COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 05 DECEMBRE 2024

N° 2024/

MS/KV

Rôle N° RG 20/03820 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFXWO

[D] [G]

C/

Société TERFACE SAS

Copie exécutoire délivrée

le : 05/12/24

à :

— M^e Elodie MIELLE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 20 Janvier 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00388.

APPELANT

Monsieur [D] [G], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Elodie MIELLE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Société TERFACE SAS Société par actions simplifiée à associé unique,

prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et M^e Frédéric RENAUD, avocat au barreau de LYON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Décembre 2024.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [D] [G] a été engagé par la société Terface en qualité d’attaché commercial à compter du 17 juin 1991, par contrat de travail à durée indéterminée.

Par un nouveau contrat à durée indéterminée 27 janvier 2010, le salarié a évolué au poste d’ingénieur technico-commercial, coefficient 330, secteur Bouches-du-Rhône, moyennant une rémunération variable et un salaire brut mensuel qui était en dernier lieu de 2.100 euros bruts.

La société Terface est spécialisée dans la distribution de reliure et de destructeurs de document à destination des entreprises. Elle employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des instruments à écrire et des industries connexes.

Par avenant du 12 décembre 2011, la société Terface a modifié les règles relatives à la rémunération variable.

Courant 2017, elle a défini de nouvelles modalités de calcul de cette rémunération.

Le 20 février 2018 la société Terface a notifié à M. [G] un avertissement pour comportement irrespectueux lors de son entretien annuel.

Le 31 mai 2018, elle a proposé un nouvel avenant au contrat de travail applicable au premier juillet 2018. Parallèlement elle a procédé à un redécoupage territorial de la force de vente.

Compte-tenu de difficultés économiques présentées dans une note d’information du 18 juillet 2018 la société a entrepris le licenciement de quatre de ses six postes d’ingénieurs technico-commerciaux.

Après avoir convoqué M. [G] à un entretien préalable fixé le 18 juillet 2018, auquel il s’est présenté assisté, la société Terface l’a licencié pour motif économique, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 27 juillet 2018.

Le 28 juillet 2018, M. [G] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle.

Le 30 juillet 2018, il a saisi la juridiction prud’homale, afin d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et, subsidiairement, la requalification de son licenciement pour motif économique en un licenciement sans cause réelle et le diverses sommes tant en exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Le 8 août 2018, au terme du délai de réflexion, la rupture du contrat de travail a été effective.

Par courrier du 5 septembre 2018, le salarié a demandé le bénéfice de la priorité de réembauche.

Par jugement rendu le 20 janvier 2020, le conseil de prud’hommes de Martigues a:

Dit et jugé ne pas prononcer l’annulation de l’avertissement

Dit et jugé la demande formulée par Mr [D] [G] sur la modification du contrat de travail inopérante

Dit et jugé la demande de classification conventionnelle 1500 non justifiée

Dit et jugé Mr [G] rempli de ses droits pour ce qui concerne le salaire minimum conventionnel

Dit et jugé la demande de comptabilisation de vente dans le chiffre d’affaires non fondée

Dit et jugé ne pas constater d’éléments de nature à qualifier un harcèlement moral

Dit et jugé la demande de résiliation judiciaire infondée et rejetée

Dit et jugé la procédure de licenciement économique régulière

En conséquence :

Débouté Mr [G] de ses demandes de :

dommages et intérêts au titre de la priorité de réembauchage

d’indemnité compensatrice sur la base du coefficient 1500 outre les congés payés y afférents de rappel de salaire sur la base du coefficient 1350 outre les congés payés y afférents

dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et harcèlement moral

Dit et jugé ne pas avoir à prononcer la délivrance de bulletin de salaire et d’attestation pôle emploi

Débouté Mr [G] de sa demande de remboursement à Pôle Emploi

Débouté Mr [G] de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Débouté Mr [G] de toutes ses autres demandes ou prétentions, et par voie de conséquence en ce qu’il a débouté Mr [G] de sa demande de voir reconnaitre son licenciement pour motif économique dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société Terface au versement de dommages et intérêts à ce titre, et en ce qu’il a débouté Mr [G] de sa demande de voir reconnaitre que la société Terface a violé les critères de l’ordre du licenciement et condamner la société Terface à lui verser 125.140 euros à ce titre.

M. [G] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 12 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1-Sur l’annulation de l’avertissement

En vertu des dispositions des articles L1333-1 et L1333-2 du code du travail, le conseil de prud’hommes est compétent pour apprécier si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction et si tel est le cas, pour l’annuler en cas de caractère injustifié ou disproportionné. Le doute doit toujours profiter au salarié.

En l’espèce, la lettre d’avertissement notifiée à M. [G] le 20 février 2018, fait grief au salarié une attitude irrespectueuse et déplacée tout au long de ses échanges avec son chef des ventes et des propos inacceptables tenus à l’occasion de son entretien annuel.

En particulier , il est reproché au salarié d’avoir répondu à son chef des ventes qui l’interrogeait sur son analyse de l’année écoulée : ' Cela s’est passé comme cela s’est passé, car TERFACE a refusé une rupture conventionnelles alors qu’en France il y en a 320.000/ ans.'

M. [G] a contesté cet avertissement par lettre du 5 mars 2018, en replaçant les faits dans leur contexte, expliquant que cette affirmation de sa part était une simple information mal comprise par son chef des ventes dont il avait ressenti l’attitude parfois arrogante.

Les propos tenus par le salarié, dont la matérialité n’est pas contestée constituent un manquement à la discipline justifiant l’avertissement décerné.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il déboute le salarié de sa demande d’annulation de la sanction disciplinaire qui lui a été notifiée.

2- Sur l’absence d’organisation des élections professionnelles

M. [G] fait valoir que la société n’a pas organisé d’élections professionnelles en 2013 et qu’il a donc été privé d’une assistance par les délégués du personnel qui aurait pu lui permettre de faire valoir ses droits.

Il estime que cette absence d’élection de délégués du personnel caractérise une exécution déloyale du contrat de travail.

La société Terface reconnaît ne pas avoir procédé à de nouvelles élections professionnelles en 2013 les dernières élections remontant à 2009.

Elle souligne vainement que M. [G] a été assisté par un conseiller du salarié lors de la procédure de licenciement et que l’absence de délégués du personnel ne lui a pas porté préjudice.

Alors que l’effectif dépassait 11 salariés depuis au moins 12 mois, la société admet ne pas avoir procédé à de nouvelles élections professionnelles en 2013 ni avoir établi un procès-verbal de carence.

Cette absence de mise en place par l’employeur des institutions représentatives du personnel caractérise un manquement de celui-ci à ses obligations qui cause nécessairement un préjudice au salarié, qui a été privé de toute représentation dans l’entreprise pendant 5 ans.(Soc., 17 octobre 2018, pourvoi n° 17-14.392, publié).

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il déboute le salarié de sa demande de dommages-intérêts à ce titre formulée au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

3-Sur la modification unilatérale du contrat de travail

La mesure qui affecte un ou plusieurs éléments ayant déterminé le consentement à l’engagement contractuel d’un salarié correspond à une modification du contrat nécessitant l’accord de l’intéressé, lequel doit être formalisé selon une procédure particulière, qui diffère selon que le motif de la modification soit ou non de nature économique.

Dans le cas où la modification repose sur un motif économique tel que défini à l’article L.1233-3 du code du travail, l’employeur doit proposer à chaque salarié concerné la modification envisagée par lettre recommandée avec avis de réception, en l’informant de ses nouvelles conditions d’emploi et des éventuelles mesures d’accompagnement, et en lui précisant qu’il dispose d’un délai d’un mois, voire de 15 jours en cas de redressement ou liquidation judiciaire, à compter de sa réception pour faire connaître son refus. S’il ne respecte pas la procédure de proposition préalable, l’employeur ne peut se prévaloir ni d’une acception ni d’un refus du salarié et le licenciement prononcé en raison de ce dernier est sans cause réelle et sérieuse.

Dans les autres cas de modification, et sauf disposition conventionnelle contraire, l’information est obligatoire mais n’est soumise à aucune condition de forme. L’employeur demeure toutefois tenu de laisser à l’intéressé un délai suffisant pour faire connaître sa position, étant observé que lorsque la modification envisagée repose sur un motif disciplinaire, il doit mettre en oeuvre la procédure spécifique prévue à ce titre par le code du travail.

En cas de refus par le salarié de la modification de son contrat, l’employeur dispose d’une option: poursuivre le contrat aux conditions initiales ou prendre l’initiative d’un licenciement. L’employeur qui décide d’imposer une modification unilatérale du contrat de travail s’expose à la résiliation judiciaire ou à une prise d’acte de la rupture à ses torts lorsqu’elle est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, ce qu’il appartient aux juges du fond de déterminer.

La modification unilatérale du contrat de travail ne peut être retenue qu’en cas de modification d’un ou plusieurs éléments déterminants, tels la rémunération, la qualification ou l’emploi, la durée du travail, la distinction entre modification du contrat de travail et modification des conditions de travail, laquelle procède de l’exercice du pouvoir de direction conféré à l’employeur, relève de l’appréciation des juges du fond. A la différence de la modification du contrat, la modification des conditions de travail s’impose au salarié qui, s’il refuse de s’y soumettre, commet une faute susceptible d’entraîner le prononcé d’une sanction disciplinaire.

En l’espèce, M. [G] fait valoir que le contrat de travail stipulait que sa rémunération variable était fonction de la réalisation de la prime d’objectif stratégiques (POS) et de la prime de parc (PP) et que l’avenant du 12 décembre 2011 a modifié ces stipulations, en prévoyant que les objectifs et résultats ne dépendaient plus du chiffre d’affaires réalisé mais de la marge brute réalisée.

Alors que, dans un premier temps, les objectifs de chiffre d’affaires lui étaient adressés trimestriellement pour signature, il remarque qu’ils lui ont ensuite été envoyés par la société avec les objectifs qu’elle fixait unilatéralement.

Il relève que par courriel du 16 janvier 2017 relatif à ses objectifs pour le premier trimestre 2017, la société lui a indiqué que sa POS était désormais soumise à la réalisation d’un objectif mensuel de 1 500 euros de relieurs Unibind News, soit 4 500 euros trimestriels, ce qui constituait une condition nouvelle pour percevoir la rémunération variable.

Ensuite, par courriel du 27 janvier 2017, la société a porté à sa connaissance les éléments concernant le calcul de la rémunération variable simplifiée, qui comprenaient un coefficient de majoration et minoration de la POS en fonction du pourcentage de réalisation de l’objectif Unibind.

Il soutient que ces modifications avaient pour conséquence de faire dépendre le montant de la rémunération variable, non plus du pourcentage de réalisation de l’objectif global, mais du pourcentage de réalisation de l’Unibind et que ce nouveau mode de calcul, défini en dehors de tout cadre contractuel, le lésait considérablement.

La société Terface répond que c’est toujours elle qui a défini les objectifs des ingénieurs technico-commerciaux dans le cadre de son pouvoir de direction, avant de leur notifier.

A la suite de la baisse constatée fin 2016 de son chiffre d’affaires sur les relieurs Unibind, elle explique avoir activé la POS au cours de la convention annuelle du 13 janvier 2017 et informé les vendeurs qu’un objectif trimestriel sur les ventes Unibind fixé à 4 500 euros de marge brute, leur était attribué pour l’année 2017. Le courriel adressé par le Chef des ventes le 27 janvier 2017 confirmait et explicitait la mise en 'uvre de cette POS.

Elle souligne que les avenants des 27 janvier 2010 et 12 décembre 2011 prévoyaient que la rémunération variable reposait sur une POS et une PP, constituant la Prime de Réalisation Globale (PRG), et affirme que la fixation d’un objectif stratégique servant de base au calcul de la rémunération variable s’inscrivait dans son pouvoir de direction.

Elle soutient que le fait que la POS pour l’année 2017 soit adossée à un objectif de chiffre d’affaires global et non à un objectif de vente spécifique, ne signifie pas qu’elle serait hors du cadre contractuel, et qu’elle n’a donc pas modifié unilatéralement la rémunération de M. [G] mais a simplement fixé un objectif qualitatif, dont le principe et les modalités avaient été contractualisés.

En l’espèce, par avenant du 27 janvier 2010, les parties ont convenu d’un objectif exprimé mensuellement en deux parties distinctes : un chiffre d’affaires News (machine + consommable) et un chiffre d’affaires Réassort. Il était également prévu qu’à ces objectifs quantitatifs pouvaient être adjoints des objectifs complémentaires qualitatifs tels que types de placement ou de produits, en fonction des secteurs, des actions en cours et de la politique commerciale de la société, ceci constituant l’Objectif stratégique.

Cet avenant prévoyait que la rémunération variable était calculée en fonction de la réalisation des différents chiffres d’affaires et composée des parties suivantes :

« a) Prime d’Objectif Stratégique (POS) : de différents niveaux, elle est établie mensuellement par secteur, elle peut correspondre à différents types d’objectifs quantitatifs et/ou qualitatifs (ex. CA News, renouvellement de machines, lancement de nouveaux produits, etc…) suivant les actions engagées

b) Prime de Parc (PP) : elle correspond à l’objectif de réassort

c) Prime de réalisation globale (PRG) : c’est l’addition de POS + PP

d) récapitulatif définissant quatre niveaux (A, B, C et D) pour chacun desquels correspond un montant de réalisation mensuelle de chiffre d’affaires. »

Il stipulait ensuite que la PRG était soumise au coefficient de réalisation de l’objectif global mensuel :

« – réalisation PRG x 0

— réalisation PRG x coefficient de réalisation

— réalisation > 100% -> PRG x sur coefficient

Si la réalisation est supérieure à 100% de l’objectif mensuel global, un coefficient multiplicateur majoré du double de la valeur de dépassement, dit surcoefficient, s’applique au montant de la PRG acquise, plafonnée à 150% soit 200% de la PRG de base.

Le surcoefficient ne s’applique pas si la réalisation d’un des deux objectifs (stratégique ou réassort) est inférieure à 60%. »

Par avenant du 12 décembre 2011, certaines modalités de calcul de la rémunération variable ont été modifiées :

« Les objectifs et résultats sont exprimés en valeur de marge brute du chiffre d’affaires net.

Les objectifs et résultats sont exprimés mensuellement et agrégés trimestriellement.

— Réalisation : la PRG mensuelle est soumise au coefficient de réalisation de l’objectif mensuel suivant les barèmes ci-après :

réalisation PRG x coefficient de réalisation

réalisation > 100% -> PRG plafonnée à son montant nominal.

— Régularisation : la PRG mensuelle ci- dessus est soumise à régularisation suivant les conditions de réalisation cumulée du trimestre :

en cas de réalisation globale trimestrielle inférieure à 50% (R

en cas de réalisation globale trimestrielle comprise entre 50% et 75%, un coefficient de 0,5 est appliqué au montant de la PRG régularisée sur la période suivante ;

en cas de réalisation globale trimestrielle comprise entre 75% et 100%, la PRG est maintenue au coefficient de 1 ;

en cas de réalisation globale trimestrielle supérieure à 100%, le collaborateur percevra un complément de PRG rapporté à son montant nominal trimestriel multiplié par un sur coefficient correspondant au taux de réalisation de l’objectif trimestriel ; ce sur coefficient est limité à 2 ; soit un montant de cumul de PRG du trimestre limité à 200%. »

Il résulte de l’analyse de ces éléments que des objectifs définis hors de tout cadre contractuel ont été imposés au salarié, notamment en mettant en place des sous-objectifs pour percevoir la prime d’objectifs stratégiques (POS) impliquant une vente par trimestre de 4.500 euros de marge brute de matériels de relieurs UNIBIND News, l’employeur imposant ainsi une rémunération variable basée sur la vente d’un seul produit phare de la société au lieu de porter sur la réalisation globale du salarié, comme prévu contractuellement.

Ces modifications étaient défavorables au salarié lequel démontre n’avoir perçu qu’une prime de 408 euros au deuxième semestre 2017 alors qu’il aurait dû percevoir 1.263,12 euros.

Par ailleurs, le salarié établit qu’alors que son contrat de travail ne mentionnait qu’un seul secteur d’attribution, celui des Bouches-du-Rhône, il est progressivement passé, sans qu’aucun avenant ultérieur au contrat de travail ne régularise cette situation, à un secteur d’attribution de 7 départements en 2018 ( 04-05-06-13-30-83-84).

En conséquence, les modifications apportées par l’employeur en ce qui concerne les objectifs fixés au salarié, les modalités de calcul de sa rémunération variable ainsi que des secteurs de prospection et d’activité constituent des modifications unilatérales du contrat de travail portant sur des éléments déterminants du contrat de travail, tels que la rémunération qui nécessitaient l’accord du salarié.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il déboute le salarié de sa demande de dommages-intérêts à ce titre formulée au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

4- Sur le rappel de salaires

La société Terface soutient que le salarié a été rempli de ses droits et qu’en tout état de cause elle a procédé à une régularisation des montants dus sur les trois dernières années au mois de mai 2018.

*Sur le coefficient applicable

M. [G] indique que la société lui a attribué la classification 1350, après qu’il ait attiré son attention sur le fait que la classification 350 qui apparaissait sur ses bulletins de paie n’existait pas, mais il soutient qu’en raison de ses responsabilités et de l’échelon 3 attribué par son employeur, il aurait dû bénéficier de la classification 1500. Il ajoute que, lors de cette régularisation, la société a procédé un rappel de salaires mais ne lui a versé que 90% du salaire minimum conventionnel alors qu’il aurait dû percevoir 100% de ce salaire minimum.

La société Terface confirme qu’alertée sur le problème de classification au mois de mars 2018, elle a régularisé la situation en attribuant au salarié la classification 1350. Elle soutient que M. [G] ne pouvait bénéficier de la classification 1500 puisqu’il ne disposait pas de l’autonomie pour prendre des décisions importantes de son propre chef, sans en référer à sa hiérarchie.

Concernant la rémunération minimale, elle estime que M. [G] a été rempli de ses droits puisque depuis le 1er janvier 2012, la rémunération variable était calculée et versée trimestriellement sur la base d’objectifs fixés mensuellement et agrégés trimestriellement avec des acomptes mensuels, et que la convention collective prévoit que les cadres qui perçoivent une rémunération variable dont la périodicité de versement n’est pas mensuelle, doivent percevoir au moins 90% du salaire minimum conventionnel.

La classification professionnelle d’un salarié dépend des fonctions réellement exercées. En cas de sous-classement, le salarié doit être replacé de manière rétroactive au niveau auquel son poste correspond, il peut alors prétendre à un rappel de salaire correspondant au minimum afférent à ce coefficient. Il incombe au salarié d’établir que sa classification n’est pas en adéquation avec les fonctions qu’il occupe.

L’article 3 de l’accord du 28 octobre 2002 relatif aux classifications attaché à la convention collective nationale des instruments à écrire et des industries connexes prévoit pour les ingénieurs et cadres les coefficients 1 300 à 2 200.

Le coefficient 1350 correspond aux « ingénieurs et cadres ayant une pratique professionnelle confirmée ; ils agissent dans le cadre de directives générales, s’approprient rapidement tous les aspects de leur fonction afin de gérer l’organisation de leur travail, mais la prise de décisions importantes relève le plus souvent de leur hiérarchie. La fonction peut entraîner un commandement de cadres de la position inférieure ou d’employés, de techniciens, de dessinateurs et d’agents de maîtrise de haut niveau ».

Le coefficient 1500 correspond aux « ingénieurs et cadres administratifs ou commerciaux ayant une maîtrise complète de leur spécialité, agissant dans le cadre de directives générales, qui ont à diriger ou à coordonner les travaux dont ils ont la responsabilité; la place hiérarchique de ce cadre se situe éventuellement sous l’autorité d’un chef de service. Ils reçoivent des orientations et des objectifs et prennent les mesures nécessaires à la réalisation des objectifs et indications reçus ainsi que les décisions adaptées en découlant ».

En l’espèce, M. [G], qui exerçait les fonctions d’ingénieur technico-commercial depuis janvier 2010, agissait dans le cadre de directives générales liées aux objectifs qui lui étaient donnés dans le cadre de la rémunération variable et prenait les mesures nécessaires à la réalisation des objectifs et les décisions adaptées, même si les décisions importantes, notamment concernant les remises pouvant être accordées, étaient prises par son supérieur hiérarchique, ces décisions relèvant du coefficient 1700 de la convention collective nationale sus-visée.

Il ressort de ces éléments que M. [G], qui avait une maîtrise complète de sa spécialité, devait bénéficier du coefficient 1500.

* Sur le non-respect du minimum conventionnel

La convention collective applicable prévoit dans son article 2 que les salariés cadres, qui perçoivent un fixe mensuel auquel s’ajoute une part variable dont la périodicité de versement est autre que mensuelle, sont assurés de percevoir un salaire mensuel égal au minimum à 90% du salaire mensuel conventionnel correspondant à leur cofficient.

Aux termes de l’avenant du 27 janvier 2010, non remis en cause par l’avenant du 12 décembre 2011, le versement de la rémunération variable s’effectue au terme du mois suivant le mois de facturation, …, sauf dans les cas de départ de la société.

Le versement étant mensuel, même si une régularisation était effectuée le troisième mois en fonction du taux de réalisation trimestriel, M. [G] était en droit de percevoir 100% du salaire minimum conventionnel correspondant au coefficient 1500.

Le jugement entrepris sera par conséquent infirmé en ce qu’il n’a fait droit à la demande de rappel de salaire sollicitée calculée sur la base du salaire minimum conventionnel applicable au coefficient 1500, déduction faite des salaires perçus, à l’exclusion des primes exceptionnelles en application de la convention collective nationale.

* Sur le défaut de comptabilisation de certaines ventes dans le chiffre d’affaires réalisé

Selon M. [G], alors que la règle des deux bons de commande n’avait été imposée que pour la perception de l’incentive et en aucun cas pour les ventes d’Unibind hors incentive, son employeur l’a lésé en refusant de lui attribuer plusieurs ventes réalisées dans le cadre des dossiers News Unibind du client Naval group à [Localité 3].

Il ne ressort pas de l’examen des éléments versés au dossier l’existence d’une créance salarialke de M. [G] à légard de son employeur. La demande du salariée n’est d’ailleurs pas chiffrée.

Ainsi, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a considéré que M. [G] n’apportait pas la preuve du manquement allégué de son employeur de ce chef.

En considération de ces éléments, et de la régularisation du rappel de rémunération par la société Terface au mois de mai 2018, à concurrence d’une somme de 6.166 euros bruts, aucune somme n’est due à ce titre par la société Terface à M. [G], lequel sera débouté de sa demande en paiement de la somme de 6.596,04 euros bruts de rappel de salaire et des congés payés y afférents.

5- Sur le harcèlement moral

Selon l’article L. 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » .

En application du même texte et de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ne constituent pas notamment un harcèlement moral :

— l’exercice légitime par l’employeur de son pouvoir disciplinaire lorsque la sanction prononcée est justifiée et proportionnée,

— des mesures prises par l’employeur ayant pour seule finalité de permettre le fonctionnement permanent du service .

En l’espèce, M.[G] soutient que la société Terface n’a cessé de dégrader ses conditions de travail, portant ainsi atteinte à ses droits et à sa dignité, négligeant la défense de ses droits et compromettant son avenir professionnel.

La société Terface conteste tout agissement de sa part répondant à la définition du harcèlement moral.

M. [G] présente les éléments de fait suivants :

Insatisfait de ses nouvelles conditions de travail (fixation unilatérale de ses objectifs, nouvelles modalités de calcul de sa rémunération, etc), il a manifesté à plusieurs reprises son mécontentement. Il a même sollicité, le bénéfice d’une rupture conventionnelle, qui lui a été refusé. Il n’a eu d’autre choix que de prendre l’assistance d’un avocat. Démotivé, il n’arrivait plus à réaliser ses objectifs, se retrouvant confronté à une société qui ne l’écoutait plus du tout.

Alors qu’il avait une grande ancienneté, et qu’il avait toujours donné entière satisfaction à la société, il reçut pour toute réponse un avertissement qu’il a immédiatement contesté.

Il était placé en arrêt de travail pour maladie pendant de nombreuses semaines au cours du premier semestre 2018.

La situation ne cessant de se dégrader, il a dû se tourner vers un nouveau conseil; le raisonnement de la société a alors été de proposer, le 31 mai 2018, un avenant à tous ses ingénieurs technico-commerciaux, visant officiellement, à se mettre en conformité avec les dispositions légales et conventionnelles. En réalité, cet avenant s’est avéré n’être qu’un prétexte pour modifier en profondeur son contrat de travail à son détriment.

La volonté de la société de se « débarrasser » de lui est patente.

Mais, constatant que son entreprise ne fonctionnait pas, la société s’est résolue à le licencier pour motif économique en invoquant des motifs contestables et en ne respectant pas la procédure.

Au soutien de son allégation, M. [G] produit:

— Demande de rupture conventionnelle formulée par mail du 21 avril 2017,

— Courrier de Maître [W] [T] en date du 22 juin 2017

— Avertissement du 20 février 2018

— Courrier de Maître Elodie Mielle en date du 27 mars 2018

— Tableau de rappel de salaire en régularisation du non-respect des salaires minima conventionnels

— Proposition d’avenant en date du 31 mai 2018

— Echanges d’emails relatifs aux absences d'[D] [G] durant le 1er semestre 2018

— Courrier d'[D] [G] à la société Terface en date du 13 juin 2018.

La cour a certes retenu certains manquements de l’employeur à ses obligations consistant en des modifications unilatérales apportées au contrat de travail, l’application d’un coefficient erroné et l’absence d’organisation par l’employeur des élections professionnelles. Cependant, ceux-ci ne sauraient s’analyser en des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité, d’altérer la santé physique ou mentale ou de compromettre l’avenir professionnel du salarié conformément aux termes de l’article L.1152-1 et suivants du code du travail.

Alors que l’employeur est libre de ne pas accéder à une demande de rupture conventionnelle formée par son salarié , la cour a retenu que l’avertissement décerné le 20 février 2018 était justifié par le comportement irrespectueux du salarié. La sanction disciplinaire a donc une cause objective étrangère à tout harcèlement.

Enfin, il n’est nullement établi que le salarié aurait été placé en arrêt de travail, pendant de nombreuses semaines au cours du premier semestre 2018. L’existence d’une dégradation de l’état de santé de M. [G] en lien avec ses conditions de travail ne ressort d’aucune pièce médicale.

En définitive, en l’absence de faits matériels, précis et concordants, qui pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [G] de sa demande au titre du harcèlement moral.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement économique du 27 juillet 2018 est ainsi rédigée :

« Nous avons le regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour les raisons qui vous ont été exposées lors de notre entretien du 18 juillet 2018 au cours duquel vous étiez assisté de M. [K], conseiller du salarié inscrit sur la liste préfectorale, et que nous reprenons synthétiquement ci-après.

Comme vous le savez, la société TERFACE a pour activité la vente de destructeurs de documents et de machines à relier.

Dans un contexte d’évolution globale de notre marché, le secteur d’activité de la société est confronté à des mutations technologiques affectant fortement la demande, et nous devons faire face à un ralentissement de notre activité, ce qui impacte de plus en plus lourdement l’équilibre financier de la société.

En effet, à l’ère du tout numérique, les entreprises ont de moins en moins recours au papier et donc aux produits que nous proposons. Des technologies comme le mail, les fichiers PDF ou la GED entraînent une chute considérable et inéluctable de notre marché.

Notre principale gamme de produit (« reliure Unibind ») qui représente 61% de notre chiffre d’affaires décroit fortement avec une baisse de -19% en 2017, et ce après plusieurs années de baisse consécutive (-5% en 2016 et -10% en 2015), dégradation une nouvelle fois confirmée sur le premier semestre 2018 (baisse de -9%).

Ce constat est particulièrement significatif sur notre c’ur de clientèle historique des experts comptables, ainsi que pour les administrations de tout type qui imposent la généralisation de la numérisation.

L’activité de vente des destructeurs de documents, également directement liée à l’usage du papier par les entreprises, voit ses ventes s’écrouler sur le premier semestre 2018 (-24 ,7%).

Ce ralentissement d’activité lié aux mutations technologiques, que nous pensions au départ ponctuel et gérable, se révèle, données chiffrées à l’appui, être en réalité pérenne et de plus en plus difficile à juguler.

Force est de constater, en outre, que cette évolution structurelle se double de l’explosion du e-commerce BtoB avec de multiples places de marché, de puissants intervenants (Bureau Vallée, Bruneau, Viking, Office dépôt, Fiducial Office Solutions') et de nouveaux redoutables acteurs comme Amazon. Cette compétition exacerbée est génératrice d’offres low-cost qui nous concurrencent fortement en rencontrant un écho de plus en plus favorable chez les clients.

Compte tenu de ce contexte de marché qui nous est très défavorable, sur ces trois dernières années, nous constatons en outre une baisse très significative des indicateurs suivants :

— chiffre d’affaires,

— résultats d’exploitation,

— excédent brut d’exploitation,

En effet, notre chiffre d’affaires ne cesse de se dégrader.

Ainsi, les deux premiers trimestres de l’année sont tous en baisse significative au regard des mêmes trimestres de l’année 2017. Cette tendance est malheureusement structurelle et rien ne semble l’endiguer.

Notre résultat d’exploitation a chuté de 33% entre 2015 et 2016, puis à nouveau de plus de 38% entre 2016 et 2017, ce qui représente une baisse particulièrement importante, ce d’autant que nos prévisionnels pour 2018 annoncent également une baisse par rapport à 2017.

Comme vous le savez certainement, le résultat d’exploitation est l’indicateur de référence de la performance économique d’une société. En l’espèce, les chiffres parlent d’eux même, notre activité et notre rentabilité sont en forte baisse.

Notre excédent brut d’exploitation a lui chuté de presque 32% entre 2015 et 2016, et de plus de 3% entre 2016 et 2017. Nous avons pu en limiter la baisse grâce au renforcement des outils web.

Les prévisions commerciales pour 2018 ne permettent pas d’envisager une amélioration de l’activité, et tendent au contraire à s’inscrire dans cette même tendance, avec une nouvelle baisse prévisible de l’ordre de 15 à 20% menaçant directement l’équilibre et la pérennité de la société. Dès lors, nous devons impérativement réguler nos charges.

Force est de constater, au regard des évolutions récentes du marché, que les mesures de maîtrise de nos charges et de réorganisation commerciale d’ores et déjà mises en place, notamment lancement du e-commerce, redécoupage des secteurs, recalibrage de la force de vente, demeurent insuffisantes.

L’organisation actuelle de la société apparaît aujourd’hui inadaptée, en termes de volume d’activité et de compétitivité, pour assurer son équilibre financier.

La seule option, et la plus économique pour nous dans un tel contexte est de renforcer le recours au télémarketing et au e-commerce qui nous permettront de réduire nos coûts d’une manière significative, d’être plus compétitifs par rapport aux autres acteurs qui se démarquent sur le marché.

Sauf à risquer de mettre en péril l’ensemble de la société, cette situation induit pour nous la nécessité de mettre en 'uvre une réorganisation de l’activité commerciale et de rationaliser de manière efficiente l’ensemble de nos charges pour pouvoir faire face aux difficultés et contraintes économiques pesant sur la société et ainsi rétablir sa compétitivité.

Dans ces conditions, compte tenu des difficultés économiques que nous rencontrons, il s’avère aujourd’hui indispensable à la préservation de la compétitivité de la société de procéder à une adaptation de notre organisation actuelle et de nos ressources humaines en ce domaine aux contraintes économiques et à l’évolution du marché sur lequel nous intervenons.

Dans ces conditions, nous sommes contraints de supprimer votre poste d’ingénieur technico-commercial.

Après application des critères d’ordre, il s’avère que vous avez été désigné comme devant faire l’objet d’un licenciement pour motif économique.

Par transparence, et pour répondre à toute interrogation que vous pourriez avoir à cet égard, vous trouverez ci-joint la liste des critères que nous avons retenus pour déterminer l’ordre des licenciements, ainsi que le nombre de points que vous recueillez dans ce cadre. (cf. ANNEXE 1 : liste des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, ANNEXE 1 BIS : nombre de points vous concernant en application des critères d’ordre).

Nous vous indiquons à toutes fins utiles que les critères que nous avons retenus prennent compte de ceux imposés par la loi, dans le respect des dispositions de l’article L. 1233-5 du code du travail.

Toutefois, et afin d’éviter que cela n’aboutisse à la rupture de votre contrat de travail, nous avons procédé, en parallèle, et conformément aux dispositions légales, à des recherches de solution pour permettre votre reclassement au sein de la société.

Par LRAR en date du 13 juillet 2018 que vous avez reçue le 17 juillet 2018, nous vous avons sollicité sur le principe de recevoir des propositions de reclassement sur des postes de catégorie inférieure à la vôtre. A l’issue du délai de réflexion dont vous disposiez, vous avez accepté le principe de telles propositions.

Toutefois, vous vous informons que nous n’avons, pour l’heure, identifié aucune solution de reclassement envisageable à votre égard au sein de la société, correspondant ou non à votre catégorie.

En conséquence, nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour motif économique.

Toutefois, la présente ne vaudra notification de licenciement qu’à défaut d’adhésion au dispositif de contrat de sécurisation professionnelle (CSP) à l’expiration du délai de réflexion dont vous disposez, selon les modalités que nous vous avons exposées dans le courrier accompagnant la remise du dossier de CSP.

En effet, nous vous rappelons que si vous manifestez votre accord dans le délai imparti, votre contrat sera réputé rompu d’un commun accord à la date d’expiration du délai de réflexion, soit le 8 août 2018 au soir, c’est-à-dire sans préavis.

Dans ce cadre, et en application de l’article L. 1233-67 du code du travail, toute contestation portant sur la rupture du contrat ou son motif se prescrira par 12 mois à compter de l’adhésion au CSP.

Dans l’hypothèse où vous acceptiez le CSP, nous vous fixons d’ores et delà un rendez-vous le 8 août 2018 à 11h15 au siège de l’entreprise aux fins :

— de remise de votre attestation Pôle emploi, et de votre certificat de travail ;

— de restitution de votre part des documents et matériels mis à votre disposition par la société pour l’exercice de vos fonctions.

A l’occasion de ce rendez-vous, nous vous prions donc de bien vouloir nous restituer, sans exception et en parfait état de fonctionnement, les documents et matériels dont la liste est jointe en annexe (cf. ANNEXE 2 : liste des documents/matériels mis à votre disposition par la société pour l’exercice de vos fonctions à nous remettre impérativement).

A défaut d’adhésion au CSP ; votre contrat sera définitivement rompu à l’issue de votre préavis d’une durée de 3 mois qui débutera à la fin de votre période de congés payés (soit à compter du 27 août 2018).

Néanmoins, vous serez dispensé d’exécuter votre préavis, étant précisé que cette période vous sera rémunérée aux échéances normales de paie. »

1- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul

En droit, lorsqu’un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée sur les agissements de l’employeur constituant faute d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Seul un manquement de l’employeur suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

L’adhésion à un contrat de sécurisation professionnelle constitue une modalité du licenciement pour motif économique et lorsqu’un salarié adhère à un tel contrat, la rupture du contrat de travail intervient à l’expiration du délai dont il dispose pour prendre partie (Soc., 17 mars 2015, n 13-26.941, Bull. n 51).

La situation du salarié doit en conséquence être appréciée, non à la date de la proposition du contrat de sécurisation professionnelle, mais à l’expiration du délai de 21 jours pour accepter cette proposition (Soc., 14 décembre 2016, n 15-25.981, Bull. n 249) ».

En conséquence, la cour doit d’abord se prononcer sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [G].

En l’espèce, la cour a reconnu un certain nombre de manquements commis par la société Terface à ses obligations telles la modification unilatérale du contrat de travail et le défaut de paiement du salaire conformément au contrat de travail.

Or, ces manquements de l’employeur à des obligations essentielles sont à eux suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.

En conséquence, le jugement sera infirmé de ce chef et statuant à nouveau la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

La résiliation du contrat de travail étant prononcée, les demandes du salarié attachées au licenciement pour motif économique postérieur deviennent sans objet.

2-Sur les conséquences indemnitaires de la rupture

Si les juges prononcent la résiliation aux torts de l’employeur, celle-ci produit les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’un licenciement nul.

La cour n’ayant pas retenu le harcèlement moral, la résiliation du contrat de travail de M. [G] aux torts de la société Terface, produit les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, le juge octroie au salarié une indemnité dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux déterminés selon l’ancienneté du salarié.

M. [G] soutient que le barème prévu par ce texte doit être écarté pour que son préjudice moral et financier soit réparé. Il explique avoir été privé de l’emploi qu’il occupait depuis 27 ans, alors qu’il était âgé de 53 ans, avait un enfant à charge et qu’il a rencontré de grandes difficultés pour retrouver un emploi. Il ajoute que la rémunération qu’il perçoit dans le nouveau poste qu’il occupe est nettement inférieure à celle qu’il percevait au sein de la société Terface.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT.

Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée.

Il n’y a donc pas lieu d’écarter le barème fixé par l’article L.1235-3 du code du travail.

M. [G] ayant une ancienneté de 27 années au jour de l’envoi de la lettre de licenciement, dans une entreprise employant habituellement plus de 11 salariés, le montant de cette indemnité est compris entre 3 mois et 19 mois de salaire brut.

Eu égard à l’âge de M. [G], à savoir 53 ans à la date du licenciement, au montant de son salaire, soit 3.476,10 euros, au fait qu’il n’a retrouvé en emploi qu’en octobre 2021, il lui sera alloué, en réparation de son entier préjudice au titre de la rupture abusive, la somme de 66.046 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [G] de sa demande à ce titre.

3-Sur la demande de dommages et intérêts pour violation du droit à l’emploi

Le droit à l’emploi qui résulte de l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946, inclus dans le bloc de constitutionnalité, n’est pas une liberté fondamentale mais un droit créance qui doit être concilié avec d’autres droits ou principes constitutionnels tel que la liberté d’entreprendre qui fonde pour l’employeur, le droit de recruter librement ou de licencier un salarié. La définition de cet équilibre entre deux droits de nature constitutionnelle relève du législateur, sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

Un justiciable ne peut pas se prévaloir directement dans le cadre d’un litige d’une violation du droit à l’emploi, sauf à vider de leur substance les autres droits constitutionnels avec lesquels ce droit doit être concilié.

En outre, dans sa décision n°2018-761 du 21 mars 2018, le Conseil Constitutionnel a considéré que les deuxième à septième alinéas de l’article L.1235-3 du code du travail ne méconnaissaient pas la garantie des droits ni aucune autre des exigences constitutionnelles et les a déclarées conformes à la Constitution.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de

dommages et intérêts à ce titre.

4. Sur le remboursement des indemnités de chômage

Aux termes de l’article L1235-4 du code du travail : « Dans les cas prévus aux articles L.1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées ».

S’agissant en l’espèce d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, il convient, en application de l’article L 1235-4 précité d’ordonner d’office le remboursement des allocations de chômage du jour du licenciement au jour de la présente décision dans la limite de six mois, sous déduction de la contribution prévue à l’article L.1233-69 du code du travail, les organismes intéressés n’étant pas intervenus à l’audience et n’ayant pas fait connaître le montant des indemnités.

Sur les demandes accessoires

La cour ordonne à la société Terface de délivrer à M. [G], un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à France Travail rectifiée, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte.

La cour rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l’arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, qu’enfin la capitalisation est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Terface succombant principalement sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de faire bénéficier M. [G] de ces mêmes dispositions.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Prononce la résiliation du contrat de travail de M. [G] aux torts de la société Terface,

Dit que cette résiliation produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Terface à payer à M. [D] [G] la somme de 66.046 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Terface à verser à Monsieur [D] [G] la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour,

Y ajoutant,

Rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l’arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, qu’enfin la capitalisation est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil,

Ordonne à la société Terface de délivrer à M. [D] [G] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle emploi rectifiée,

Dir n’y avoir lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte,

Ordonne le remboursement par la société Terface à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à la suite du licenciement de M. [D] [G], dans la limite de six mois, sous déduction de la contribution prévue à l’article L.1233-69 du code du travail, et dit qu’une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée par le greffe par lettre simple à la direction générale de Pôle emploi conformément aux dispositions de l’article R. 1235-1 du code du travail,

Déboute la société Terface de ses demandes au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

Condamne la société Terface à verser à M. [D] [G] la somme de 1 800 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Terface aux dépens de première instance et d’appel

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT