COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 30 SEPTEMBRE 2022

N° 2022/ 305

Rôle N° RG 18/19329 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDOLS

SAS 1404 (LE 702)

C/

[F] [V] NÉE [J]

SA SORITEL TOULON

Copie exécutoire délivrée

le :30/09/2022

à :

M^e Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Danielle DEOUS, avocat au barreau de TOULON

M^e Anne Hélène REDE-TORT, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 12 Novembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00328.

APPELANTE

SAS 1404 (LE 702), demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

Madame [F] [V] née [J], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Danielle DEOUS, avocat au barreau de TOULON

SA SORITEL TOULON, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Anne Hélène REDE-TORT, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été appelée le 07 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Ange FIORITO, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des éléments du dossier dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M. Ange FIORITO, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Juin 2022 puis prorogé au 1er Juillet 2022 et au 30 Septembre 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2022

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SA Soritel Toulon est propriétaire d’un fonds de commerce d’hôtel-restaurant situé à [Localité 4] qu’elle avait donné en location-gérance à la société Noukedan depuis le 1er janvier 2012.

Selon contrat à durée indéterminée du 18 mai 2013, Mme [V] a été recrutée par la société Noukedan en qualité de chef de rang.

la SA Soritel Toulon et la société Noukedan sont convenues de la rupture anticipée du contrat de locataire-gérance du 1er janvier 2012 à la date du 31 décembre 2013. La société Noukedan a été dissoute le 31 décembre 2013.

Par acte sous seing privé du 20 décembre 2013, la SA Soritel Toulon a donné en location-gérance son fonds de commerce, à la date du 1er janvier 2014, à la société Lumalou, gérée par [P] [V], fils de Mme [V].

Mme [V] était associée à 46'% de la société Lumalou, les autres associés étant son mari, pour 46'% des parts, et son fils, pour 8'%.

Le contrat de travail de Mme [V] a été repris par la société Lumalou.

Le contrat de location-gérance entre cette société et la SA Soritel Toulon a été prolongé le 13 décembre 2015 jusqu’au 31 décembre 2017.

Par jugement du 26 juillet 2016, le tribunal de commerce de Toulon a prononcé la liquidation judiciaire de la société Lumalou et commis Maître [M] [Y] en qualité de mandataire liquidateur.

Le 28 juillet 2016, le mandataire liquidateur a sollicité le retour du fonds de commerce à la SA Soritel Toulon, retour impliquant la reprise des quatre salariés, dont Mme [V].

A compter du 1er septembre 2016, la SA Soritel Toulon a donné le restaurant en location-gérance à la SAS 1404.

Mme [V] a été en arrêt de travail le 4 novembre 2016.

Mme [V] a saisi le 11 mai 2017 le conseil de prud’hommes d’une demadne en résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Mme [V] a été déclarée inapte à son poste par le médecin du travail le 30 juillet 2018 sans possibilité de reclassement.

Mme [V] a été convoquée par la SAS 1404 par lettre du 3 septembre 2018 pour un entretien préalable au licenciement qui s’est tenu le 13 septembre 2018. Elle a été licenciée par courrier du 28 septembre 2018 pour inaptitude physique avec impossibilité de reclassement.

Par jugement du 12 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Toulon a':

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à défaut de réintégration';

— dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail emporte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

— condamné la SA Soritel Toulon et la SAS 1404 solidairement et à défaut in solidum au paiement des sommes suivantes':

—  6 118 euros bruts au titre des salaires du 27 juillet 2016 au 04 novembre 2016';

—  611,80 euros de congés payés y afférents';

—  827,42 euros au titre du complément de salaire (maintien à 90%)';

—  389,48 euros au titre du complément de salaire (maintien à 66,66 %)';

—  4 520,15 euros bruts au titre du complément de salaire (maintien de la prévoyance)';

—  3 165,05 euros bruts maintien de la prévoyance du 04/12/2017 au 04 juillet 2018';

—  3 746 euros bruts au titre du préavis';

—  374,6 euros bruts au titre des congés payés sur préavis';

—  1 498 euros au titre de l’indemnité de licenciement';

—  1 876,36 euros d’indemnité de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

—  1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— ordonné à la SA Soritel Toulon et à la SAS 1404, in solidum, à remettre à Mme [V], les documents revenant à la salariée, sous astreinte de 100 euros par jour de retard':

— attestation de pôle emploi';

— certificat de travail';

— reçu pour solde de tout compte';

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné l’employeur aux entiers dépens, les sociétés Soritel et 1404 et à défaut in solidum.

Le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon a été notifié par lettres recommandées avec accusé de réception à la SA Soritel Toulon le 15 novembre 2018 et le 18 novembre 2018 à la SAS 1404'; la SAS 1404 a interjeté appel par déclaration du 7 décembre 2018 et la SA Soritel Toulon par déclaration du 10 décembre 2018. Les deux instances ont été jointes par ordonnance du 17 décembre 2021.

La SAS 1404, suivant conclusions du 6 mars 2019, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, demande’de':

à titre principal';

— infirmer le jugement du 12 novembre 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Toulon’en ce qu’il a condamné la SAS 1404 au paiement de diverses sommes au titre de l’exécution du contrat de travail ;

à titre subsidiaire';

— infirmer le jugement du 12 novembre 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Toulon’en ce qu’il a condamné la SAS 1404 au paiement de diverses sommes au titre de la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur ;

En tout état de cause';

— infirmer le jugement du 12 novembre 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Toulon’en ce qu’il a débouté la société 1404 de la demande reconventionnelle formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamné cette dernière aux entiers dépens de l’instance';

— condamner Mme [V] ou tout autre succombant à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et au paiement des entiers dépens d’appel et de première instance.

La SA Soritel Toulon, suivant conclusions du 30 avril 2019, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, demande de':

— constater que la SAS 1404 ne formule aucune demande à l’encontre de la SA Soritel Toulon';

— donner acte à la SA Soritel Toulon qu’elle fait sienne les demandes de la SAS 1404 et s’associe pleinement à son argumentation';

à titre principal,

— infirmer le jugement entrepris';

à titre subsidiaire,

— infirmer le jugement entrepris';

En tout état de cause,

— condamner Mme [V] aux entiers dépens d’appel et de première instance.

Mme [V], suivant conclusions du 1er mars 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, demande’de':

— confirmer le jugement du 12 novembre 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Toulon’en ce qu’il a':

Condamné la SA Soritel Toulon et la SAS 1404 au paiement des sommes suivantes':

—  6 118 euros brut au titre des salaires du 27 juillet 2016 au 04 novembre 2016,

—  611,80 euros de congés payés afférents,

—  827,42 euros au titre du complément de salaires (maintien à 90%),

—  389,48 euros au titre du complément de salaires (maintien à 66,66 %),

—  4520,15 euros au titre du complément de salaires (prévoyance),

—  3165,05 euros au titre du maintien de la prévoyance du 04/12/2017 au 04 juillet 2018,

Prononcé la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

Condamné la SA Soritel Toulon et la SAS 1404 au paiement des sommes suivantes':

—  3746 euros au titre du préavis,

—  374,6 euros au titre des congés payés sur préavis,

Condamné la SA Soritel Toulon et la SAS 1404 à payer la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— confirmer le jugement sur le principe des condamnations prononcées mais l’infirmer sur le montant des sommes allouées ou y ajouter la condamnation de la SA Soritel Toulon et de la SAS 1404 à payer les sommes suivantes':

—  8078,28 euros au titre des indemnités de prévoyance,

—  2462,25 euros au titre de l’indemnité de licenciement tenant compte de l’ancienneté de la salariée à la date du licenciement par la SAS 1404 (à laquelle il conviendra de déduire la somme versée à savoir 965,51euros) soit un solde de 1496,74 euros,

—  12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

— Statuer sur l’obligation de reprise du paiement des salaires non débattue devant le le conseil de prud’hommes de Toulon';

— condamner la SA Soritel Toulon et la SAS 1404 à payer à Mme [V] la somme de 1752 euros au titre de la reprise du paiement des salaires (du 01/09/2018 au 28/09/2018) outre les congés payés afférents soit 175,20 euros';

— condamner la SA Soritel Toulon et la SAS 1404 à remettre à Mme [V] les documents lui revenant sous astreinte de 100 euros par jour de retard à savoir’les bulletins de paie';

— condamner la SA Soritel Toulon et la SAS 1404 solidairement et à défaut in solidum à payer à Mme [V] la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel, et qu’aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 18 mars 2022. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.

SUR CE':

L’article L.'1224-1 du code du travail prévoit que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Il est de principe que ces dispositions s’appliquent en cas de transfert d’une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie.

Il n’est pas contesté par la SA Soritel Toulon ni par la SAS 1404 que, lors de la reprise par la SA Soritel Toulon de son fonds de commerce en juillet 2016 et sa prise en location-gérance par la SAS 1404 le 8 septembre 2016 ce dernier était constitutif d’une entité économique autonome relevant du champ d’application de l’article L.'1224-1 du code du travail.

Par ailleurs, il est de jurisprudence constante qu’en présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

Enfin, il est de principe qu’est dirigeant de fait comme la personne qui exerce en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, des activités positives de gestion et de direction engageant la société.

La SA Soritel Toulon et la SAS 1404 versent aux débats':

— des courriels adressés par Mme [V] à la banque de la société Lumalou par lesquelles elle s’enquiert de la mise en place d’un virement permanent pour assurer le paiement des loyers de la société et le paiement de ses salaires,

— une attestation de l’ancien expert-comptable de la société Lumalou indiquant que, dans le cadre de sa mission comptable et sociale au profit de cette société, il n’avait eu affaire qu’à Mme [V] ou M.[I] [V] et que ni lui, ni ses collaborateurs, n’avaient eu à traiter avec [P] [V],

— le témoignage de M.[E] [T], gérant d’un hôtel-restaurant mitoyen de celui exploité par la société Lumalou indiquant que pour lui, par leurs dires et leur comportement, Mme [V] et M.[I] [V] étaient les gérants de la société Lumalou,

— le témoignage de M.[X] [T], agent de sécurité dans l’hôtel restaurant géré par la société Lumalou exposant que Mme [V] et M.[I] [V] étaient les gérants de cette société,

— le témoignage de M.[Z], exploitant d’un hôtel à [Localité 4], indiquant n’avoir connu que Mme [V] et M.[I] [V] en qualité de gérants de la société Lumalou et que ces derniers n’avaient jamais exposé que leur fils [P] avait un rôle quelconque de décision ou de direction,

— le témoignage de Mme [S], serveuse de la société Lumalou entre janvier et août 2014 qui relate qu’elle a passé son entretien d’embauche avec Mme [V] et M.[I] [V], que la signature de son contrat de travail s’est passée avec ce dernier, que Mme [V] établissait et lui remettait les chèques relatifs à son salaire et qu’à l’issue de son contrat de travail, Mme [V] et M.[I] [V] avaient réglé les modalités administratives relatives à la rupture,

— une attestation de Mme [J] du 12 février 2014 relative à la vente d’un matériel Thermomix au profit de la société Lumalou et dont le prix avait été réglé par la gérante de la société Lumalou, Mme [V],

— le témoignage de Mme [B], exposant avoir accompli divers travaux informatiques et bureautiques au profit de Mme [V] et de M.[I] [V] dans le cadre de l’exploitation de la société Lumalou.

De son côté, Mme [V] produit aux débats':

— deux attestations destinées à Pôle Emploi établies les 27 janvier et 27 juillet 2016 selon lesquelles, à la date de leur établissement, Mme [V] n’avait aucune procuration sur le compte CIC de la société Lumalou,

— une attestation de son fils [P] [V] du 27 juillet 2016 exposant que Mme [V] accomplissait des fonctions de chef de rang, que M.[I] [V] avait la qualité d’assistant de directeur et que, en ce qui le concernait, alors qu’il suivait des études de droit, il se rendait tous les soirs, week-end et vacances scolaires au restaurant pour assurer les charges inhérentes à son statut de président de la société Lumalou': passer les commandes auprès des fournisseurs, organiser le planning des salariés, superviser le personnel, procéder au règlement des factures et traiter le courrier.

Il en ressort clairement, peu important qu’elle n’était pas titulaire les 27 janvier et 27 juillet 2016 d’une procuration sur le compte bancaire de la société Lumalou, que Mme [V] exerçait en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, des activités positives de gestion et de direction engageant la société, exclusives des fonctions de chef de rang, caractérisées par des démarches à l’égard de la banque de la société en vue de mettre en 'uvre les virements destinés au paiement des loyers de la société et de ses salaires, le suivi des missions comptables et sociales assurées par l’expert-comptable, un comportement en qualité de gérant à l’égard des tiers, le recrutement d’une salariée et le règlement de ses salaires, l’achat de matériel pour le compte de la société et, enfin, la demande d’accomplissement au profit de celle-ci de prestations informatiques et comptables.

Il est exact que, le 16 septembre 2016, la SA Soritel Toulon a écrit à Mme [V] pour lui indiquer que son contrat de travail avait été repris par elle, que le 17 novembre 2016, la SAS 1404 a écrit à Mme [V] en lui indiquant qu’elle était prête à la réintégrer et qu’elle a ensuite procédé à son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Cependant, compte tenu de l’imprécision existant à l’époque quant à la réalité de la prestation de travail de Mme [V] au profit de la société Lumalou, cette reconnaissance de la qualité de salariée chez Mme [V] apparaît équivoque et ne peut donc être opposée aux appelantes.

Il ressort de ce qui précède que le contrat de travail entre Mme [V] et la société Lumalou était fictif et que cette dernière ne pouvait en conséquence prétendre à son transfert au profit de la SA Soritel Toulon puis de la SAS 1404.

Le jugement déféré, qui a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à défaut de réintégration, dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail emporte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la SA Soritel Toulon et la SAS 1404 à payer à Mme [V] diverses sommes au titre des salaires du 27 juillet 2016 au 04 novembre 2016, au titre des congés payés y afférents, au titre du complément de salaire et de la prévoyance, au titre du préavis et des congés payés afférents, au titre de l’indemnité de licenciement, à titre d’indemnité de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse’ et au titre de l’article 700 du code de procédure civile’et à condamné ces sociétés, sous peine d’astreinte, à remettre à Mme [V] une attestation de pôle emploi, un certificat de travail’et un reçu pour solde de tout compte, sera donc infirmé

Enfin, Mme [V], partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à la SAS 1404 la somme de 1'500'€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement,

DECLARE la SA Soritel Toulon et la SAS 1404 recevables en leur appel';

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 12 novembre 2018';

STATUANT à nouveau';

CONDAMNE Mme [V] à payer à la SAS 1404 la somme de 1'500'€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes;

CONDAMNE Mme [V] aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier Le Président