date du 11 décembre 2019.

C’est en méconnaissant totalement la nature de sa saisine que le même président a en réponse rendu une ordonnance de référé en appliquant d’office les dispositions de l’article 872 du code de procédure civile, sans même recueillir les observations des parties, et en tirant la conclusion qu’il n’y avait lieu a référé, et donc qu’il n’y avait pas lieu à examiner les demandes présentées ; en refusant ainsi de se prononcer et en appliquant des règles sans rapport avec la procédure qui lui était soumises, le premier juge a commis ainsi un excès de pouvoir ayant eu pour conséquence de priver la demanderesse de voir ses prétentions examinées ; il convient en conséquence d’annuler l’ordonnance déférée et afin d’éviter tout déni de justice, de statuer sur le fond.

Sur la demande en délais de paiement formée en application des articles L 611-7 du Code de commerce et 1343-5 du code civil

En application de l’article 2 de l’ordonnance du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises aux conséquences de l’épidémie de covid-19, la demande formée devant le juge ayant ouvert la procédure de conciliation en application de l’article 1343-5 du code civil par le débiteur n’est pas soumise à l’existence de poursuites ou d’une mise en demeure dès lors que le créancier n’a pas accepté, dans le délai imparti par le conciliateur, la demande de suspension formée par ce juge ; en l’espèce, il résulte des courriels versés aux débats que les sociétés intimées n’ont pas répondu à la demande de délai formée par les conciliateurs le 15 avril 2020 ; l’ordonnance du 20 mai 2020 étant applicable aux procédures de conciliation en cours au moment de sa publication, il convient dès lors de déclarer la demande formée par la société ORA E-CAR recevable malgré l’absence de poursuites ou de mise en demeure émanant des intimées.

La faculté offerte au président du tribunal de commerce d’accorder au débiteur des délais de paiement a pour objet d’éviter que du seul fait du refus de toute négociation d’un créancier, les possibilités d’une conciliation soient mises en échec, rappel étant fait que depuis la loi du 26 juillet 2005, l’ouverture d’une procédure de conciliation ne permet plus d’ordonner la suspension de l’intégralité des poursuites ; en l’espèce, les pièces du dossier démontrent que malgré l’avis favorable des conciliateurs à la demande de délais, les crédits bailleurs se sont montrés opposés au report de leur créance selon les modalités proposées ; en raison du nombre des créanciers ainsi concernés, et de l’importance des dettes cumulées, il apparaît qu’aucune conciliation dans les délais légaux n’est en l’espèce possible et qu’en réalité la demande de délais a pour seul objectif de différer une éventuelle cessation des paiements, et non de permettre un accord avec les autres créanciers ; cette demande n’apparaît dès lors pas correspondre au but fixé par l’article L 611-7, et il y a lieu de débouter la société ORA E CAR de ce chef.

Sur les demandes accessoires

La situation de la société ORA E-CAR impose de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile à son encontre.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

— ANNULE pour excès de pouvoir l’ordonnance du président du tribunal de commerce de FRÉJUS en date du 29 juin 2020,

Evoquant l’affaire,

— DÉBOUTE la société ORA E-CAR de sa demande de délais formée en application des articles L 611-7 du code de commerce et 1343-5 du code civil.

— DÉBOUTE les parties de leurs demandes formées en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— MET les dépens à la charge de la société ORA E-CAR, dont distraction au profit des avocats à la cause

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT