COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 06 MAI 2022

N°2022/.

Rôle N° RG 20/02659 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFUFS

URSSAF PACA

C/

SAS SAPRIMEX

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Clémence AUBRUN

— M^e Denis FERRE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de Toulon en date du 28 Février 2019,enregistré au répertoire général sous le n° 18/140.

APPELANTE

URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Clémence AUBRUN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Marine GERARDOT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SAS SAPRIMEX, demeurant [Adresse 11]

représentée par M^e Denis FERRE de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Laura TETTI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Mars 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

M^me Catherine BREUIL, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Séverine HOUSSARD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022

Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et Madame Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits – Procédure – Moyens et Prétentions des parties :

La SAS Saprimex dont le siège social est situé [Adresse 4] est inscrite au RCS sous le numéro SIRET 333 246 189 00067 et exploite une activité de commerce de gros de viandes de boucherie.

En qualité d’employeur de salariés depuis le 1er janvier 2010 sous le n° UR937000002024400798, elle a fait l’objet d’un contrôle portant sur l’application de la législation sociale pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, selon avis de contrôle adressé le 14 avril 2015.

Une lettre d’observation lui a été notifiée le 3 novembre 2015 portant sur 11 chefs de redressement :

1- cotisations – rupture conventionnelle – conditions relatives à l’âge du salarié : 283,00 euros,

2 – prime de transport : prise en charge des frais de transports personnels : 16.945,00 euros,

3 – frais professionnels non justifiés – frais liés à la mobilité professionnelle : 7.603,00 euros,

4 – CSG- CRDS indemnités transactionnelles : 739,00 euros,

5 – réduction Fillon : absence – proratisation : 14.249,00 euros,

6 – participation intéressement : caractère collectif : 46.571,00 euros,

7 – frais professionnels non justifiés – principes généraux : 90.858,00 euros,

8 – avances, acomptes, prêts non récupérés : 10.460,00 euros,

9 – avantage en nature véhicule : 13.427,00 euros,

10 – cotisations – rupture conventionnelle du contrat de travail – limite d’exonération : 7.579,00 euros,

11 – retraite prévoyance : critère d’âge du contrat ou d’ancienneté : 39.230,00 euros.

La société a adressé une réponse à cette lettre d’observations le 3 décembre 2015, à laquelle inspecteur du recouvrement a répondu le 9 décembre en maintenant les redressements.

Une mise en demeure n°61654798 lui a été adressée le 23 décembre 2015 pour un montant total de 283.942,00 euros dont 247.941,00 euros de cotisations et 36.001,00 euros de majorations de retard.

La commission de recours amiable, saisie le 21 janvier 2016, a rendu sa décision le 2 décembre 2016, notifiée le 27 décembre suivant.

La société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes-Maritimes le 15 avril 2016 puis de nouveau le 24 janvier 2017 à l’encontre des décisions implicite, puis explicite, de la commission.

Par jugement du 28 février 2019, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Toulon a :

— déclaré la société recevable en son recours contre la procédure de redressement mise

en oeuvre par l’URSSAF et bien fondée en sa contestation sur le chef n°11,

— confirmé les chefs de redressement n° 1 à n° 10,

— condamné la société à payer à l’URSSAF la somme de 208.714,00 euros au titre des sommes réclamées dans la mise en demeure du 23 décembre 2015 outre les majorations de retard jusqu’à complet paiement,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision,

— débouté l’URSSAF de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Saprimex aux dépens.

Par acte du 4 avril 2019, l’URSSAF PACA a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 3 mars 2019, en ce qu’elle admis la contestation portant sur le chef de redressement n°11, minoré la condamnation à paiement en conséquence, débouté l’organisme de sa demande au titre des frais irrépétibles et ordonné l’exécution provisoire.

L’affaire a été radiée pour défaut de diligence des parties le 15 janvier 2020.

L’URSSAF a sollicité la remise au rôle de l’affaire.

Par conclusions visées et développées oralement à l’audience, elle demande à la cour de réformer le jugement déféré en ce qu’il a annulé le point 11 de la lettre d’observation, de le confirmer s’agissant des autres chefs de redressement, de déclarer le redressement portant sur la garantie frais de santé parfaitement justifié pour son montant de 39.230,00 euros, de condamner en conséquence la société au paiement de la mise en demeure pour son entier montant, ainsi qu’à celui d’une somme de 2.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Elle fait valoir essentiellement que :

— si deux lettres distinctes d’observations ont été adressées à la société, celle objet du présent litige et une autre relative à la recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé, seule cette seconde lettre a été annulée, et une différence de trois euros entre le montant de la lettre d’observation et celui de la mise en demeure ne pouvant remettre en cause la validité de cette dernière,

— la mise en demeure fait référence à la date de notification de la lettre d’observation, c’est-à-dire le 4 novembre 2015, dont il a été accusé réception le 5 novembre, ainsi que mentionné sur la mise en demeure, aucune erreur ne peut être invoquée, dès lors que la société a été avisée que la lettre d’observation du 4 novembre 2015 portant sur le travail dissimulé a été annulée, et que la société a saisi la commission de recours amiable par un recours circonstancié,

— sur le chef n°11 : le nouveau contrat au titre des garanties frais de santé souscrit par la société pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013 pour la catégorie des salariés non cadres en maintenant un délai de carence fixée unilatéralement à un an ne respecte pas le décret du 9 janvier 2012, aucune mesure de report tel que prévu par ce décret n’étant applicable aux contrats concernés en raison de sa date de conclusion ; l’exclusion des salariés non cadre ayant plus de six mois d’ancienneté viole l’impératif du caractère collectif,

— sur le chef n°1 : lors de la rupture conventionnelle conclue avec Mme [Z] âgée de plus de 55 ans, l’employeur n’a pas vérifié les droits ou l’absence de droit de la salariée au bénéfice d’une pension de retraite de base à la date de rupture effective du contrat, de sorte que l’indemnité de rupture conventionnelle est soumise aux cotisations et contributions sociales sans interrogation nécessaire de la CARSAT par l’URSSAF,

— sur le chef n°2 : l’employeur qui verse des indemnités kilométriques forfaitaires à certains salariés pour les dédommager de leurs frais de transport pour se rendre sur des établissements autres que leur établissement d’origine, s’agissant de frais de déplacements domicile/lieu de travail, doit soit limiter cette prise en charge à 200,00 euros par an et par salarié sous condition d’un écrit et de la production des justificatifs, soit verser des indemnités kilométriques calculées à partir du barème fiscal pour les salariés contraints d’utiliser leur véhicule personnel à des fins professionnelles,

— sur le chef n°3 : aucun accord tacite ne peut être retenu, le précédent contrôle ayant porté sur la période allant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, et la salariée ayant été embauchée en février 2006, sans que les pièces concernant les remboursements en sa faveur n’aient été alors consultées par l’inspecteur,

— sur le chef n°5 : ce redressement procède d’erreurs dans le calcul de la réduction générale des cotisations au titre des années 2012, 2013, et 2014, non expliquées par la société,

— sur le chef n° 6 : aucun accord tacite ne peut être retenu, les contrats et accords liés à l’épargne salariale n’ayant pas été consultés par les inspecteurs lors du précédent contrôle, certains contrats ayant fait l’objet de nouveaux dépôts parfois postérieurs au dernier contrôle, et les accords étant différents, tout comme les règles applicables ont évolué, au surplus les termes des accords signés ne sont pas respectés,

— sur le chef n°7 : en l’absence de justification du caractère professionnel des sommes prises en charge par la société au profit du PDG de celle-ci, du directeur, et du responsable des achats, leur montant intégral a été soumis à cotisations,

— sur le chef n°8 : en l’absence d’explication sur la comptabilisation en acomptes de sommes versées à trois salariés, alors que ce point a déjà fait l’objet d’un redressement lors de la dernière vérification, le redressement est justifié, aucune démarche aux fins de récupération de ces sommes n’étant justifiée,

— sur le chef n°9 : en l’absence de justification de l’affectation strictement limitée à l’usage professionnel des véhicules mis à disposition personnelle des salariés, et convenablement enregistré et pris en charge par la société, en l’absence également de tout tableau de bord, cette mise à disposition doit être analysée comme un avantage en nature véhicule, l’employeur ne justifiant pas de ce que le salarié soit dans l’obligation de restituer le véhicule pendant ses congés ou ses absences c’est-à-dire en dehors de ses situations de travail, peu important la note de service établie en ce sens postérieurement au contrôle et pour les besoins de la cause,

— sur le chef n° 10 : il a été tenu compte des termes des transactions conclues pour constater qu’elles comportaient nécessairement des éléments de salaire.

Par conclusions visées et développées oralement à l’audience, la SAS Saprimex, formant appel incident, demande à la cour de :

à titre principal,

— réformer le jugement entrepris,

— prononcer l’annulation de la mise en demeure en date du 23 décembre 2015,

— débouter l’URSSAF de sa demande visant à sa condamnation au paiement de la somme de 283 942,00 euros au titre de la mise en demeure du 23 décembre 2015,

— prononcer l’annulation des décisions de la commission de recours amiable,

— prononcer l’annulation du redressement litigieux,

à titre subsidiaire,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a annulé le chef de redressement n°11 portant sur le régime de prévoyance,

— le réformer pour le surplus et annuler les chefs de redressement n° 1 à 10,

— prononcer l’annulation de la mise en demeure en date du 23 décembre 2015,

— débouter l’URSSAF de sa demande visant à sa condamnation au paiement d’une somme de 283 942,00 euros au titre de la mise en demeure du 23 décembre 2015,

— prononcer l’annulation de la décision de la commission de recours amiable en date du 27 décembre 2016,

en tout état de cause,

— condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 2.000,00 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle soutient en substance que :

— la mise en demeure est nulle en ce qu’elle comporte un montant différent ( 247.941,00 euros) de celui mentionné par la lettre d’observation du 3 novembre 2015 ( 247.944,00 euros ), et fait référence à une lettre d’observation inexistante, puisqu’elle vise une lettre d’observations du 5 novembre 2015,

— à titre subsidiaire, sur le chef de redressement n°11 : l’article 2 du décret du 9 janvier 2012 prévoyait , pour les contrats de prévoyance mise en place avant la publication de ce décret, une période transitoire, prolongée jusqu’au 30 juin 2014, pour se mettre en conformité, ce qui a été le cas la concernant le 1er janvier 2014,

— sur le chef de redressement n°1 : la société ne pouvait fournir un élément que sa salariée ne lui a pas transmis, le texte qui prévoit que le régime social de faveur applicable à l’indemnité conventionnelle lorsque le salarié n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire ne mettant nullement à la charge de l’employeur d’en justifier,

— sur le chef de redressement n°2 : elle a versé aux débats les justificatifs des frais réellement engagés par les salariés concernés sur les années 2012, 2013, 2014, et qui correspondent aux indemnités kilométriques perçues,

— sur le chef de redressement n°3 : les remboursements de frais engagés par la salariée Mme [N] étaient les mêmes lors du précédent contrôle réalisé en 2007 sur la période courant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, et n’avaient fait l’objet d’aucune observation, de sorte qu’un accord tacite est bien intervenu,

— sur le chef de redressement n° 5 : elle n’a pu obtenir de réponse de la société gérant le logiciel de paye,

— sur le chef de redressement n°6 : la participation et l’intéressement, déjà en place au sein de l’entreprise lors du précédent contrôle ont fait l’objet d’un accord tacite, la pratique contestée étant clairement identifiable à la seule lecture du grand livre, déjà examiné lors du précédent contrôle,

— sur le chef de redressement n°7 : la nature et le montant des frais engagés dont elle a justifié ne sont pas disproportionnés compte tenu de la nature de l’activité de la société, du chiffre d’affaires qu’elle réalise, avec des partenaires économiques pour la plupart issus de pays étrangers,

— sur le chef de redressement n°8 : les prêts cités, de 5.000,00 euros à M. [I] ( et non M. [U] comme indiqué par erreur dans la lettre d’observation) et 2.000,00 euros à M. [A] ( et non à M. [V] comme indiqué par erreur dans la lettre d’observation) vont être récupérés à terme et ne constituent donc pas un complément de rémunération,

— sur le chef de redressement n°9 : les salariés visés dans la lettre d’observation remplissent tous les conditions posées par la circulaire DSS/SDFSS/5B n°2005/389 du 19 août 2005, et une note de service fait interdiction à destination des salariés de l’utilisation du véhicule de service pendant les repos hebdomadaires et les congés, de même que les contrats de travail stipulent que la mise à disposition du véhicule est faite en vue d’une utilisation exclusivement professionnelle, ainsi qu’attesté du surcroît par les salariés,

— sur le chef de redressement n°10 : les sommes versées au titre des indemnités transactionnelles concernées ont pour seule nature celle de dommages et intérêts, et doivent être considérées comme une majoration de l’indemnité de rupture versée préalablement à la transaction, et soumise au même régime social et fiscal que l’indemnité en cause, à savoir au forfait social au taux de 20 %.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la nullité de la mise en demeure

La société excipe en premier lieu d’un moyen de nullité tiré de ce que la mise en demeure comporte un montant différent de celui mentionné par la lettre d’observation datée du 3 novembre 2015, la mise en demeure visant la somme de 247.941,00 euros et ladite lettre d’observation un montant de 247.944,00 euros.

Il se déduit de ce moyen invoqué par la société elle-même de ce qu’elle se réfère nécessairement à la lettre d’observation datée du 3 novembre 2015 et relative à la vérification de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance-chômage et de garantie des salaires.

La société n’est donc pas fondée à développer le second moyen de nullité de la mise en demeure tiré de ce que cette dernière ferait référence à une lettre d’observation inexistante.

La différence de montant de trois euros étant particulièrement minime, et n’ayant causé aucun grief à la société qui a parfaitement identifié le redressement auquel faisait suite l’unique mise en demeure qui lui a été adressée, et qui a fait des observations motivées à son encontre, les moyens de nullité doivent être rejetés.

Sur le bien-fondé du redressement

L’étendue des appels tant principal qu’incident ayant pour effet de déférer à la cour l’examen des onze chefs de redressement, ceux-ci seront examinés dans l’ordre de la lettre d’observations du 3 novembre 2015.

1- cotisations – rupture conventionnelle – conditions relatives à l’âge du salarié : 283,00 euros

Il est constant que l’indemnité conventionnelle versée lors de la rupture conventionnelle du contrat de travail aux salariés dont l’âge est compris entre 55 ans et l’âge légal de départ à la retraite est soumise dès le premier euro aux cotisations de sécurité sociale, à la CSG et à la CRDS dès lors que le salarié est en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire.

L’inspecteur du recouvrement a en l’espèce constaté que la société avait signé en 2012 une rupture conventionnelle avec une salariée, Mme [Z] dont l’âge se situe au-delà de 55 ans, comme étant née en 1953, sans justifier de sa situation au regard des droits à la retraite de base permettant ainsi de bénéficier de l’exonération des charges et contributions précitées. L’inspecteur a donc réintégré dans l’assiette des cotisations l’indemnité conventionnelle de 492 euros versés à cette salariée.

La société concède que le régime social de faveur n’est applicable à cette indemnité conventionnelle que lorsque le salarié n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire. Mais elle soutient que les textes ne mettent pas à sa charge la production d’un document de la Carsat. Elle ajoute avoir demandé à sa salariée la transmission d’un justificatif de sa situation au regard de ses droits à la retraite, sans avoir obtenu de réponse.

Néanmoins, cet argument est sans emport, dès lors qu’il appartient à l’employeur, pour pouvoir bénéficier de l’exonération des cotisations susvisées, de déterminer et donc de justifier de la situation de son salarié au regard des droits à la retraite de celui-ci.

Il n’est pas discuté qu’en l’espèce la société n’a pas justifié de cet élément, qui pouvait être aisément recueilli par elle auprès de la caisse de retraite de sa salariée.

Le redressement de ce chef est ainsi justifié, et le jugement sera confirmé sur ce point.

2 – prime de transport : prise en charge des frais de transports personnels : 16.945,00 euros

En application de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature allouée en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisation, à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels et ce, dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel.

Les conditions d’exonération des remboursements de frais professionnels sont fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002.

L’employeur peut prendre en charge tout ou partie des frais de carburant ou d’alimentation d’un véhicule électrique engagés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail par certains salariés, sous condition que tous les salariés remplissant les conditions bénéficient de cette prise en charge, dans le cadre soit d’un accord d’entreprise, soit d’une décision unilatérale de l’employeur.

La « prime transport » est exonérée de cotisations dans la limite de 200 euros par an et par salarié, elle ne peut pas être cumulée avec la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels pour certaines professions.

Cette « prime de transport » peut se cumuler avec l’exclusion d’assiette de la prise en charge des indemnités kilométriques. Dans ce cas, le montant total exclu de l’assiette de cotisations ne peut excéder le montant total des frais réellement engagés par le salarié pour effectuer ses trajets entre sa résidence habituelle et son lieu de travail, et en cas de cumul du bénéfice pour un même salarié de l’exclusion d’assiette liée à la prime de transport et aux indemnités kilométriques, l’employeur doit être en mesure de produire, lors d’un contrôle, la preuve que les sommes versées exclues de l’assiette correspondent aux frais réellement engagés.

L’inspecteur du recouvrement a constaté que la société versait des indemnités kilométriques forfaitaires à certains de ses salariés afin de les dédommager de leurs frais de transport pour se rendre sur d’autres établissements que leur établissement d’origine, en proratisant ces sommes en fonction de la durée de présence mensuelle du salarié. L’inspecteur a rappelé que lors d’un dernier contrôle, il avait été demandé à la société de justifier ces indemnités, dans le cadre d’une observation sans redressement. Or, aucun justificatif des frais de carburant mensuels pour les salariés concernés pas plus que les cartes grises de leurs véhicules, n’a été présenté au cours du contrôle.

De la sorte, c’est de façon justifiée que l’organisme a rappelé que l’indemnisation des frais de déplacement des salariés de leur domicile à leur lieu de travail relevait de trois dispositifs, à savoir soit la prise en charge de la moitié d’un abonnement aux transports publics, soit la prise en charge de frais de carburant dans la limite de 200,00 euros par an et par salarié, soit, si le salarié engage des dépenses complémentaires justifiées par l’incompatibilité de ses horaires avec les transports en commun ou dans le cadre d’une mutation provisoire, la prise en charge d’indemnités kilométriques dans les limites des barèmes en vigueur en fonction de la puissance du véhicule plafonné à 7 chevaux fiscaux.

Par ailleurs, l’article 4 de l’arrêté du 20 décembre 2002 prévoit que lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d’utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l’indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l’administration fiscale.

Les justificatifs produits par la société à savoir des frais de carburant mensuels pour les salariés concernés et les photocopies des cartes grises ne permettent pas, en l’absence de démonstration de la réunion des conditions afférentes aux conditions de travail de ses salariés (horaires décalés, absence de transport en commun… ) d’exonérer de cotisations les indemnités forfaitaires kilométriques versées par l’employeur au-delà de l’indemnité forfaitaire de 200 euros maximum par an et par salarié.

Il s’ensuit que le redressement est justifié, et que le jugement sera confirmé sur ce point.

3 – frais professionnels non justifiés – frais liés à la mobilité professionnelle : 7.603,00 euros

Aux termes de la lettre d’observation, l’inspecteur du recouvrement a constaté que la société avait employé une salariée, Mme [N], en qualité de secrétaire au titre de l’année 2012 et sur une partie de l’année 2013, que cette salariée avait conservé un domicile sur [Localité 3] (92) et qu’à ce titre il lui a été alloué des remboursements de frais engagés entre son domicile de [Localité 3] et [Localité 8]. Il a également été noté au titre de l’année 2013, avant le licenciement de cette salariée, une modification de son adresse sur [Localité 8]. La qualification de frais professionnels des sommes ainsi versées à cette salariée n’a pu être retenue par l’organisme, dès lors qu’aucun élément n’a permis de constater qu’il s’agissait d’une mutation ou que cette salariée avait été embauchée dans ces conditions précises pour une compétence particulière.

La société invoque sur ce point un accord tacite de l’URSSAF, suite à un précédent contrôle réalisé en 2007 portant sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, cette pratique ayant été selon elle déjà vérifier, le précédent contrôle ayant donné lieu à la consultation des fiches individuelles des salariés, des bulletins de salaire, des bilans et du grand livre de clôture, et les remboursements de frais engagés par cette salariée étant identiques lors du précédent contrôle puisque Madame [N] a toujours travaillé, depuis son embauche en 2006, sur [Localité 8] en étant domicilié, depuis 2006 aussi sur [Localité 3].

Selon l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Cet accord tacite ne peut s’appliquer que sur les pratiques ayant concrètement donné lieu à vérification, dès lors que trois conditions sont simultanément réunies : l’absence d’observations lors d’un précédent contrôle, une décision prise en toute connaissance de cause, une identité de situation en fait et en droit entre les deux contrôles, la charge de la preuve d’un tel accord tacite reposant sur le cotisant et la seule référence à des documents consultés lors d’un précédent contrôle ne satisfaisant pas cette charge.

En l’espèce, la société ne conteste pas que le précédent contrôle a porté sur trois années, 2004, 2005, et 2006, alors que Mme [N] a été embauchée en février 2006, de sorte que l’inspecteur ayant procédé à ce contrôle n’aurait pu au mieux vérifier que 11 mois de la pratique, que d’autre part le contrat de travail de cette société prévoyait un engagement à exercer sa fonction sur les autres sites du groupe, ne comportait aucune stipulation quant à l’indemnisation de frais engagés pour se rendre sur son lieu de travail, qu’enfin les pièces justificatives fournies au cours de la présente procédure et notamment un extrait du compte de classe 6 ( 625200) libellé 'frais [N]' de mars à décembre 2006 n’ont pas été consultés par l’inspecteur chargé du précédent contrôle.

Il en résulte que la société échoue à établir la preuve d’un accord tacite sur cette pratique, et que le redressement, qui n’est contesté ni dans son montant ni au regard de l’application du décret du 20 décembre 2002 s’agissant des frais liés à la mobilité professionnelle, doit être maintenu, et le jugement confirmé sur ce point.

4 – CSG- CRDS indemnités transactionnelles : 739,00 euros

Ce point ne fait pas discussion entre les parties, en l’absence de tout moyen soulevé par l’une ou l’autre d’entre elles, de sorte que le jugement recevra confirmation de ce chef.

5 – réduction Fillon : absences – proratisation : 14.249,00 euros

Aux termes de la lettre d’observation, l’inspecteur du recouvrement a constaté des erreurs dans le calcul de la réduction Fillon au titre des années contrôlées dont il est résulté un trop déduit, à reverser par la société.

La société qui se contente d’indiquer qu’elle s’est rapprochée de la personne morale gérant le logiciel de paye de l’entreprise sans parvenir à obtenir de réponse, ne soumet donc à la cour aucun moyen opérant.

Le redressement est donc maintenu et le jugement confirmé sur ce point.

6 – participation intéressement : caractère collectif : 46.571,00 euros.

En vertu de l’article L.3325-1 du code du travail, par dérogation au principe général d’assujettissement édicté par l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, les sommes allouées aux salariés au titre de la participation dans les conditions fixées par les règles qui la régissent, sont exonérées de cotisations de sécurité sociale. Le caractère nécessairement collectif de la participation doit être respecté ce qui implique que tous les salariés de l’entreprise bénéficient de l’accord de participation, seule une condition d’ancienneté, qui ne doit pas être supérieure à trois mois dans l’entreprise ou dans le groupe pouvant être posée.

En cas de non-respect de ces règles, les sommes allouées aux salariés doivent être intégrées dans l’assiette de cotisations, sauf dans l’hypothèse où seule la mise en 'uvre de l’accord est contraire au caractère collectif, les clauses de l’accord étant par ailleurs régulières, et si trois conditions sont cumulativement réunies : un nombre de salariés exclus réduit, un premier contrôle révélant cette irrégularité, et une bonne foi de l’employeur avérée. Dans ce cas le redressement est limité à la fraction des versements individuels indûment perçus à condition que l’employeur rétablisse les salariés lésés dans leurs droits.

Aux termes de la lettre d’observations, l’inspecteur du recouvrement a constaté sur l’ensemble de la période contrôlée que l’employeur ne versait volontairement ni de l’intéressement ni de la participation évaluée au titre de l’année N -1 et payée en année N à des salariés qui ont quitté l’entreprise soit dans l’année N -1, soit dans l’année N avant la date du versement, alors même que ces salariés avaient acquis a minima les trois mois d’ancienneté pour pouvoir en bénéficier. Par ailleurs le nombre des salariés exclus est supérieur à 5 %. Il a été relevé qu’aucune démarche n’était effectuée pour informer les salariés ayant quitté l’entreprise de leurs droits. Il a de plus été noté que des sommes non affectées depuis plusieurs années étaient enregistrées en comptabilité dans le compte du grand livre général n° 428420.

L’inspecteur a rappelé qu’en cas de départ du salarié, l’employeur doit lui demander son adresse, et l’informer qu’il devra aviser l’entreprise d’un éventuel changement de lieu de résidence et ce, avant la date de versement soit de l’intéressement soit de la participation pour pouvoir bénéficier de ces dispositifs. Et si le salarié ne peut être atteint à la dernière adresse qu’il a indiquée, les sommes dues sont tenues à sa disposition par l’entreprise pendant la durée d’un an à compter de la date limitent de versement et passé ce délai, versées à la caisse des dépôts et consignations où l’intéressé peut les réclamer jusqu’au terme de la prescription trentenaire.

La société fait valoir un accord tacite de l’organisme de sécurité sociale à raison du précédent contrôle effectué en 2007 déjà évoqué plutôt, alors que la participation comme l’intéressement étaient déjà en place au sein de l’entreprise comme ayant été instauré respectivement le 28 novembre 2000 pour la participation, et le 16 avril 2002 pour ce qui concerne l’accord d’intéressement. Elle rappelle que la pratique de l’entreprise consistant à conserver sur un compte les primes dues au salarié ayant quitté la société et à les leur reverser s’ils la réclamaient est en place depuis les accords de 2000 et 2002, ainsi qu’en attestent les extraits du grand livre général. Elle rappelle que le précédent contrôle a permis la consultation des accords d’intéressement et de participation, du journal de paye, des bulletins de salaire, des bilans, et du grand livre de clôture, de sorte que l’agent chargé du contrôle a pu prendre connaissance des sommes versées au titre de la participation et de l’intéressement lors de ce précédent contrôle, et de la comptabilisation des sommes non versées dans le compte du grand livre général n°428420.

Il est constant que la société a reçu le 6 juillet 2007 une lettre d’observation dont il résulte que les inspecteurs ont consulté l’accord d’intéressement et l’accord de participation conclus le 10 juillet 2002 et le 17 septembre 2004.

Néanmoins elle ne conteste pas que si, lors de la mission de vérification de 2015 objet du présent litige, l’inspecteur du recouvrement a analysé l’intégralité des accords d’intéressement et de participation, avenant compris, un nouvel accord d’intéressement a été déposé en 2012, et un avenant à l’accord de participation du 28 novembre 2000 est intervenu en 2010. Elle soutient que ces nouveaux dépôts modifient juste les modes de calcul des primes et ne concernent en aucun cas la pratique contestée qui est appliquée depuis la mise en place des accords initiaux, toutefois elle n’en justifie pas.

L’identité de situation n’étant pas établie, le redressement, qui n’est pas contesté dans son montant,doit être maintenu, aucun accord tacite n’étant démontré. Le jugement sera confirmé de ce chef.

7 – frais professionnels non justifiés – principes généraux : 90.858,00 euros

En sus des remboursements de frais professionnels dont les conditions d’exonération sont fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002 précité, certains frais engagés par le salarié ou directement pris en charge par l’entreprise peuvent être considérés comme des frais d’entreprise et exonérés de cotisations sous certaines conditions, notamment les repas d’affaires qui constituent des frais exposés en dehors de l’exercice normal de l’activité du salarié, dans l’intérêt de l’entreprise, qui supposent d’une part que des personnes extérieures à l’entreprise (clients, fournisseurs, autres partenaires) y participent, que d’autre part ces frais conservent un caractère irrégulier c’est-à-dire ni trop fréquent ni systématique, l’employeur devant justifier ces frais en produisant les factures et en y indiquant le nom et la qualité des personnes invitées.

Aux termes de la lettre d’observations, l’inspecteur du recouvrement a constaté l’enregistrement comptable de notes de frais concernant M. [H] [W], PDG de la société, M. [E] [W], directeur, salarié du groupe Carnivor, et M. [L] [F], responsable des achats.

Seuls des relevés de cartes bancaires pour attester des sommes passées en comptabilité pour Mrs [W] ont été fournis.

L’inspecteur du recouvrement a relevé en ce qui concerne M. [H] [W], qu’aucune facture n’était produite, qu’il était expliqué que ce dernier ne transmettait plus aucune note, aucune facture, aucun document justificatif depuis plusieurs années auprès du service comptable. L’inspecteur a ainsi constaté quelques exemples de facturation tels que :

* le vendredi 1er mars 2013 : société des bains de mer de Monaco : 2.643,00 euros,

* le dimanche 17 février 2013 : restaurant La Réserve à [Localité 2] : 412,00 euros,

* des facturations en août 2013 d’établissement tel que Le Rouf à Zonca en Corse, La Siesta à Solenzara en Corse,

* des dépenses effectuées dans un supermarché sans aucune pièce justificative.

En ce qui concerne M. [E] [W], il a été présenté en plus des relevés bancaires quelques factures, sans aucune annotation précisant le nom, la qualité des personnes présentes, le motif du déplacement, par exemple:

* une note de restaurant de 124,00 euros le samedi 7 décembre 2013 à [Localité 7],

* une note de restaurant à [Localité 6] le dimanche 24 novembre 2013,

* une note de restaurant le 19 octobre 2013

* une note de restaurant un dimanche 18 mai 2014,

aucune justification attestant du caractère professionnel de ces dépenses n’étant produite.

En ce qui concerne M. [L] [F], l’inspecteur du recouvrement a relevé qu’aucune annotation précisant le nom, la qualité des personnes présentes et le motif du déplacement n’était porté sur les notes de restauration dont plusieurs étaient incompréhensibles, s’agissant de factures d’hôtel à proximité immédiate du domicile de ce dernier, ou encore pour des séjours en août 2013, s’agissant encore de dépenses dans un supermarché exposées au cours d’une journée où il était en congé.

C’est ainsi que l’inspecteur du recouvrement a établi un total des remboursements de frais pour ces trois personnes d’un montant de 106.067, 00 euros en 2012, de 77.694,00 euros en 2013, et de 56.643,00 euros en 2014, toutes sommes réintégrées dans l’assiette de cotisations.

La société, sans contester utilement les constatations énoncées dans la lettre d’observation, soutient que tous ces frais ont été engagés à des fins strictement professionnelles et dans l’intérêt de l’entreprise, mais n’en justifie nullement au regard des règles ci-dessus rappelées, qui sont en l’espèce totalement méconnues.

Le redressement est ainsi maintenu, et le jugement confirmé sur ce point.

8 – avances, acomptes, prêts non récupérés : 10.460,00 euros

Aux termes de la lettre d’observation, l’inspecteur du recouvrement a constaté au débit du compte 425

« avances et acomptes » des grands livres généraux des trois années contrôlées des sommes versées à des salariés qui n’ont jamais fait l’objet de régularisation, comme suit :

* M. [F] pour une somme de 10.000,00 euros,

* M. [U] pour une somme de 5.000,00 euros,

* M. [V] pour une somme de 2.000,00 euros.

Il a été noté que chaque année étaient provisionnées les charges sociales et la rémunération relative à la valeur brute des sommes versées à M. [F], cette somme étant portée au compte 641 (salaires), les charges sociales étant également portées au compte 645, avec en contrepartie des comptes de provision (428), mais que chaque année ces sommes étaient annulées en comptabilité et continuaient de figurer en acomptes. L’inspecteur a également été informé de ce qu’aucune démarche n’avait été faite auprès de ses salariés afin de récupérer ces sommes. L’inspecteur a dès lors considéré que ces sommes avaient été mises à disposition à titre définitif aux salariés concernés, et que l’intentionnalité de considérer ces sommes comme des éléments de rémunération était avérée.

La société rétorque que les prêts cités n’ont pas été accordés aux salariés visés dans la lettre d’observation, puisque un prêt de 5.000,00 euros a été accordé à M. [I] et non à M. [U], et qu’un prêt de 2.000,00 euros a été accordé à M. [A] et non à M. [V].

Elle soutient par ailleurs qu’un échéancier a bien été mis en place pour récupérer ces sommes auprès des salariés concernés, et que ces prêts vont être récupérés à terme par l’entreprise et ne saurait donc être qualifié de complément de rémunération assujettie aux cotisations.

Cependant, d’une part, l’erreur portant sur le nom des salariés bénéficiaires de ces versements est sans emport sur la qualification des sommes sur lesquels porte le redressement, d’autre part la société ne justifie ni de l’échéancier qu’elle invoque, ni de ce que les sommes dont s’agit vont être récupérées, enfin, l’URSSAF précise sans être contredite que ce point a déjà fait l’objet d’un redressement lors de la dernière vérification, l’un des salariés alors concernés étant déjà M. [I].

Il s’ensuit que le redressement est maintenu, et le jugement confirmé de ce chef.

9 – avantage en nature véhicule : 13.427,00 euros

En application de l’alinéa 1er de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, s’agissant de la mise à disposition par l’employeur d’un véhicule, en l’absence de justificatifs établissant que le véhicule à un usage exclusivement professionnel, l’économie de frais réalisés par le salarié doit donner lieu à l’intégration d’un avantage en nature, peu important qu’il soit octroyé directement ou par l’intermédiaire d’un tiers dès lors que cet octroi est opéré en considération de l’appartenance du salarié à l’entreprise concernée. Par ailleurs l’éventuelle participation du salarié aux frais de voiture ne remet pas en cause le principe de l’avantage en nature mais vient minorer la valeur de l’avantage en nature du montant de la participation.

Dans sa version applicable au litige, l’article 3 de l’arrêté du 10 décembre 2002 précise :

' Sous réserve des dispositions de l’article 5 ci-dessous, lorsque l’employeur met à la disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l’avantage en nature constitué par l’utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l’employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d’un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d’achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l’entretien et l’assurance du véhicule en location ou en location avec option d’achat, toutes taxes comprises.

Les dépenses réellement engagées sont évaluées comme suit :

— en cas de véhicule acheté, elles comprennent l’amortissement de l’achat du véhicule sur cinq ans, l’assurance et les frais d’entretien et, le cas échéant, les frais de carburant. Si le véhicule a plus de cinq ans, l’amortissement de l’achat du véhicule est de 10 % ;

— en cas de location ou de location avec option d’achat, elles comprennent le coût global annuel de la location, l’entretien et l’assurance du véhicule et, le cas échéant, les frais de carburant.

Les dépenses sur la base d’un forfait sont évaluées comme suit :

— en cas de véhicule acheté, l’évaluation est effectuée sur la base de 9 % du coût d’achat et lorsque le véhicule a plus de cinq ans sur la base de 6 % du coût d’achat. Lorsque l’employeur paie le carburant du véhicule, l’avantage est évalué suivant ces derniers pourcentages auxquels s’ajoute l’évaluation des dépenses du carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 12 % du coût d’achat du véhicule et de 9 % lorsque le véhicule a plus de cinq ans ;

— en cas de véhicule loué ou en location avec option d’achat, l’évaluation est effectuée sur la base de 30 % du coût global annuel comprenant la location, l’entretien et l’assurance du véhicule. Lorsque l’employeur paie le carburant du véhicule, l’avantage est évalué suivant ce dernier pourcentage auquel s’ajoute l’évaluation des dépenses de carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 40 % du coût global annuel comprenant la location, l’entretien, l’assurance du véhicule et le carburant.'

L’employeur a le choix entre l’évaluation forfaitaire et l’évaluation réelle de l’avantage véhicule, cette option étant laissée à sa seule diligence, et s’exerçant salarié par salarié et pour l’année civile, sans aucune distinction entre les mandataires sociaux et les autres salariés. Chaque mode d’évaluation obéit à des règles spécifiques qui ne sont pas discutées en l’espèce.

Aux termes de la lettre d’observation du 3 novembre 2015, l’inspecteur du recouvrement a constaté que dans le cadre du contrôle du groupe 'Carnivor/Saprimex/groupe Carnivor', il était relevé dans la comptabilité de ces sociétés l’existence de véhicules soit en location, soit propriété des sociétés, et l’enregistrement comptable des frais afférents à ces véhicules. Il a été communiqué la liste des véhicules utilisés au sein du groupe, ainsi que la liste d’affectation de ces véhicules auprès des salariés du groupe. Un listing de situation au 2 décembre 2014 a également été transmis. Sur la liste des personnes figurant sur ce listing et bénéficiant d’un véhicule, l’inspecteur a relevé des salariés appartenant à la société Saprimex en 2014, et a demandé des justificatifs tels qu’exigés par les règles déterminant les modes d’évaluation de l’avantage en nature, forfaitaire ou réel, afin de vérifier une affectation uniquement à usage professionnel desdits véhicule. Aucun document n’a été fourni. L’inspecteur a également eu connaissance de ce qu’aucun tableau de bord des détenus concernant ces véhicules de sorte qu’il n’était pas possible de vérifier l’usage uniquement professionnel du véhicule par rapport à l’activité du salarié, pas plus que l’heure de la prise de service ou le lieu de déplacement. Dès lors en l’absence de justificatifs établissant que le véhicule a un usage exclusivement professionnel, l’inspecteur du recouvrement a considéré que la mise à disposition d’un véhicule au profit d’un salarié était constitutif d’un avantage en nature.

Analysant l’affectation des véhicules pour chacun des salariés concernés, l’inspecteur du recouvrement a procédé, à partir du prix de ces véhicules relevés auprès des concessionnaires à une évaluation forfaitaire de l’avantage sur la base d’un forfait annuel estimé en pourcentage du coût du véhicule, soit pour un véhicule de moins de cinq ans à 12 % du prix TTC remisé. Le listing ayant été établi en 2014, le redressement n’a porté que sur cette année.

La société se prévaut des dispositions de la circulaire DSS/SDFSS/5B n°2005/389 du 19 août 2005 pour dire qu’il n’y a pas avantage en nature lorsque l’employeur démontre que :

* l’utilisation du véhicule est nécessaire à l’exercice de l’activité professionnelle du salarié,

* le véhicule n’est pas mis à disposition de manière permanente, et ne peut donc être utilisé à des fins personnelles,

* le salarié ne peut pas utiliser les transports en commun, soit parce que le trajet domicile lieu de travail n’est pas desservi, soit parce que le trajet est mal desservi en raison de conditions ou d’horaires particuliers de travail.

Par ailleurs, si le salarié dispose en permanence d’un véhicule mais qu’un document écrit (règlement intérieur, circulaire professionnelle, courrier papier ou électronique de la direction) lui interdit de l’utiliser pendant le repos hebdomadaire et durant les périodes de congés payés, l’administration considère que le salarié utilise ce véhicule uniquement à des fins professionnelles.

Elle soutient par ailleurs que la Cour de cassation considère qu’il n’y a pas d’avantage en nature lorsque l’utilisation du véhicule pour les déplacements personnels n’est qu’une tolérance, notamment lorsque l’employeur a précisé que les notes de frais devaient comporter le nombre de kilomètres effectués, le carburant correspondant, et qu’il a rappelé aux salariés que la mise à disposition d’un véhicule ne prévoyait pas la prise en charge des frais de carburant exposés pour ses déplacements personnels.

Elle affirme que les salariés visés dans la lettre d’observations remplissent tous les conditions posées par cette circulaire. Ainsi :

* en ce qui concerne M. [J] [K], directeur de production de viande au sein de l’entreprise, soumis à de fréquents déplacements justifiant la mise à disposition d’un véhicule de service, son contrat de travail mentionne expressément que la mise à disposition du véhicule est faite en vue d’une utilisation exclusivement professionnelle, et l’interdiction ressort également de la note de service à destination des salariés de l’entreprise sur l’utilisation du véhicule de service,

* en ce qui concerne Mmes [M] et [R], leurs fonctions de responsables commerciales les contraignent également à des déplacements constants justifiant la mise à disposition d’un véhicule de service sans horaires de travail pré-définis et pouvant commencer ou terminer leur journée de travail à des horaires où les transports en commun ne fonctionnent pas, elles sont également soumises à la note de service précitée,

*M. [S], responsable logistique, est également soumis à de fréquents déplacements justifiant la mise à disposition d’un véhicule de service, son contrat de travail ainsi que la note de service précitée posant la condition expresse de l’utilisation du véhicule en vue d’une utilisation exclusivement professionnelle,

*M. [T], exerçant les fonctions de directeur informatique et technique est également soumis aux mêmes fréquents déplacements, à des horaires peu compatibles avec le fonctionnement des transports en commun et doit intervenir sur tous les sites de l’entreprise, il est aussi soumis à la note de service précitée,

*Mme [C], acheteur en produits frais est également contrainte à de fréquents déplacements sur tous les sites justifiant la mise à disposition d’un véhicule de service, sur toute la zone de [Localité 6] à [Localité 5], avec des horaires non compatibles avec l’utilisation des transports en commun, son contrat de travail comme la note de service précitée soumettent la mise à disposition du véhicule en vue d’une utilisation exclusivement professionnelle,

* M. [I], acheteur viande responsable de la gestion des stocks, est aussi soumis aux mêmes types de déplacement, sur la même zone, avec des horaires très matinaux, et est soumis à la note de service précitée,

* Mmes [G] et [X], exerçant toutes deux les fonctions de responsables qualité, doivent effectuer de fréquents déplacements sur tous les sites justifiant la mise à disposition d’un véhicule de service, sur toute la zone [Localité 6] [Localité 5] et sont soumises à la note de service,

* M. [F], responsable des achats, subit les mêmes sujétions de par ses fonctions et est aussi soumis à la note de service,

* M. [P], responsable réception expédition, se trouve pareillement soumis aux obligations de déplacement, habite à la [Localité 9], travaille à [Localité 10] et est soumis à la note de service.

Plusieurs de ses salariés ont attesté en ce sens. Ces attestations, toutes rédigées dans les mêmes termes indiquent que 'la société met à (leur) disposition un véhicule qui est réservé exclusivement à (leurs) déplacements professionnels. Il ne ( leur) et a permis de l’utiliser en dehors des jours de travail soit pendant (leurs) journées de repos, week-end, et congés payés'.

Néanmoins, et même si certains de ces attestant font manifestement par erreur état de l’absence de lien de subordination, l’existence incontestable d’un tel lien conduit à considérer comme atténué le caractère spontané et librement consenti de leurs témoignages, à propos d’un avantage non négigeable dont ils bénéficient.

Par ailleurs, la note de service produite, en date du 1er septembre 2010 ne contient aucune référence permettant de l’identifier comme émanant de la SAS Saprimex ou même s’appliquant à ses salariés. Or l’URSSAF mentionne dans ses conclusions que la note qui lui a été produite est postérieure au contrôle.

Les contrats de travail versés aux débats stipulent expressément que l’entreprise met à disposition du salarié concerné une carte Total et un télébadge Escota, tout en prévoyant que les frais d’essence correspondant à l’utilisation professionnelle de la voiture et les frais d’entretien seront remboursés au salarié, soit sur présentation de factures, soit sur la base du prix de revient kilométrique admis par l’administration fiscale pour l’appréciation des frais de voiture déductible de l’impôt sur les revenus.

Par ailleurs il est constant que les véhicules ne sont restitués ni durant les congés ni durant les week-ends et qu’aucun justificatif de kilométrage parcouru pour motif professionnel n’est établi ni a fortiori présenté, pas plus que ne sont justifiées les notes de frais ou les notes de carburant pourtant visées par les contrats de travail.

Enfin la distinction nécessaire entre un véhicule de fonction qui reste à disposition permanente du salarié, et un véhicule de service mis à disposition pour l’exercice exclusif des besoins professionnels et remis à l’employeur à la fin de la mission professionnelle doit être opérée en l’espèce, et conduit à considérer les véhicules concernés comme attribués à chacun de ces salarié à raison de leur fonction, ainsi que l’a décrit minutieusement la société.

L’analyse de la situation d’espèce aboutit à constater que les salariés disposent d’un véhicule qui leur est personnellement affecté, qu’ils ne restituent jamais même pendant leurs congés ou leurs absences de manière générale et pour l’utilisation duquel aucun contrôle kilométrique ni aucun carnet de bord n’est établi permettant de contrôler un usage réellement restreint aux seuls déplacements professionnels.

Ainsi le redressement, dont les modalités de calcul du montant ne sont pas contestées, est justifié, et le jugement doit recevoir confirmation sur ce point.

10 – cotisations – rupture conventionnelle du contrat de travail – limite d’exonération : 7.579,00 euros

Est exclue de l’assiette des cotisations, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article L.241-3 du code de la sécurité sociale, la part des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail ou de la cessation forcée des fonctions de mandataires sociaux, dirigeants et personnes visés à l’article 80 ter du code général des impôts, qui n’est pas imposable en application de l’article 80 duodécies du même code. Toutefois, les indemnités versées à compter du 1er janvier 2009 d’un montant supérieur à 30 fois le plafond annuel, 10 fois à compter du 1er septembre 2012, sont intégralement soumises à cotisations. Ces dispositions sont applicables aux indemnités de rupture conventionnelle, dispositifs régis par les dispositions des articles L.1237-11 et suivants du code du travail, lorsque le salarié n’est pas en droit de bénéficier d’une retraite d’un régime légalement obligatoire.

La rupture conventionnelle est par définition conclue en l’absence de tout litige. Elle constitue une rupture amiable entre le salarié et son employeur. Ce n’est pas une rupture forcée du contrat de travail. Il n’existe donc pas du litige.

Aux termes de la lettre d’observations du 3 novembre 2015, l’inspecteur du recouvrement a constaté que dans le cadre d’une rupture conventionnelle en 2014, il a été versé à deux salariés, M. [O] et Mme [O] une indemnité transactionnelle complémentaire d’un montant net de10.700,00 euros pour M. et de 3.600,00 euros pour Mme.

Considérant qu’il est contradictoire de signer une transaction alors que la relation contractuelle a pris fin conventionnellement, hors de tout litige, et que l’indemnité transactionnelle versée en sus de l’indemnité de rupture conventionnelle n’a pas le caractère de dommages-intérêts, la valeur brute de ces sommes a été réintégrée dans l’assiette des cotisations.

La société s’oppose à cette analyse en l’absence de tout texte interdisant la qualification de dommages-intérêts de l’indemnité transactionnelle survenant après une rupture conventionnelle, et soutient que ces sommes ont bien eu un caractère indemnitaire, et constituent une majoration de l’indemnité de rupture versée préalablement à la transaction, dont le montant doit être cumulé avec l’indemnité de licenciement et soumis au même régime social et fiscal c’est-à-dire au forfait social de 20 %.

Néanmoins, elle indique produire en pièce numérotée 47 dans ses conclusions les protocoles sur lesquels elle se fonde pour invoquer le caractère indemnitaire des sommes ainsi allouées. Ces pièces produites concernent des salariés étrangers à la cause en l’espèce Mme [B], Mme [D], et Mme [Y].

La cour est dès lors dans l’incapacité de vérifier la nature et la qualification des indemnités versées, de sorte que le redressement doit être maintenu et le jugement confirmé sur ce point.

11 – retraite prévoyance : critère d’âge du contrat ou d’ancienneté : 39.230,00 euros

Il est rappelé que l’accès au bénéfice du régime de prévoyance ne peut reposer sur des critères relatifs à la durée du travail, à la nature du contrat de travail, à durée déterminée ou indéterminée, à l’âge du salarié, ou bien encore à l’ancienneté. Dès lors un système de garantie éligible aux exclusions d’assiette ne peut moduler le niveau des prestations ou des garanties d’un régime de prévoyance en fonction de l’âge. Par ailleurs une condition d’ancienneté appréciée au regard de la seule durée d’appartenance juridique à l’entreprise ne pouvant excéder 12 mois, peut être prévue sans remise en cause du caractère collectif du régime.

Ainsi, l’article R.242-1-2-6° du code de la sécurité sociale créé par le décret 2012-25 du 9 janvier 2012 précise que l’accès aux garanties peut être réservé aux salariés ayant une ancienneté fixée au plus à 12 mois pour la couverture des risques retraite, incapacité de travail invalidité ou décès, et à six mois pour les autres prestations de prévoyance. Par ailleurs l’article R.242-1-1 définissant les catégories objectives de salariés, dans sa rédaction issue du décret 214-76 du 8 juillet 2014, autorise dans son 4° la prise en compte d’une ancienneté dans le travail des salariés correspondant aux sous catégories fixées par les conventions ou accords mentionnés au 3° du même article.

Aux termes de la lettre d’observations du 3 novembre 2015, l’inspecteur du recouvrement a constaté que l’employeur avait signé un nouveau contrat au titre des frais de santé sur une période allant du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013 pour la catégorie des salariés non cadres en maintenant un délai de carence fixé unilatéralement à un an. Or le décret précité du 9 janvier 2012 a ramené de 12 mois à six mois le délai de carence permettant la non adhésion des salariés un régime collectif de frais de santé. La vérification des fiches individuelles a permis de constater que les salariés non cadres ayant plus de six mois d’ancienneté ont bien été exclus du régime « frais de santé » des non-cadres. Dès lors, il a été considéré qu’en excluant cette catégorie de salariés du bénéfice du régime « frais de santé » le caractère collectif n’a pas été respecté.

La société rétorque que la mise en place du contrat est intervenue avant la publication du décret du 9 janvier 2012, alors que l’article 2 de ce décret prévoyait pour les entreprises une période transitoire se terminant le 31 décembre 2013 pour mettre en conformité le contrat avec les dispositions du-dit décret, ce délai étant ensuite prolongé jusqu’au 30 juin 2014 par circulaire du 25 septembre 2013 n° DSS/SD5B/2013/333. Elle indique verser aux débats la décision unilatérale de l’employeur visant à mettre en conformité le contrat’ frais de’ santé pour les non-cadres avec le décret de 2012, décision instaurant en effet une adhésion obligatoire à ce contrat pour l’ensemble des salariés ayant six mois d’ancienneté, la mise en conformité étant intervenue le 1er janvier 2014 soit dans le délai précité.

Elle ajoute n’avoir pas à justifier de la régularité de la situation de ses salariés au regard de la législation applicable en 2011, puisque le contrôle a porté sur les années 2012 à 2014.

Dès lors que le contrôle de l’URSSAF a porté sur les années 2012 à 2014, et que le contrat de prévoyance non-cadres au titre des frais de santé a été conclu sur la période allant du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, seule la régularité de ce contrat peut être vérifiée. Ainsi il est indifférent que le contrat précédemment applicable au sein de la société pour les années antérieures, et notamment l’année 2011 soit éventuellement non conforme.

Il est également constant que le décret du 9 janvier 2012, applicable aux contrats en cours à la date de son entrée en vigueur, et donc au contrat litigieux, a prévu un délai de mise en conformité jusqu’au 31 décembre 2013, délai prorogé par la suite jusqu’au 30 juin 2014, et qu’en l’espèce la décision unilatérale de l’employeur produite a eu pour effet de mettre en conformité le contrat précité dans le délai ainsi accordé.

C’est ainsi à juste titre que le redressement a été considéré comme mal fondé par le premier juge et annulé.

Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé dans toutes ses dispositions.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, chaque partie succombant à son propre appel.

La SAS Saprimex supportera la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

— Confirme le jugement du 28 février 2019 en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

— Rejette les demandes formées en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamne la SAS Saprimex aux dépens.

Le Greffier La Présidente