COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 07 NOVEMBRE 2024

N° 2024/

MS/PR

Rôle N°20/02082 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFSTN

[J] [C]

C/

S.C.P. BR ASSOCIES

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 4]

Copie exécutoire délivrée

le : 07/11/24

à :

— M^e François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Sophie ROBERT de la SCP CHABAS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE en date du 13 Janvier 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 15/00586.

APPELANT

Monsieur [J] [C], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

S.C.P. BR ASSOCIES en qualité de mandataire liquidateur de la SARL DINAMIC, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Sophie ROBERT de la SCP CHABAS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de MARSEILLE

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 4], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 10 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2024.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. [C] [J] a été engagé par la société DI-NA-MIC en qualité d’enduiseur à compter du 3 octobre 2011 par contrat à durée indéterminée de chantier.

Par avenant du 2 janvier 2013, la relation de travail s’est poursuivie par contrat à durée indéterminée.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du bâtiment – ouvriers (plus de 10).

M. [C] a été convoqué le 27 février 2015 à un entretien préalable fixé le 6 mars 2015.

Le 13 mars 2015, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la société DI-NA-MIC a notifié au salarié les motifs économiques justifiant la procédure de licenciement pour motif économique, ainsi que des informations relatives au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) et sur son droit à la priorité de réembauche.

Le 3 avril 2015, la relation contractuelle a été réputée rompue d’un commun accord par adhésion au CSP.

Le 11 juin 2015, M. [C], contestant le bien-fondé de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, a saisi la juridiction prud’homale, afin d’obtenir diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 20 juillet 2017, le tribunal de commerce a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire de la société DI-NA-MIC et a désigné la SCP BR et associés en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement rendu le 13 janvier 2020, la formation de départage du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a :

— dit et jugé le licenciement pour motif économique de M. [C] fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— l’a débouté de l’ensemble de ses demandes,

— dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [C] aux entiers dépens.

M. [C] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 22 août 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 27 février 2020, M. [C], appelant, demande à la cour de réformer le jugement, de débouter l’intimée de ses demandes et fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société DI-NA-MIC la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

L’appelant demande à la cour de :

— dire M. [C] bien fondé en son action,

— dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société DI-NA-MIC les sommes suivantes :

* 3 033, 40 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 303, 34 euros à titre d’incidence de congés payés,

— dire que ces créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— enjoindre la société DI-NA-MIC sous astreinte de 150 euros par jours de retard, 15 jours à compter de la notification du jugement à intervenir, d’avoir à lui délivrer les documents suivants:

* bulletins de salaire rectifiés du chef de préavis dû,

* attestation pôle emploi rectifiée du même chef, incluant la prime d’activité et mentionnant au titre de la rupture un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* tout document probant attestant de la régularisation des cotisations auprès des organismes de retraite,

— dire qu’en cas de besoin, le conseil de céans se réservera le droit de liquider l’astreinte sur simple requête de M. [C],

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société DI-NA-MIC les sommes suivantes :

* 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire la présente décision opposable au CGEA de [Localité 4] (article 3253-6 et 3253-8 du code du travail),

— ordonner le remboursement par la société DI-NA-MIC des indemnités de chômage entre le jour de son licenciement et le jour du jugement à intervenir dans la limite de 6 mois,

— ordonner des chefs qui précèdent l’exécution provisoire en application des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile,

— dire que les créances indemnitaires précitées porteront intérêt au taux légal à compter du jugement à intervenir,

— ordonner la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du code civil.

L’appelant fait valoir que :

— son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse dans la mesure où la société DI-NA-MIC ne justifie pas de la réalité des difficultés économiques au moment de son licenciement,

— l’employeur ne démontre pas avoir réalisé des recherches de reclassement loyales et sérieuses,

— la suppression de son poste d’enduiseur n’est pas effective puisque son poste a été remplacé par des sous-traitants et des contrats temporaires,

— la société DI-NA-MIC a engagé un salarié par CDD au même poste d’enduiseur dans les six mois qui ont suivi son licenciement,

— l’employeur n’a pas respecté les critères d’ordre de licenciement fixés, étant donné qu’un autre salarié comptait la même ancienneté que lui,

— les dommages et intérêts réclamés au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement se justifient eu égard au préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi, du non-respect des critères d’ordre, ainsi que de son ancienneté et sa situation personnelle,

— il est bien-fondé à solliciter l’indemnité compensatrice de préavis d’une durée de deux mois eu égard à l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,

— en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, il conviendra d’ordonner le remboursement par la société DI-NA-MIC des indemnités versées par pôle emploi dans la limite de six mois.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 27 mai 2020, la SCP BR et associés, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société DI-NA-MIC, intimée, demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter l’appelant de ses demandes et de condamner M. [C] au paiement d’une somme de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’intimé réplique que :

— la réalité des difficultés économiques au moment du licenciement est démontrée par la dégradation du résultat d’exploitation et du chiffre d’affaires de la société DI-NA-MIC entre septembre 2014 et février 2015, ainsi que par comparaison entre les exercices complets pour 2014 et 2015,

— ces difficultés sont établies par des pièces comptables, ainsi que par le jugement de liquidation judiciaire du 20 juillet 2017,

— le registre du personnel produit démontre la suppression effective du poste d’enduiseur occupé par le salarié, aucune embauche définitive n’ayant été réalisée dans un temps contemporain à son adhésion au CSP,

— les contrats temporaires conclus après le licenciement de M. [C] n’ont pas excédé trois mois et ne portent donc pas atteinte à l’interdiction de recrutement,

— l’employeur a respecté son obligation de reclassement dans la mesure où aucun poste n’était disponible dans l’entreprise au moment de son licenciement,

— il est démontré que les critères d’ordre fixés par la société DI-NA-MIC ont été respectés, au regard de l’ancienneté, de l’âge et des compétences professionnelles des salariés concernés,

— les dommages et intérêts réclamés par le salarié sont mal-fondés dans leur principe, le licenciement étant pourvu d’une cause réelle et sérieuse et sont au demeurant disproportionnés.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 23 octobre 2020, l’Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des salariés intervenant par l’Unedic Délégation CGEA-AGS de [Localité 4] (ci-après le CGEA), demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris,

— débouter M. [C] dès lors qu’il n’a pas été dispensé d’accomplir son préavis, qu’il n’a pas effectuer, qu’il n’a pas adhéré au CSP et que la société justifie d’une perte d’exploitation de 110 000 euros sur l’exercice 2014/2015, d’une réorganisation de l’entreprise pour sauvegarder sa compétitivité entraînant la suppression de quatre postes, dont celui de M. [C], avec impossibilité de reclassement.

Subsidiairement,

— minorer l’indemnisation de M. [C] dès lors qu’il ne justifie pas d’un préjudice à hauteur de 35 000 euros,

— juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ;

— juger que la décision à intervenir ne pourrait en tout état de cause être opposable au CGEA que dans les limites de la garantie légale et réglementaire et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires,

— juger que la somme réclamée au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’entre pas dans le champ de la garantie du CGEA, ni celles au titre des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en responsabilité,

— juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels.

Le CGEA fait valoir que :

— l’indemnité de préavis n’est pas due au salarié dans la mesure où M. [C] n’a pas été dispensé d’exécuter son préavis de deux mois et qu’il ne l’a pas effectué alors qu’il n’a pas adhéré au CSP,

— le licenciement pour motif économique est bien-fondé eu égard à la perte d’exploitation importante dont justifie la société DI-NA-MIC, de la suppression effective de quatre postes pour sauvegarder sa compétitivité et de l’impossibilité de reclasser M. [C],

— le salarié ne justifie pas de l’existence et de l’étendue d’un préjudice à hauteur des dommages et intérêts réclamés, ils devront donc être minorés.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 13 mars 2015, la société DI-NA-MIC a notifié au salarié les motifs économiques suivants :

« (…) Dans le prolongement de notre entretien préalable de ce jour, nous vous confirmons que notre entreprise est amenée à envisager la rupture de votre contrat de travail pour motif économique.

Comme nous vous l’avons déjà exposé ce jour, la société est confrontée à une pression concurrentielle accrue qui se traduit notamment par un recours très fréquent de certaines entreprises à de la main d''uvre étrangère pour réduire encore davantage les coûts des chantiers.

Si nous refusons quant à nous de recourir à de telles pratiques, cela n’est toutefois pas sans conséquence dans un contexte de marché de plus en plus difficile.

Force est en effet de constater que les 4 premiers mois de l’exercice comptable en cours sont marqués par une baisse significative de notre chiffre d’affaires.

Sur la même période, nous enregistrons une perte d’exploitation de près de 110 000 €.

Ces données traduisent une compétitivité compromise et caractérisent l’impérieuse nécessité de réagir pour prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l’emploi.

Nous avons dès lors décidé de mettre en 'uvre une réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.

Cette réorganisation entraîne la suppression de 4 postes de travail au rang desquels figure malheureusement le vôtre.

Avant d’en arriver à une telle extrémité, nous avons tenté de préserver votre emploi en recherchant une solution de reclassement au sein de l’entreprise.

Toutefois, compte tenu de la petite taille de l’entreprise et de son effectif réduit, nous n’avons pu que constater qu’aucun poste n’est actuellement disponible.

Dans la mesure où vous avez refusé de signer le récépissé de remise de cette documentation, nous joignons à la présente un nouvel exemplaire de celle-ci.

Nous attirons une nouvelle fois votre attention sur le fait que vous disposez d’un délai de 21 jours calendaires pour prendre votre décision, soit jusqu’au 3 avril 2015 au soir.

Si vous décidez d’adhérer à ce dispositif, votre contrat de travail sera alors considéré comme rompu d’un commun accord à l’issue du délai de réflexion précité, soit le 3 avril 2015.

Dans cette hypothèse, vous n’aurez pas à effectuer votre préavis de 2 mois et l’indemnité correspondante sera versée au Pôle emploi.

Vous aurez droit à l’indemnité de licenciement calculée sur la base de l’ancienneté que vous auriez acquise si vous aviez effectué votre préavis.

Vous bénéficierez également d’une priorité de réembauchage durant un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail à condition que vous nous informiez par courrier de votre souhait d’en user.

Si tel est le cas, nous vous informerons de tout emploi devenu disponible, compatible avec votre qualification actuelle ou toute nouvelle qualification que vous auriez acquise postérieurement à la rupture de votre contrat de travail et dont vous nous aurez informés.

Enfin, toute contestation portant sur la rupture de votre contrat de travail ou son motif se prescrira par 12 mois à compter de l’adhésion au CSP.

Si vous ne souhaitez pas adhérer au CSP, et si la poursuite de nos recherches de reclassement pour le temps de la procédure s’avérait infructueuse, nous serons alors contraints de poursuivre la procédure de licenciement économique dans les conditions de droit commun.

Nous tenions à renouveler cette information par écrit pour vous permettre de prendre votre décision d’acceptation ou de refus en toute connaissance de cause dans le délai de réflexion de 21 jours, étant rappelé que l’absence de réponse dans ce délai équivaudra à un refus du CSP.(…)»

A titre liminaire la cour observe que, contrairement à ce qu’allègue le CGEA, cette lettre ne s’analyse pas en une notification de licenciement pour motif économique mais en un courrier d’information sur les raisons économiques conduisant à envisager le licenciement, ainsi qu’un rappel de la procédure applicable et des droits du salarié.

Il s’ensuit que le contrat de travail de M. [C] n’a pas été rompu par son licenciement pour motif économique le 13 mars 2015 mais par son adhésion au CSP en date du 3 avril 2015.

1- Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement économique

* Sur la réalité du motif économique

Selon l’article L 1233-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques (…).

Il appartient à l’employeur de démontrer la réalité des difficultés économiques ou du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l’entreprise au moment où il licencie.

Le juge est tenu de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l’adéquation entre la situation économique de l’entreprise et les mesures affectant l’emploi ou le contrat de travail envisagées par l’employeur, mais il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu’il effectue dans la mise en oeuvre de la réorganisation.

Il est constant que si le motif économique de licenciement doit s’apprécier à la date de celui-ci, il peut être tenu compte d’éléments postérieurs pour cette appréciation.

En l’espèce, s’agissant des motifs économiques, l’employeur invoque dans la lettre du 13 mars 2015, des difficultés économiques caractérisées par une baisse significative de son chiffre d’affaires au cours des quatre premiers mois de l’exercice comptable 2014/2015 et une perte d’exploitation à hauteur de 110 000 euros.

La société DI-NA-MIC établit un lien entre la dégradation de sa situation économique et une pression concurrentielle sur le marché du bâtiment, résultant d’une pratique de baisse des coûts par d’autres sociétés du secteur grâce au recours à de la main d’oeuvre étrangère.

Il est soutenu que, face à ces difficultés économiques caractérisées, il était nécessaire de prendre des mesures et de procéder à une réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, impliquant la suppression de quatre postes, dont celui d’enduiseur occupé par M. [C].

L’appelant met en cause le motif économique soutenant l’absence de difficultés économiques, dans la mesure où l’employeur s’appuie sur des données comptables non significatives qui ne démontrent pas des difficultés financières durables.

Au soutien des difficultés économiques avérées, l’intimée produit :

— le bilan, le compte de résultat et les soldes de gestion intermédiaires sur la période du 1er octobre 2014 au 28 février 2015,

— le bilan de l’exercice comptable complet pour la période du 1er octobre 2014 au 30 septembre 2015, qui présente les variations avec l’exercice précédent,

— le jugement d’ouverture de liquidation judiciaire rendu le 20 juillet 2017 par le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence.

Il ressort de ces pièces qu’au 28 février 2015 le chiffre d’affaires de la société DI-NA-MIC présentait une baisse à hauteur de 75% en comparaison de l’exercice précédent. L’examen du bilan final pour l’exercice 2014/2015 confirme la baisse significative du chiffre d’affaires qui est passé de 2 545 069 euros au 30 septembre 2014 à 1 610 914 euros au 30 septembre 2015, soit une diminution de 36% entre les deux exercices.

Au moment de la rupture du contrat de travail, le résultat d’exploitation de la société DI-NA-MIC accusait une perte à hauteur de -124 468 euros au 28 février 2015, alors que le résultat d’exploitation de l’exercice précédent était positif à hauteur de 70 465 euros.

Le compte de résultat complet pour l’exercice 2014/2015 présente un résultat d’exploitation final de 15 580 euros, soit une diminution de 77 % par rapport à celui de l’exercice précédent qui s’élevait à 70 465euros.

La lecture détaillée des documents comptables susmentionnés permet de relever que ces variations ne s’expliquent pas uniquement par l’emprunt souscrit par la société DI-NA-MIC et l’encours client, contrairement à ce que souligne le salarié. La cour relève en particulier une diminution significative des ventes et de la production, avec une baisse équivalente à 1 774 127 euros au 28 février 2015 et de 934 155 euros au terme de l’exercice 2014/2015, par rapport à l’exercice précédent. Cette diminution des ventes est en outre associée à une augmentation des stocks de l’ordre de 62%, ce qui signifie qu’une partie importante des achats ou de la production n’a pas été vendue.

Il résulte de ces constats que la société DI-NA-MIC a connu une baisse d’activité brutale et notable qui a conduit à une perte d’exploitation et à une baisse de son chiffre d’affaires.

Au surplus, le jugement qui a prononcé la liquidation judiciaire dont a fait l’objet la société DI-NA-MIC a fixé une date de cessation des paiements au 8 juin 2017, ce qui soutient l’idée que les difficultés économiques établies par la société DI-NA-MIC au moment du licenciement ont perduré jusqu’à causer sa liquidation judiciaire.

L’ensemble de ces éléments démontre que la société DI-NA-MIC qui employait moins de cinquante salariés, justifie de difficultés économiques importantes et durables, caractérisées par une baisse significative de son chiffre d’affaires et de son résultat d’exploitation, qui justifiaient une suppression d’emploi.

* Sur la suppression effective du poste d’enduiseur de M. [C]

Selon l’article L.1242-5 du code du travail dans sa version applicable au litige, dans les six mois suivant un licenciement pour motif économique, il est interdit de conclure un contrat de travail à durée déterminée au titre d’un accroissement temporaire de l’activité, y compris pour l’exécution d’une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise.

Cette interdiction porte sur les postes concernés par le licenciement dans l’établissement.

L’interdiction ne s’applique pas :

1° Lorsque la durée du contrat de travail n’est pas susceptible de renouvellement et n’excède pas trois mois ;

2° Lorsque le contrat est lié à la survenance dans l’entreprise, qu’il s’agisse de celle de l’entrepreneur principal ou de celle d’un sous-traitant, d’une commande exceptionnelle à l’exportation dont l’importance nécessite la mise en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l’entreprise utilise ordinairement. Cette possibilité de recrutement est subordonnée à l’information et à la consultation préalables du comité d’entreprise, ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe.

Les dérogations prévues aux 1° et 2° n’exonèrent pas l’employeur de respecter la priorité de réembauche prévue à l’article L. 1233-45.

M. [C] allègue que la suppression de son poste d’enduiseur n’est pas effective, dans la mesure où l’employeur a confié son poste à des sous-traitants et a engagé un salarié par contrat à durée déterminée, moins de six mois après la rupture des relations contractuelles.

En réplique, l’employeur fait valoir qu’aucune embauche définitive n’a été effectuée à la suite de la rupture du contrat de travail de M. [C].

En l’espèce, il appert du registre des entrées et sorties du personnel produit par l’employeur et du contrat à durée déterminée conclu avec M. [T] pour la période du 10 août 2015 au 8 novembre 2015, que la société DI-NA-MIC a recruté, après la rupture du contrat de travail avec M. [C], M. [T] au poste d’enduiseur, au motif d’un accroissement temporaire d’activité et pour une durée n’excédant pas trois mois. Ce contrat de travail à durée déterminée ne comportait pas de clause de renouvellement.

Un second contrat à durée déterminée a ensuite été conclu avec M. [T] au poste d’enduiseur le 28 décembre 2015, pour la période du 4 janvier 2016 au 26 février 2016, soit après l’expiration de la période de six mois suivant la rupture des relations contractuelles avec M. [C] qui est intervenue le 3 avril 2015, par suite de son adhésion au CSP.

En conséquence, le recrutement temporaire d’un salarié dans le respect des conditions de l’article L.1242-5 du code du travail ne saurait remettre en cause la suppression effective du poste de M. [C].

Quant au recours à la sous-traitance, il sera rappelé que le recours à des prestataires extérieurs, pour exercer les fonctions du salarié, constitue une suppression de poste au sens de l’article L. 1233-3 du code du travail.

Dès lors, au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de considérer que le poste de M. [C] a été effectivement supprimé.

* Sur le respect de l’obligation de reclassement

L’article L.1233-4 du code du travail, dans sa version applicable au litige, prévoit que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

La tentative de reclassement est donc un préalable nécessaire à tout licenciement économique.

C’est à l’employeur d’établir la preuve de l’impossibilité d’affecter le salarié dans un autre emploi.

Si l’obligation de reclassement n’est qu’une obligation de moyens, encore faut-il que l’employeur démontre avoir mis en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour trouver une solution afin d’éviter le licenciement.

A cet égard, l’obligation de reclassement préalable doit être mise en oeuvre, de façon loyale et sérieuse jusqu’à l’adhésion par le salarié au contrat de sécurisation professionnelle.

Lorsque l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de reclassement, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la société DI-NA-MIC n’appartient pas à un groupe et que la recherche de reclassement devait être faite dans le périmètre de l’entreprise.

La consultation du registre du personnel établit qu’à l’époque de la rupture du contrat de travail de M. [C], aucun emploi relevant de la même catégorie ou d’une catégorie inférieure n’était disponible.

Les nouveaux emplois pourvus, plusieurs mois après la rupture des relations contractuelles en date du 3 avril 2015, concernaient uniquement des contrats temporaires :

— un poste d’électricien, pourvu par contrat à durée déterminée du 5 octobre 2015 au 6 juin 2016, qui ne correspondait pas aux qualifications professionnelles de M. [C],

— un poste d’enduiseur, pourvu par contrat à durée déterminée à compter du 10 août 2015 pour une durée n’excédant pas trois mois, tel que la cour l’a déjà examiné au titre de la suppression effective de l’emploi de M. [C].

Dans ces conditions, la société DI-NA-MIC apporte la preuve, en l’absence de poste disponible au moment de la rupture du contrat de travail, de l’impossibilité d’affecter M. [C] dans un autre emploi.

Dès lors, le jugement querellé sera confirmé en ce qu’il a déclaré la rupture du contrat de travail fondée sur une cause réelle et sérieuse et a débouté M. [C] de ses demandes au titre de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre du préavis et des congés payés y afférents, ainsi que de l’ensemble de ses demandes subséquentes relatives à la remise des documents sociaux rectifiés, au remboursement des indemnités pôle emploi, de l’exécution provisoire et des intérêts de retard.

2- Sur le non-respect des critères d’ordre de licenciement

Selon l’article L.1233-5 du code du travail dans sa version applicable au litige, lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L’employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères prévus au présent article.

Le manquement de l’employeur aux règles relatives à l’ordre des licenciements ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse, mais si le salarié prouve avoir subi un préjudice, il peut obtenir des dommages-intérêts. Cette réparation ne se cumule pas, le cas échéant, avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En cas de contestation, il appartient à l’employeur de communiquer au juge l’ensemble des éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix.

En l’espèce, la société DI-NA-MIC expose avoir appliqué les critères légaux d’ordre de licenciement à la catégorie professionnelle des enduiseurs.

Elle récapitule les quatre salariés qui occupaient des postes d’enduiseur en précisant leur date de naissance et leur ancienneté. Toutefois, elle n’indique pas le nombre de points que chacun comptabilisait, ni l’utilisation de critères de pondération.

La société DI-NA-MIC ne justifie pas par des éléments objectifs, du choix effectué entre M. [C], né en 1982 et M. [Z] [X], né en 1986, alors qu’ils avaient une ancienneté identique (embauche le 3 octobre 2011).

Dans ces conditions, l’employeur échoue dans la démonstration du respect des critères d’ordre de licenciement.

Cependant, faute pour M. [C] de réclamer une somme à titre de dommages et intérêts de ce chef, tant dans le corps de ses écritures que dans son dispositif, aucune somme ne lui sera allouée à ce titre.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, M. [C] sera condamné aux dépens de la procédure d’appel ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 2 000 euros.

Par conséquent, M. [C] sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions soumises à la cour,

Y ajoutant,

Condamne M. [J] [C] aux dépens de la procédure d’appel,

Condamne M. [J] [C] à payer à la SCP BR associés en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL DI-NA-MIC une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute M. [J] [C] de sa demande d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT