COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés

ORDONNANCE DE REFERE

du 14 Janvier 2022

N° 2022/ 27

Rôle N° RG 21/00672 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIM7F

S.A.S. DL GROUP

C/

S.A.S. LRS

S.A.S.U. HERBAROM LABORATOIRE

S.A.S.U. PHYTEO LABORATOIRE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- M^e Emmanuel LAMBREY

- M^e Flora QUEMENER

- M^e Laure ATIAS

Prononcée à la suite d’une assignation en référé en date du 08 Novembre 2021.

DEMANDERESSE

S.A.S. DL GROUP agissant par son représentant légal en exercice, domicilié de droit audit siège, demeurant 1330 avenue Guillibert de la Lauziere Bât. D5 CS 80606 cedex – 3 – 13595 Aix-en-Provence

représentée par M^e Emmanuel LAMBREY de la SCP LAMBREY & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Pierre AUDIGIER de la SCP D, M & D, avocat au barreau de PARIS

DEFENDERESSES

S.A.S. LRS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, demeurant […]

représentée par M^e Flora QUEMENER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Maëlla DUCASSOUX, avocat au barreau de PARIS

S.A.S.U. HERBAROM LABORATOIRE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant […]

représentée par M^e Laure ATIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Thibault LEVALLOIS, avocat au barreau de NIMES

S.A.S.U. PHYTEO LABORATOIRE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant […]

représentée par M^e Laure ATIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Thibault LEVALLOIS, avocat au barreau de NIMES

* * * *

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ

L’affaire a été débattue le 10 Décembre 2021 en audience publique devant

Véronique NOCLAIN, Président,

déléguée par ordonnance du premier président.

En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile

Greffier lors des débats : Manon BOURDARIAS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2022.

ORDONNANCE

Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2022.

Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SAS LRS est spécialisée dans la création, le développement et la fabrication de produits cosmétiques et de nutrition.

La SAS DL GROUP est une société de vente directe et de commercialisation de produits cosmétiques et de nutrition.

La SASU HERBAROM est spécialisée dans le développement et la fabrication de compléments alimentaires notamment et sa filiale, la société PHYTEO LABORATOIRE, est spécialisée dans la fabrication de compléments alimentaires.

Le 30 mars 2016, la SAS LRS et la SAS DLG concluent un contrat d’approvisionnement et de distribution de produits fabriqués par la SAS LRS sur lequel la SAS DLG s’engage sur des volumes de commandes ; le 27 avril 2016, un contrat de confidentialité est signé entre les parties.
La SAS LRS développe un produit nommé 'gold milk’ qui bénéficie du contrat passé avec la SAS DL GROUP sus-dit. La SAS DL GROUP crée pour ce produit le visuel, le logo et le packaging, le dénommant 'samata'.

Le 30 janvier 2017, la SAS DL GROUP dépose auprès de l’INPI les marques 'golden milk’ et samata'.

Pour les besoins de marchés à l’expert, la SAS LRS communique à la SAS DL GROUP en tre décembre 2018 et septembre 2019 la fiche technique du produit 'samata’ en détaillant sa composition et ce, aux fins d’étiquetage sur les emballages.

Le 16 octobre 2019, la SAS DL GROUP fait connaître à la SAS LRS son intention de ne pas renouveler l’accord les liant.

Le 5 mai 2020, la SAS LRS propose à la SAS DL GROUP une exploitation directe du produit 'samata’ ou sa commercialisation via un tiers voire de transférer son savoir-faire à tout autre laboratoire afin de lui assurer la continuité de ses approvisionnements. La SAS DL GROUP répond le 13 mai 2020 précisant qu’un litige les oppose sur les modalités d’arrêt du contrat du 30 mars 2016 et qu’elle est propriétaire de la marque 'samata'. En novembre 2020, la SAS DLG annonce la mise sur le marché du produit 'samata’ dont elle a confié la production à la SASU PHYTEO, filiale de la SASU HERBAROM.

Considérant que la SAS DL GROUP commercialise le produit 'samata’ fabriqué en sus par la SASU PHYTEO, et que la SAS DL GROUP utilise de façon illicite son savoir-faire pour la production de ce produit, la SAS LRS met en demeure la SAS DLG, la SASU PHYTEO et la SASU HERBAROM d’avoir à cesser la production de ce produit ; la SAS DLG refusant de cesser cette production au motif notamment que son produit 'samata’ est différent, n’a pas la même formule que le produit initial et que cette formule a été déposée auprès de l’INPI et enregistrée auprès de la DGCCRF, la SAS DL GROUP, après y avoir été autorisée par le président du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence, a fait assigner en référé d’heure à heure les sociétés sus-dites afin notamment d’interdire par ces dernières la production et la commercialisation du produit dénommé 'samata’ original dans sa version 2017 et indemnisation provisionnelle de ses préjudices.

Par ordonnance de référé du 21 septembre 2021, le juge des référés du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a:

-dit que la SAS DL GROUP a violé les termes de l’accord de confidentialité la liant à la SAS LRS et dit que les sociétés PHYTEO LABORATOIRE et HERBAROM LABORATOIRE ne peuvent être recherchées sur ce point ;

-ordonné à la SAS DL GROUP et aux sociétés PHYTEO LABORATOIRE et HERBAROM LABORATOIRE l’interdiction d’utiliser, divulguer, produire, offrir, mettre sur le marché, dans quelques pays que ce soit, le produit 'samata’ dans sa formulation actuelle dès lors que sa composition reproduit celle du produit 'samata’ original dans sa version de 2017 et ce, sous astreinte de 1000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision;

-condamné la SAS DL GROUP à payer à la SAS LRS la somme provisionnelle de 20 000 euros en réparation de son préjudice moral;

-condamné la SAS DL GROUP à payer à la SAS LRS la somme de 5000 euros, à la SASU PHYTEO LABORATOIRE la somme de 10000 euros et à la SAS HERBATOM LABORATOIRE la somme de 1000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens.

La SAS DL GROUP a interjeté appel de la décision sus-dite par acte du 20 octobre 2021.
Par actes du 8 novembre 2021, la SAS DL GROUP a fait assigner la SAS LRS et les sociétés PHYTEO LABORATOIRE et HERBAROM LABORATOIRE devant le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence au visa de l’article 514-3 du code de procédure civile aux fins d’arrêt de l’exécution provisoire de la décision sus-dite.

La demanderesse a soutenu le 10 décembre 2021 ses dernières écritures, notifiées le 9 décembre 2021 aux parties défenderesses; elle a demandé de rejeter les prétentions de la SAS LRS, de faire droit à ses demandes et de condamner la SAS LRS à lui verser une indemnité de 5000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.

Par écritures notifiées le 8 décembre 2021, la SAS LRS a demandé de dire irrecevable la SAS DL GROUP en ses demandes, de déclarer les sociétés HERBATOM LABORATOIRE et PHYTEO LABORATOIRE irrecevables en leurs demandes, de débouter ces sociétés de leurs prétentions , de l’autoriser à produire 'sa pièce fournissant une comparaison des recettes sous mesure restrictive à ladite pièce et de désigner une seule personne par partie adverse pour accéder à cette pièce afin de discuter de façon contradictoire tout en imposant les obligations du respect du secret telles que visées à l’article L 153-2 du code de commerce', et de condamner la SAS DL GROUP à lui verser une indemnité de 7000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.

Par écritures précédemment notifiées aux autres parties le 9 décembre 2021 et soutenues oralement lors des débats, les sociétés HERBATOM LABORATOIRE et PHYTEO LABORATOIRE ont demandé de dire recevables les prétentions de la SASDL GROUP et de prononcer l’arrêt de l’exécution provisoire de la décision déférée en condamnant la SAS LRS à leur verser une indemnité de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Il sera renvoyé aux écritures des parties pour un examen complet des moyens soutenus.

MOTIFS DE LA DECISION

En application de l’article 514-3 du code de procédure civile, en cas d’appel, le premier président peut être saisi afin d’arrêter l’exécution provisoire de droit de la décision lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d’observations sur l’exécution provisoire n’est recevable que si, outre l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation, l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.

Il sera rappelé qu’en application de l’article 514-1 du code de procédure civile, le juge des référés ne peut écarter en tout ou partie l’exécution de son ordonnance. Peu importe donc que la SAS DL GROUP se soit abstenue en première instance de formuler des observations au sujet de l’exécution provisoire puisque ces observations n’auraient eu aucun effet sur l’exécution provisoire de droit. La condition de recevabilité liée à ces observations ne s’applique en réalité pas au cas d’espèce. La demande de la SAS DL GROUP est donc recevable.

Au soutien de sa demande, la SAS DL GROUP expose les moyens de réformation, qu’elle estime 'sérieux', suivants:

-les informations évoquées par la SAS LRS au sujet de 'sa recette’ sont publiques et accessibles à tous; la SAS LRS ne démontre pas être détentrice de cette 'recette'; la SAS LRS ne démontre pas que la SAS DL GROUP a eu accès à ces informations et les aurait divulguées; aucun élément ne permet de dire que la formule du produit’samata’ commercialisé par la SAS DL GROUP est identique à celle du produit 'samata’ initial; le juge des référés a fait une 'erreur grossière’ en considérant que les deux produits étaient identiques;
-la SAS DL GROUP n’a nullement violé son engagement de confidentialité ;

-la mesure ordonnée par le juge des référés n’est pas proportionnée à la situation.

La demanderesse affirme que l’exécution immédiate de la décision déférée risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives en ce que:

-le produit 'samata’ n’est plus commercialisé par la SAS DL GROUP depuis le prononcé de la décision déférée dans l’attente de l’arrêt au fond, l’affaire ayant été fixée devant la cour le 17 mars 2022;

-le produit 'samata’ 2 (commercialisé par la SAS DL GROUP) représente un pourcentage significatif de son chiffre d’affaires, soit 15% de ses ventes ; il est le produit d’appel de la société ; l’impact de l’arrêt de la vente de ce produit peut s’évaluer à environ 50.000euros HT par mois de chiffre d’affaires en moins, soit 150.000 euros en 2021 (3 mois) et 600 000 euros en 2022 ;

-l’arrêt de cette commercialisation désorganise plusieurs services et porte atteinte à la confiance des clients et des consommateurs ;

-la commande de ce produit auprès de ses fournisseurs prend 3 à 4 mois ; pendant cette période d’arrêt, puis d’éventuelle relance des commandes, la SAS DL GROUP va donc perdre du chiffre d’affaires ;

-elle dispose de 30000 exemplaires du produit 'samata 2" avec une date limite d’utilisation à 18 mois et elle risque de perdre ce stock ;

-elle risque de perdre ses distributeurs indépendants ;

-la SAS LRS ne commercialise pas 'sa recette’ du 'golden milk'; les mesures prononcées paraissent donc disproportionnées ;

-la situation comptable de la société DL GROUP est par ailleurs fragile ; elle a enregistré de lourdes pertes entre 2016 et 2018 ; son résultat d’exploitation a été de -787 250 euros en 2019 et de – 526 733 euros en 2020 ; elle commence juste à se redresser de la crise due à la pandémie ; les postes de ses 10 salariés, 5 prestataires exclusifs et 200 vendeurs reste menacée ; elle bénéficie d’un plan de règlement de son passif social de 145 284,26 euros accordé par la Direction générale des finances publiques ;

-la SAS LRS ne tire aucun profit de l’arrêt immédiat de la commercialisation du produit 'samata 2" ;

-la situation de la SAS LRS peut laisser craindre des difficultés de remboursement en cas d’infirmation ; elle est en plan de continuation avec un passif de 980 598,31 euros ; elle ne publie plus ses comptes depuis 2017; elle ne sera pas en mesure de rembourser le préjudice économique subi par la SAS DL GROUP dans l’hypothèse d’une réformation de la décision déférée.

Les sociétés HERBATOM LABORATOIRE et PHYTEO LABORATOIRE, appelantes incidentes, par écritures communes prises au soutien de la SAS DL GROUP, reprennent un certain nombre des moyens exposés ci-dessus par la demanderesse et affirment que l’arrêt de la commercialisation du produit 'samata 2" va entraîner des pertes de chiffre d’affaires importantes pour elles eu égard au montant des commandes passées (en 2021 = 249 182,82 euros HT); elles précisent que, par ailleurs, l’arrêt de la commercialisation du produit litigieux ne va pas bénéficier à la société LRS puisqu’elle ne commercialise plus ce produit, que cette société n’a pas communiqué le jugement du tribunal de commerce de Paris du 11 décembre 2020 qui a adopter un nouveau plan d’apurement , ce qui permet d’exprimer des craintes sur ses capacités de remboursement en cas d’infirmation, que la société LRS ne publie plus ses comptes depuis 2017 et qu’il est donc à craindre qu’elle ne puisse assumer les conséquences financières d’une possible réformation de la décision déférée.

En réplique, la SS LRS affirme :

-qu’il n’existe pas de 'moyens sérieux de réformation’ ;

-elle est bien l’initiatrice et la détentrice du produit 'samata';

-il y a eu alliance entre les sociétés DL GROUP, PHYTEO et HERBAROM pour subtiliser la recette du produit 'samata'; cette recette est bien secrète, même si les ingrédients du produit figurent sur l’emballage ; or, le produit 'samata 2" commercialisé par la SAS DL GROUP a la même composition que le produit initial ; il y a donc bien eu violation du secret des affaires; la recette peut être qualifiée d’information protégée au sens de l’article L.151-1 du code de commerce ;

-la SAS LRS a transmis la recette de manière confidentielle à la SAS DL GROUP ; les pièces qu’elle produit en justifient ;

-la recette du 'samata’ n’est pas brevetable mais son détail est bien secret ;

-le produit 'samata’ n’est pas un complément alimentaire ;

-les mesures prononcées par la décision critiquée sont proportionnées , d’autant que la commercialisation de ce produit par la SAS DL GROUP ne représente que 15% de son chiffre d’affaires ; la déloyauté commerciale ne peut être profitable et il y a bien eu en l’espèce violation du secret des affaires.

La SAS LRS développe dans ses écritures 'ses moyens sérieux' qui ne seront pas analysés puisque l’évocation des 'moyens sérieux’ de réformation au visa de l’article 514-3 précité n’appartient qu’au demandeur à l’arrêt de l’exécution provisoire.

La SAS LRS affirme enfin qu’il n’existe aucun risque de conséquences manifestement excessives à exécuter la décision déférée en ce que:

-aucune attestation comptable n’est produite pas la société DL GROUP au soutien de sa demande ; cette dernière ne serait touchée que sur 15% de son chiffre d’affaires, ce qui n’apparaît pas manifestement excessif ;

-aucun document ne corrobore les chiffres avancés par la société DL GROUP ;

-la situation de la SAS DL GROUP n’est pas fragile puisqu’en 2020, elle a connu une baisse de ses pertes par rapport à 2019 ;

-la SAS LRS est toujours en plan de redressement et elle n’a pas été aidée dans ce cadre par la SAS DL GROUP,qui a agi de façon déloyale à son égard.

Les conditions d’application de l’article 514-3 du code de procédure civile sont cumulatives.

Or, les moyens de réformation soutenus par la SAS DL GROUP et les sociétés HERBATOM LABORATOIRE et PHYTEO LABORATOIRE sont sérieux, sans que le premier président ne puisse à ce stade de la procédure analyser plus avant chacun des moyens exposés. Il apparaît également que l’exécution de la décision risque d’entraîner, ce qui n’est pas contesté, une perte de chiffre d’affaires pour la société LRS à hauteur a minima de 15%, ce qui n’est pas négligeable, mais également pour les sociétés HERBATOM LABORATOIRE et PHYTEO LABORATOIRE, qui font état d’un montant de commandes du produit 'samata’ à hauteur de 249.182 euros HT par an ; or, si la décision déférée était réformée, il apparaît, au regard des éléments fournis par les parties, que la SAS LRS serait en difficulté pour assumer financièrement l’indemnisation de ces pertes, puisqu’en redressement judiciaire; il sera relevé que la SAS LRS ne communique pas un état récent de ses capacités de financement ni la décision du tribunal de commerce de Paris qui a adopté à son profit le 20 décembre 2020 un nouveau plan d’apurement de son passif. Sa situation financière fragile pourrait compromettre le remboursement des préjudices subis par les sociétés demanderesses, ce qui risque d’entraîner pour ces dernières, eu égard aux sommes considérées, des conséquences d’une particulière gravité.

Les conditions d’application de l’article 514-3 précité sont donc réunies.

Il sera donc fait droit à la demande d’arrêt de l’exécution provisoire de la décision déférée.

La SAS LRS demande in fine du dispositif de ses écritures de l’autoriser à produire 'sa pièce fournissant une comparaison des recettes sous mesure restrictive à ladite pièce et de désigner une seule personne par partie adverse pour accèder à cette pièce afin de discuter de façon contradictoire tout en imposant les obligations du respect du secret telles que visées à l’article L 153-2 du code de commerce'; cette demande, non explicitée lors des débats ni dans les écritures de la SAS LRS, n’est pas compréhensible en l’état ; elle sera en conséquence écartée.

L’équité commande de ne pas faire application au cas d’espèce de l’article 700 du code de procédure civile. La demande des parties à ce titre sera rejetée.

Chacune des parties supportera la charge de ses dépens.

PAR CES MOTIFS,

Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision contradictoire

- Disons recevables les demandes d’arrêt de l’exécution provisoire ;

- Ordonnons l’arrêt de l’exécution provisoire de la décision déférée ;

- Ecartons la demande de la SAS LRS d’être autorisée à produire 'sa pièce fournissant une comparaison des recettes sous mesure restrictive à ladite pièce et de désigner une seule personne par partie adverse pour accèder à cette pièce afin de discuter de façon contardictoire tout en imposant les obligations du respect du secret telles que visées à l’article L 153-2 du code de commerce';

- Ecartons les demandes des parties en application de l’article 700 du code de procédure civile;

- Laissons à chacune des parties la charge de ses dépens.