COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8b

ARRÊT AU FOND

DU 07 DECEMBRE 2023

N°2023/

Rôle N° RG 22/04217 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJC52

URSSAF PACA

C/

S.A.R.L. [2]

Copie exécutoire délivrée

le : 7/12/2023

à :

— URSSAF PACA

— M^e Marielle WALICKI, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 30 Janvier 2020,enregistré au répertoire général sous le n° 14/02729.

APPELANTE

URSSAF PACA, demeurant [Adresse 4]

représentée par Mme [J] [P] en vertu d’un pouvoir spécial

INTIMEE

S.A.R.L. [2], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Marielle WALICKI, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Cédric BIANCHI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Novembre 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Aurore COMBERTON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Décembre 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Décembre 2023

Signé par M^me Emmanuelle TRIOL, Présidente et M^me Aurore COMBERTON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société à responsabilité limitée (SARL) [2] a fait l’objet d’un contrôle de l’application des législations de sécurité soicale, d’assurance chômage et de garantie des salaires 'AGS’ portant sur la période s’étendant du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012, à l’issue duquel, les inspecteurs du recouvrement lui ont adressé une première lettre d’observations en date du 24 septembre 2013 comportant deux chefs de redressement relatifs aux indemnités de fin de mission et de congés payés et à une erreur matérielle de report ou de totalisation concernant les exonérations Fillon et TEPA, et un rappel de cotisations et contributions pour un montant global de 158.334 euros. Par une seconde lettre d’observations de la même date, les inspecteurs du recouvrement ont signalé à la société avoir constaté, sur la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011, une infraction de travail dissimulé par minoration de déclaration sociale et calculé un rappel de cotisations et contributions de 61.194 euros.

La société a formulé des observations par courrier du 17 décembre 2013, auxquelles les inspecteurs du recouvrement ont répliqué en maintenant les redressements.

Par deux courriers du 20 décembre 2013, l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) des Bouches-du-Rhône a mis en demeure la SARL [2] de lui payer la somme de 180.952 euros dont 158.334 euros de cotisations et 22.618 euros de majorations au titre du contrôle effectué sur la période des années 2010 à 2012 et la somme de 75.077 euros dont 61.194 euros de cotisations et 13.883 euros de majorations au titre du contrôle effectué sur la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011.

Par courrier daté du 13 janvier 2014, la société a saisi la commission de recours amiable.

A défaut de décision explicite de la commission, la société a porté son recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône.

Par jugement rendu le 30 janvier 2020, le tribunal, devenu pôle social du tribunal judiciaire de Marseille a :

— annulé le redressement notifié par lettre d’observations du 24 septemnre 2013 pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012 au titre des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires pour le motif 'assiette minimum de cotisations : indemnités de fin de mission et de congés payés,

— annulé à hauteur de la somme de 59.339 euros le redressement prononcé par l’URSSAF et notifié par lettre d’observations du 24 septembre 2013 pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012 des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires pour le motif : 'erreur matérielle de report ou de totalisation',

— validé le redressement prononcé par l’URSSAF et notifié par lettre d’observations du 24 septembre 2013 pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011 dans le cadre de la recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé, pour le motif de travail dissimulé par minoration de déclarations sociales,

— constaté que la SARL [2] a déjà réglé les sommes dues au titre du contrôle effectué dans le cadre de la recherche d’infractions aux interdictions de travail dissimulé,

— en conséquence, débouté l’URSSAF PACA de ses demandes en paiement,

— débouté les parties de leurs prétentions plus amples ou contraires,

— dit n’y avoir lieu à statuer sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné l’URSSAF PACA aux dépens.

Par courrier recommandé avec accusé de réception expédié le 12 mars 2020, l’URSSAF PACA a interjeté appel du jugement.

A l’audience du 9 novembre 2023, l’URSSAF PACA reprend les conclusions déposées et visées par le greffe le jour même. Elle demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a annulé le redressement au titre de l’assiette minimum de cotisations : indemnités de fin de mission et de congés payés et annulé à hauteur de 59.339 euros le redressement au titre de l’erreur matérielle de report ou de totalisation, suivant lettre d’observations du 24 septembre 2013 pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012,

— confirmer le jugement en ce qu’il a validé le redressement prononcé par lettre d’observations du 24 septembre 2013 pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011 dans le cadre de la recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé pour motif de travail dissimulé par minoration de déclarations sociales,

— confirmer le redressement afférent à l’assiette minimum de cotisations : indemnités de fin de mission et de congés payés tant dans son principe que dans son montant pour la somme de 4.139 euros,

— confirmer le redressement afférent à l’erreur matérielle de report ou de totalisation tant dans son principe que dans son montant pour la somme de 154.195 euros,

— condamner la SARL [2] à lui payer la somme de 180.952 euros dont 158.334 euros de cotisations et 22.618 euros à titre de majorations au titre de la mise en demeure n° 5279893 du 20 décembre 2013,

— condamner la société [2] à lui payer la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles.

La SARL [2] reprend oralement les conclusions notifiées par RPVA le 19 septembre 2022. Elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a annulé le redressement relatif aux indemnités de fin de mission et de congés payés,

— confirmer le jugement en ce qu’il a annulé à hauteur de 59.339 euros le redressement relatif aux erreurs d’imputation des cotisations Filllon et TEPA,

— réformer le jugement en ce qu’il a validé le redressement relatif au travail dissimulé et l’a déboutée de sa demande en condamnation de l’URSSAF PACA à lui rembourser la somme de 50.684,32 euros indument payée au titre du travail prétendument dissimulé,

— condamner l’URSSAF PACA à lui payer la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné l’URSSAF PACA aux dépens de la première instance,

— condamner l’URSSAF PACA au paiement des dépens de l’appel avec distraction au profit de Maître Walicki, avocat associé de la SCP [5].

Il convient de se reporter aux écritures oralement reprises par les parties à l’audience pour un plus ample exposé du litige.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les indemnités de fin de mission et de congés payés

Exposé des moyens des parties

L’URSSAF PACA rappelle qu’en vertu de l’article L.1251-32 du code du travail, lorsqu’à l’issue d’une mission, le salarié ne bénéficie pas immédiatement d’un contrat de travail à durée indéterminée avec l’entreprise utilisatrice, il a droit à une indemnité de fin de mission égale à 10%, sauf convention plus favorable, de la rémunération totale brute due au salarié y compris les indemnités de déplacement soumises à cotisations. Elle rappelle également qu’en application de l’article L.1251-19 du code du travail, le salarié temporaire a droit à une indemnité compensatrice de congés payés pour chaque mission qu’il effectue qu’elle qu’en ait été la durée, et qui est au moins égale à 10% de la rémunération totale brute perçue, indemnité de fin de mission comprise.

Elle explique que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que sur la période contrôlée, la société n’a pas intégré dans l’assiette des cotisations des indemnités de fin de mission et de congés payés, ni les primes de panier pour leur montant excédant les limites d’exonération, ni les indemnités de transports, ni les primes de trajets alors même que ces indemnités avaient été soumises à cotisations et charges sociales sur les bulletins de salaire des personnes concernées, de sorte qu’elle déduisait à tort ces sommes de la rémunération brute totale servant de base au calcul des indemnités de fin de mission et de congés payés. Elle considère donc que c’est à bon droit que les inspecteurs du recouvrement ont réintégré dans l’assiette des cotisations 10% du montant des indemnités de paniers et des indemnités de trajet soumis à cotisations et l’indemnité de congés payés non calculée. Elle ajoute que la société ne peut valablement considérer que les indemnités de panier et de trajet sont des frais professionnels non soumis à cotisations, alors qu’elle a elle-même traité ces sommes comme devant être intégrées dans l’assiette des cotisations en les faisant apparaître sur les bulletins de salaires des personnes concernées.

La société réplique que la circulaire DSS/SDFSS/5 B 2003-07 du 7 janvier 2003 démontre queles primes de panier et de transports ne sont pas des salaires mais des frais professionnels qui ne sont pas soumis à cotisations, de sorte qu’elles n’ont pas à être intrégrées dans la base de calcul des indemnités de fin de mission et de congés payés. Elle précise qu’elle a respecté les termes de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale à propos des indemnités de repas et des indemnités de déplacement. Elle considère que l’URSSAF lui inflige une double peine dans la mesure où non seulement elle ne lui propose pas de lui rembourser les cotisations indument payées sur les frais professionnels remboursés aux salariés, mais encore, elle veut la contraindre à les prendre en compte dans le calcul des indemnités de fin de mission et de congés payés. Elle rappelle que l’erreur n’est pas créatrice de droit et fait valoir que ce n’est pas parce qu’elle a soumis, à tort, les frais professionnels à cotisations, qu’elle doit, au surplus, les intégrer dans la base de calcul des indemnités de fin de mission et de congés payés.

Position de la cour

Aux termes de l’article L.1251-32 du code du travail :

'Lorsque, à l’issue d’une mission, le salarié ne bénéficie pas immédiatement d’un contrat de travail à durée indéterminée avec l’entreprise utilisatrice, il a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de mission destinée à compenser la précarité de sa situation.

Cette indemnité est égale à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié.

L’indemnité s’ajoute à la rémunération totale brute due au salarié. Elle est versée par l’entreprise de travail temporaire à l’issue de chaque mission effectivement accomplie, en même temps que le dernier salaire dû au titre de celle-ci, et figure sur le bulletin de salaire correspondant.'

En outre, les deux premiers alinéa de l’article L.1251-19 du même code prévoit que :

'Le salarié temporaire a droit à une indemnité compensatrice de congé payé pour chaque mission qu’il effectue, quelle qu’en ait été la durée.

Le montant de l’indemnité est calculé en fonction de la durée de la mission et ne peut être inférieur au dixième de la rémunération totale brute perçue par le salarié pendant la mission. L’indemnité est versée à la fin de la mission.'

Ces indemnités étant des compléments de salaires, elles sont soumises à cotisations.

Il résulte de la lettre d’observations en date du 24 septembre 2013, que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que sur la période contrôlée, la société n’avait pas intégré dans le calcul des indemnités de fin de mission et de congés payés, les indemnités de panier, les indemnités de trajet et les indemnités de déplacement figurant sur les bulletins de salaires des personnes concernées comme étant des sommes soumises à cotisations.

Bien que la circulaire DSS/SDFSS/5 B 2003-07 du 7 janvier 2003 et l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, disposent que les indemnités de repas ou primes de panier et les indemnités de déplacements, puissent être déduits de l’assiette des cotisations dans certaines conditions, il n’est pas établi par la société contrôlée que les indemnités de panier et les indemnités de déplacements figurant sur le bulletin de salaire des personnes concernées comme étant des sommes soumises à cotisations, devaient, en réalité, y figurer à titre de frais professionnels déductibles.

En effet, la société affirme sans en justifier que les indemnités qu’elle a, elle-même, fait figurer sur les bulletins de salaires comme étant des éléments de rémunération, n’en seraient pas, et rempliraient les conditions d’exonération prévues par arrêté du 20 décembre 2002.

La cour n’étant pas mise en mesure de vérifier que ce n’est que par erreur que la société a fait figurer les indemnités de panier et de déplacement, ainsi que les indemnités de trajet parmi les éléments de rémunérations des salariés concernés dans leur bulletin de salaire, elle ne peut que considérer qu’elles entrent dans la base de calcul des indemnités de fin de mission et de congés payés elles-mêmes soumises à cotisations.

Le redressement de ce chef doit donc être confirmé. Le jugement qui l’a annulé sera infirmé sur ce point.

Sur l’erreur de report ou de totalisation

Exposé des moyens des parties

L’URSSAF rappelle que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que pour chaque année contrôlée, la société avait englobé dans la réduction Fillon, portée sur les bordereaux de cotisations et les tableaux récapitulatifs, le montant de la réduction salariale TEPA ainsi que la déduction patronale TEPA et qu’il existait des divergences entre les montants figurant sur les tableaux récapitulatifs de la société et ceux figurant sur les journaux de cotisations, de sorte qu’ils ont réintégré dans l’assiette de cotisations, la différence entre ces montants. Elle considère que n’étant pas responsable des erreurs de la société au moment du report des montants dans les tableaux récapitulatifs, les premiers juges n’avaient pas à annuler partiellement le redressement.

La société admet avoir commis des erreurs de report lors de la comptabilisation de ses exonérations. Mais elle se fonde sur un rapport d’expert comptable, M. [F], pour démontrer que les inspecteurs du recouvrement ont eux-même commis une erreur dans l’évaluation des divergences de montant reportés sur les tableaux récapitulatifs, de sorte qu’ils auraient dû réintégré dans l’assiette de cotisations la somme de 94.856 euros et non celle de 154.195 euros. Elle en déduit que le redressement de ce chef doit être annulé à hauteur de 59.339 euros (154.195 – 94.856).

Position de la cour

Il résulte de la lettre d’observations du 24 septembre 2013, que les isnpecteurs du recouvrement ont constaté que, sur la période contrôlée, les montants des exonérations Fillon et TEPA apparaissant sur les journaux de cotisations mensuels étaient inexacts puisqu’ils ne correspondaient pas à ceux figurant sur les tableaux récapitulatifs.

Il y est ainsi également indiqué que les inspecteurs du recouvrement ont alors réintégré dans l’assiette des cotisations, la différence des montants constatée à hauteur de154.195 euros pour l’établissement de [Localité 3].

La société ne conteste pas avoir commis des erreurs de report au moment de la compatbilisation des exonérations et ne s’oppose ainsi pas au principe du redressement. Mais elle conteste le montant réintégré dans l’assiette des cotisations.

Sur ce point, il ressort du rapport rendu le 8 juin 2015 par M. [F], expert-comptable, saisi par la société en cours d’instance, qu’il a lui-même comparé les montants figurant sur les tableaux récapitulatifs et ceux figurant dans les journaux de paie sur la période contrôlée 2010 à 2012 et pour chaque établissement et constaté que, concernant l’établissement de [Localité 3], l’écart entre les montants est de 94.856 euros et non pas de 154.195 euros.

A défaut pour l’URSSAF PACA de discuter les erreurs de report des montants par les inspecteurs du recouvrement au moment du calcul des différences de montants entre les tableaux récapitulatifs et les journaux de paie, constatées par l’expert comptable dans son rapport, la cour, comme les premiers juges, entérine le calcul des divergences de montants retenu par l’expert-comptable.

Le jugement qui a annulé partiellement le redressement à hauteur de 59.339 euros sera confirmé.

En conséquence de l’ensemble de ces éléments, la société sera condamnée à payer à l’URSSAF PACA la somme de 98.995 euros de cotisations (158.334 euros – 59.339 euros), outre les majorations de retard afférentes, au titre de la mise en demeure n°5279893 du 20 décembre 2013.

Sur le travail dissimulé par minoration de déclaration sociale

Exposé des moyens des parties

La société, appelante incidente, fait valoir qu’elle n’a pas contrevenu aux dispositions de l’article L.8221-3 du code de la sécurité sociale qui qualifie de travail dissimulé, le fait pour une société de se soutraire à son obligation d’immatriculation ou de procéder aux déclarations qui doivent être faites aux organimses de protection sociale ou à l’administration fiscale, dans la mesure où elle s’est immatriculée et a procédé aux déclarations.

Elle considère également n’avoir pas contrevenu à l’article L.8221-5 du code du travail prévoyant jusqu’en décembre 2010, la caractérisation du travail dissimulé en cas de soustraction intentionnelle à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche et en cas de soustraction intentionnelle à l’obligation de délivrance d’un bulletin de paie ou de mention sur ce dernier d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, dans la mesure où toutes les déclarations d’embauches ont été effectuées, les bulletins de paie ont été remis aux salariés et ont toujours mentionné le nombre exact d’heures accomplies.

Enfin, elle explique que ce dernier article a été modifié à compter de l’année 2011, en prévoyant également la caractérisation du travail dissimulé par le fait de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales, les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur eux et fait valoir qu’elle a respecté ses obligations puisqu’elle a effectué les déclarations et que l’URSSAF a reçu chaque année l’une des déclarations mentionnant la réalité des salaires versés (la DADS).

Elle reproche aux premiers juges de n’avoir pas répondu sur ce dernier point et ajoute que les différences relevées par l’URSSAF entre les DADS et les bordereaux de déclaration fondant le redressement sont erronées (24.489 euros au lieu de 61.194 euros).

Elle indique qu’elle a déjà versé la somme de 61.194 euros outre les intérêts, soit 75.173,32 euros, de sorte qu’une fois le redressement annulé, l’URSSAF devra lui rembourser la somme de 50.384,32 au titre des cotisations indument payées.

L’URSSAF réplique que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que sur les années 2010 et 2011les DADS ne correspondaient pas aux tableaux récapitulatifs, la différence consistant dans une minoration volontaire des bases des salaires bruts portés sur les bordereaux récapitulatifs de cotisations, et par conséqunt sur les tableaux récapitulatifs. Elle considère qu’il importe peu que les salaires réels aient été déclarés une fois par an, dès lors que la minoration substancielle des déclarations sociales chaque mois ou trimestre est constitutive de travail dissimulé.

Position de la cour

En application de l’article L.8221-3 du code du travail dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 23 décembre 2011, applicable à la période contrôlée du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011 : est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur.

En outre, l’article L.8221-5 du code du travail , modifié par l’article 40 de la loi du 20 décembre 2010, entré en vigueur le 22 décembre 2010, a prévu un cas de dissimulation d’emploi salarié à la suite des deux premiers relatifs d’une part, à la soustraction intentionnelle à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche et d’autre part, à la soustraction intentionnelle à l’accomplissement de la délivrance de bulletin de paie ou à la mention sur ce dernier d’un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli, consistant dans le fait de ne pas accomplir, auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales, les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations en date du 24 septembre 2013, que les inspecteurs du recouvrement ont constaté, sur les années 2010 et 2011, une différence entre les DADS et les tableaux récapitulatifs, correspondant à une minoration volontaire des bases des salaires portés sur les bordereaux récapitulatifs de cotisations, et par là-même sur les tableaux récapitulatifs.

L’inexactitude constatée des déclarations périodiques de la société à l’organisme de sécurité social n’est pas discutée par la société.

Il s’en suit que la soustraction de la société à son obligation de procéder aux déclarations qui doivent être faîtes aux organismes de protection sociale, visée à l’article L.8221-3 du code du travail précité, est établie tant pour l’année 2010 que pour l’année 2011.

L’exactitude des DADS transmises une fois par an à l’organisme de protection sociale, sur 2010 et 2011, n’est pas de nature à régulariser les déclarations périodiques erronées de la société.

En outre, c’est en vain que la société affirme, sans le démontrer, que les différences entre les DADS et les tableaux récapitulatifs qui ont été réintégrées dans l’assiette des cotisations par les inspecteurs du recouvrement sont inexactes.

En conséquence, c’est à bon droit que les premiers juges ont maintenu le redressement de ce chef.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les frais et dépens

La société succombant à l’instance sera condamnée aux dépens de l’appel en vertu de l’article 696 du code de procédure civile.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, la société sera condamnée à payer à l’URSSAF PACA la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera déboutée de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a:

— annulé le redressement notifié par lettre d’observations du 24 septemnre 2013 pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012 au titre des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires pour le motif 'assiette minimum de cotisations : indemnités de fin de mission et de congés payés',

— débouté l’URSSAF PACA de ses demandes en paiement,

— débouté les parties de leurs prétentions plus amples ou contraires,

Statuant à nouveau,

Valide le redressement notifié par lettre d’observations du 24 septemnre 2013 pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012 au titre des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires pour le motif 'assiette minimum de cotisations : indemnités de fin de mission et de congés payés',

Condamne la SARL [2] à payer à l’URSSAF PACA la somme de 98.995 euros de cotisations, outre les majorations de retard afférentes, au titre de la mise en demeure n°5279893 du 20 décembre 2013,

Déboute la SARL [2] de sa demande en remboursement de cotisations indument payées,

Condamne la SARL [2] à payer à l’URSSAF PACA la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles,

Déboute la SARL [2] de sa demande en frais irréptibles,

Condamne la SARL [2] au paiement des dépens de l’appel.

La greffière La présidente