COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 08 JUIN 2023

N° 2023/ 413

Rôle N° RG 22/05514 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJHGT

[H] et [W] [V]

C/

[C] [K]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Régis NALBONE

M^e Christophe HERNANDEZ

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de TOULON en date du 23 Mars 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/02332.

APPELANTS

Monsieur [H] [V]

né le 15 avril 1974 à [Localité 5], demeurant [Adresse 3]

Madame [W] [L] épouse [V]

née le 13 décembre 1977 à [Localité 4], demeurant [Adresse 3]

représentés par M^e Régis NALBONE, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

Madame [C] [K]

née le 03 novembre 1934 à [Localité 6], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Christophe HERNANDEZ, avocat au barreau de TOULON substitué par M^e Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Mai 2023 en audience publique devant la cour composée de :

M^me Catherine OUVREL, Présidente rapporteur

M^me Angélique NETO, Conseillère

Madame Myriam GINOUX, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023,

Signé par M^me Catherine OUVREL, Présidente et M^me Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Les époux [V] sont propriétaires depuis 2017 d’une villa avec terrain située [Adresse 3] à [Localité 2]. Madame [C] [K] est propriétaire du fonds voisin depuis 1967.

Par jugement du 27 août 2020, le tribunal judiciaire de Toulon a :

— ordonné l’abattage du grand pin situé dans la propriété de madame [C] [K] décrit dans le procès-verbal de constat en date du 26 octobre 2018 dressé par maître [T] [N], huissier de justice, et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard passé le délai de 3 mois suivant la signification du présent jugement,

— condamné madame [C] [K] à procéder à la réparation du mur de soutènement séparatif et à la reprise des fissures constatées et décrites dans le procès-verbal de constat en date du 26 octobre 2018 dressé par maître [T] [N], huissier de justice, et ce, sous astreinte de 30 € par jour de retard passé le délai de 3 mois suivant la signification du présent jugement,

— débouté madame [C] [K] de sa demande d’expertise, l’a déclarée irrecevable et mal fondée,

— condamné madame [C] [K] à payer à monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné madame [C] [K] aux entiers dépens,

— ordonné l’exécution provisoire.

Madame [C] [K] a interjeté appel de cette décision le 19 novembre 2020.

Par ordonnance sur incident du 20 avril 2021, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a :

— débouté madame [C] [K] de sa demande d’expertise,

— ordonné la radiation de l’affaire du rôle de la cour, à défaut pour madame [C] [K] d’avoir exécuté les condamnations prononcées par le tribunal judiciaire de Toulon, avec exécution provisoire,

— dit que l’appel pourra être rétabli au rôle à la demande de madame [C] [K] sur justification de l’exécution des condamnations prononcées au profit de monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V],

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— réservé les dépens.

Les époux [V] ont saisi le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Toulon en liquidation de l’astreinte.

Par acte du 12 novembre 2021, monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V], qui avaient fait réaliser un nouveau procès-verbal de constat le 21 septembre 2021, ont saisi le juge des référés.

Par ordonnance en date du 23 mars 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulon a :

déclaré irrecevables pour autorité de chose jugée les demandes de monsieur [H] [V] et de madame [W] [L] épouse [V] tendant à voir condamner madame [C] [K] à :

— procéder à l’abattage du pin situé sur sa propriété qui ne respecte pas les distances légales et dont les branches avancent sur la propriété des requérants,

— procéder à la reprise du mur de soutènement qui présente d’importantes fissures, mettant en cause sa stabilité et qui menace de s’effondrer sur la propriété des époux [V], située en contre bas,

débouté monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] de leur demande de provision,

débouté madame [C] [K] de sa demande d’expertise,

débouté monsieur [H] [V], madame [W] [L] épouse [V] et madame [C] [K] de leurs demandes respectives sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] au paiement des dépens.

Selon déclaration reçue au greffe le 13 avril 2022, monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] ont interjeté appel de la décision, l’appel portant sur toutes les dispositions de l’ordonnance déférée dûment reprises.

Par dernières conclusions transmises le 10 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] demandent à la cour de :

réformer l’ordonnance entreprise,

condamner madame [C] [K] à procéder à l’abattage du pin situé sur sa propriété qui ne respecte pas les distances légales et dont les branches avancent sur la propriété des requérants,

condamner madame [C] [K] à procéder à la reprise du mur de soutènement qui présente d’importantes fissures, mettant en cause sa stabilité et qui menace de s’effondrer sur la propriété des époux [V], située en contre bas,

condamner madame [C] [K] à réaliser les deux points précédents sous astreinte de 400 € par jour de retard passé le délai de 10 jours suivant la décision à intervenir,

condamner madame [C] [K] à leur verser la somme provisionnelle de 6 000 € à titre de dommages et intérêts,

condamner madame [C] [K] à leur verser la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Les époux [V] contestent toute autorité de chose jugée rendant leurs demandes irrecevables, faisant valoir une aggravation de la situation objectivée par le procès-verbal de constat dressé par huissier de justice le 21 septembre 2021 et caractérisée par une fracture très importante et un ventre du mur vers leurs fonds, outre une fissure horizontale d’un mètre de longueur. Ils soutiennent donc que le danger s’est aggravé et demandent l’augmentation des astreintes prononcées.

Par dernières conclusions transmises le 7 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, madame [C] [K] sollicite de la cour qu’elle :

À titre principal :

confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a déclaré irrecevables les demandes des époux [V] et en ce qu’elle les a déboutés de leur demande de provision,

À titre subsidiaire :

infirme l’ordonnance en ce que le juge des référés ne s’est pas déclaré incompétent au profit du juge de l’exécution,

se déclare incompétente pour connaître des demandes des époux [V],

déboute ces derniers de leurs demandes,

En tout état de cause :

condamne solidairement monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] à lui payer la somme de 2 000 € pour procédures en référé et appel abusives,

condamner solidairement monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Madame [C] [K] soutient, en premier lieu, que les prétentions des appelants sont irrecevables car se heurtant à l’autorité de chose jugée de la décision du 27 août 2020. Elle assure que le procès-verbal du 21 septembre 2021 n’apporte aucun élément nouveau dès lors que le procès-verbal de constat du 26 octobre 2018 illustrait déjà la fracture très importante du mur litigieux et que le ventre du mur était seulement alors recouvert de végétations. De même, elle dénie tout élément nouveau au titre du pin en cause.

S’agissant, en deuxième lieu, de la demande de provision des appelants, l’intimée fait valoir qu’elle se heurte à des contestations sérieuses tenant à l’absence de lien entre le préjudice de jouissance invoqué et le pin de l’intimé. En effet, elle conteste la valeur de mur de soutènement du mur en cause et met en avant la sismicité du lieu pour expliquer la déformation du mur de clôture, et non les racines de l’arbre. En outre, elle invoque la prescription trentenaire dans la mesure où le pin en cause est vieux de plus de 50 ans de sorte que les dispositions de l’article 671 du code de procédure civile ne peuvent trouver à s’appliquer. De plus, madame [C] [K] soutient que l’abattage du pin est interdit aux termes du règlement du lotissement s’agissant d’un arbre de haute futaie. Enfin, en tout état de cause, madame [C] [K] indique avoir fait procéder à l’abattage du pin en août 2022.

En troisième lieu, madame [C] [K] entend obtenir des dommages et intérêts à raison de l’attitude procédurière de ses voisins.

A titre subsidiaire, madame [C] [K] invoque la compétence exclusive du juge de l’exécution en application de l’article L 213-6 du code de l’organisation judiciaire et L 131-1 du code des procédures civiles d’exécution pour apprécier les demandes des appelants.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 11 avril 2023.

Par conclusions transmises le 27 avril 2023, les époux [V] ont de nouveau conclu, reprenant leurs prétentions antérieures et ajoutant une demande tendant à donner acte à madame [C] [K] de ce qu’elle a procédé à l’abattage du pin litigieux, sans autre modification de leurs prétentions sauf à ne pas reprendre la demande relative à l’abattage dudit pin.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il convient de relever que, malgré les termes larges de la déclaration d’appel, aucune critique des dispositions de l’ordonnance rejetant la demande d’expertise de l’intimée n’est formée aux termes des dernières écritures des parties, de sorte que ces dispositions doivent être confirmées.

Sur les conclusions des appelants transmises le 27 avril 2023

En vertu de l’article 803 du code de procédure civile, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue ; la constitution d’avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation. Si une demande en intervention volontaire est formée après la clôture de l’instruction, l’ordonnance de clôture n’est révoquée que si le tribunal ne peut immédiatement statuer sur le tout.

L’ordonnance de clôture peut être révoquée, d’office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l’ouverture des débats, par décision du tribunal.

En l’occurrence, les époux [V] ont conclu le 27 avril 2023, postérieurement à l’ordonnance de clôture sans en demander le rabat, auquel l’intimée n’a pas consenti. Le motif invoqué pour la prise d’écritures à quelques jours de l’audience de plaidoiries et postérieurement à la clôture tient à la renonciation à une demande relative au pin litigieux, dans la mesure où celui-ci a été abattu. Or, au travers des conclusions de l’intimée, il est indiqué que l’abattage de l’arbre date d’août 2022, de sorte que ce motif ne peut caractériser une cause grave survenue postérieurement à la clôture et en justifiant le rabat.

Il n’y a donc pas lieu à rabat de l’ordonnance de clôture et les conclusions prises aux intérêts des appelants le 27 avril 2023, tardives, ne peuvent être prises en compte.

Sur la demande tendant à l’abattage d’un pin et à la reprise du mur de soutènement

Par application de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite se caractérise par toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. En outre, aucune condition d’urgence ou d’absence de contestation sérieuse n’est requise pour l’application de l’article susvisé.

Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit perdurer. Il s’ensuit que, pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage, d’un préjudice ou la méconnaissance d’un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines ; un dommage purement éventuel ne saurait être retenu pour fonder l’intervention du juge des référés.

En application de l’article 122 du Code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Par application de l’article 480 du code de procédure civile, le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche. Le principal s’entend de l’objet du litige tel qu’il est déterminé par l’article 4.

En l’espèce, par jugement du 27 août 2020 intervenu entre les mêmes parties, le tribunal judiciaire de Toulon a :

— ordonné l’abattage du grand pin situé dans la propriété de madame [C] [K] décrit dans le procès-verbal de constat en date du 26 octobre 2018 dressé par maître [T] [N], huissier de justice, et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard passé le délai de 3 mois suivant la signification du présent jugement,

— condamné madame [C] [K] à procéder à la réparation du mur de soutènement séparatif et à la reprise des fissures constatées et décrites dans le procès-verbal de constat en date du 26 octobre 2018 dressé par maître [T] [N], huissier de justice, et ce, sous astreinte de 30 € par jour de retard passé le délai de 3 mois suivant la signification du présent jugement,

— débouté madame [C] [K] de sa demande d’expertise, l’a déclarée irrecevable et mal fondée.

Cette décision a été frappée d’appel, mais ce dernier a été radié par ordonnance du 20 avril 2021 pour défaut d’exécution de la décision revêtue de l’exécution provisoire.

Cette première décision était fondée, notamment, sur le procès-verbal de constat par huissier de justice du 26 octobre 2018 qui avait révélé la présence, sur la propriété de madame [C] [K], d’un grand pin de 10 mètres de hauteur à peu de distance du mur de clôture, ainsi que d’importantes fissurations du mur de soutènement du terrain de madame [C] [K], avec décalage des bords, dont une fissure horizontale, la plus importante, et deux autres fissures verticales avec décalage des bords. Il est justifié que, de manière contemporaine, madame [C] [K] avait reçu une lettre de la mairie en date du 26 septembre 2018 lui rappelant ses obligations légales.

Il n’est pas contesté que l’intimée n’a pas exécuté les termes de cette décision, les appelants ayant saisi le juge de l’exécution pour liquider les astreintes prononcées.

Les époux [V] ont fait dresser un nouveau procès-verbal de constat par huissier de justice le 21 septembre 2021. Ce dernier fait état de la même fissure horizontale et des deux autres fissures verticales, soulignant leur aggravation. Pour autant, elles demeurent de même nature et la comparaison des photographies des deux procès-verbaux de 2018 et 2021 ne montre pas de modification substantielle de la situation, l’aggravation demeurant relative. Cet élément, à lui seul, ne peut caractériser un élément nouveau susceptible de justifier un nouvel examen de la situation alors que ce sont exactement les mêmes demandes que celles auxquelles il a été fait droit par décision du 27 août 2020. qui sont présentées aujourd’hui par les appelants à l’encontre de l’intimée.

En conséquence, c’est à bon droit que le premier juge a retenu l’autorité de chose jugée de la première décision comme faisant obstacle aux demandes actuelles des époux [V] et a déclaré leurs demandes irrecevables.

L’ordonnance entreprise doit donc être confirmée sans examen du bien fondé des prétentions, et sans examen du moyen d’incompétence, présenté à titre subsidiaire par madame [C] [K].

Sur la demande de provision sollicitée par les époux [V]

Par application de l’article 835 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il convient de rappeler qu’il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant, qui n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

En l’occurrence, les appelants présentent une demande d’indemnisation provisionnelle à hauteur de 6 000 € au titre d’un préjudice de jouissance qu’ils ne caractérisent en rien, se contentant d’affirmer son existence. Au surplus, le pin litigieux a été abattu en août 2022.

C’est dont ce façon parfaitement justifiée, que le premier juge a écarté cette prétention et l’ordonnance entreprise doit être confirmée.

Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive sollicités par madame [C] [K]

Bien qu’irrecevable, l’action des époux [V] ne revêt pas pour autant un caractère abusif en l’absence de faute dolosive de leur part dans l’exercice de leur droit d’agir.

Il en est de même de leur droit d’appel.

Dans ces conditions, il convient de rejeter la demande de dommages et intérêts présentée par l’intimée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] qui succombent au litige seront déboutés de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de madame [C] [K] les frais, non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour sa défense.

Une indemnité de 3 000 € se trouve justifiée à son profit en appel au titre des frais irrépétibles.

Les appelants supporteront in solidum en outre les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Dit n’y avoir lieu à rabat de l’ordonnance de clôture du 11 avril 2023,

Dit que les conclusions prises aux intérêts de monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] le 27 avril 2023 ne peuvent être prises en compte,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions soumises à la cour,

Y ajoutant :

Déboute madame [C] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Condamne in solidum monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] à payer à madame [C] [K] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] de leur demande sur ce même fondement,

Condamne in solidum monsieur [H] [V] et madame [W] [L] épouse [V] au paiement des dépens.

La Greffière La Présidente