COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 14 NOVEMBRE 2024

N° 2024/281

Rôle N° RG 21/00683 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BGZHZ

[J] [Z] épouse [W]

[M] [W]

[F] [W]

[H] [W]

C/

Fondation FONDATION HOPITAL [13]

Organisme ONIAM

Organisme SÉCURITÉ SOCIALE DES INDÉPENDANTS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Louis SAINT PIERRE

— M^e Bruno ZANDOTTI

— M^e Jean-françois JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de Marseille en date du 11 Janvier 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 18/12731.

APPELANTS

Madame [J] [Z] épouse [W]

née le [Date naissance 1] 1957 à MADAGASCAR (99)

de nationalité Française, demeurant [Adresse 6]

représenté par M^e Louis SAINT PIERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [M] [W]

Intervenant volontaire

né le [Date naissance 2] 1954 à [Localité 11]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 6]

représenté par M^e Louis SAINT PIERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [F] [W]

Intervenante volontaire

né le [Date naissance 3] 1989 à [Localité 15]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 6]

représenté par M^e Louis SAINT PIERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [H] [W]

Intervenant volontaire

né le [Date naissance 5] 1992 à [Localité 14] (501)

de nationalité Française, demeurant [Adresse 7]

représenté par M^e Louis SAINT PIERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

Fondation FONDATION HOPITAL [13], demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Léa CAMBIER, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

ONIAM Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, d

es affections iatrogènes et des infections nosocomiales

demeurant [Adresse 16]

représentée par M^e Jean-françois JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat postulant, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Emmanuelle YAGOUR, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Patrick DE LA GRANGE de la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI AVOCATS, avocat plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE

CPAM des [Localité 8] venant aux droits de la SÉCURITÉ SOCIALE DES INDÉPENDANTS. Signification DA le 10/03/2021, à personne habilitée., demeurant [Adresse 9]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Septembre 2024 en audience publique devant la cour composée de :

Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre (rédacteur)

Madame Géraldine FRIZZI, Conseillère

Madame Patricia LABEAUME, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sancie ROUX.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2024.

ARRÊT

Réputé ontradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2024

Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et Madame Sancie ROUX, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

1. Courant décembre 2012, Mme [J] [Z] épouse [W] a subi une intervention chirurgicale au sein de l’hôpital [13] de [Localité 10]. Elle a développé ultérieurement une infection nosocomiale.

2. Le 4 juin 2013, elle a saisi la Commission de Conciliation et d’Indemnisation des accidents médicaux (CCI) [Localité 12], d’une demande d’indemnisation amiable qui, à l’issue d’un avis du 16 janvier 2014, a estimé qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre l’infection et la prise en charge litigieuse et que l’infection nosocomiale n’était pas documentée microbiologiquement.

3. Par actes d’huissier de justice des 19 et 22 novembre 2018, Mme [J] [Z] épouse [W] a fait assigner l’hôpital [13] et l’ONIAM, en présence de la Caisse déléguée des indépendants (ex-RSI) devant le tribunal de grande instance de Marseille, aux fins d’obtenir indemnisation des préjudices subis.

4. Par jugement du 11 janvier 2021, le tribunal a :

— Rejeté les demandes de Mme [J] [Z] épouse [W], de déclarer l’hôpital [13] responsable des conséquences d’une infection nosocomiale la concernant, et les demandes consécutives d’expertise et de provision,

— Condamné Mme [J] [Z] épouse [W] à verser à l’hôpital [13] la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de procédure,

— Condamné Mme [J] [Z] épouse [W] à verser à l’ONIAM la somme de 1 500 au titre des frais irrépétibles de procédure,

— Déclaré le présent jugement commun et opposable à la Caisse de sécurité sociale déléguée pour les indépendants,

— Condamné Mme [J] [Z] épouse [W] aux dépens qui seront recouvrés directement par les avocats de la cause qui en ont fait la demande et l’avance,

— Rejeté la demande d’exécution provisoire de la décision.

5. Le 15 janvier 2021, Mme [J] [Z] épouse [W] a interjeté appel de cette décision, en toutes ses dispositions.

6. Par arrêt mixte du 29 septembre 2022, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a:

— Infirmé le jugement en toutes ses dispositions,

— Statuant à nouveau et y ajoutant,

— Dit que Mme [J] [Z] épouse [W] a été victime d’une infection nosocomiale lors de sa prise en charge à l’hôpital [13], entre le 19 et le 21 décembre 2012,

— Avant dire droit sur l’indemnisation,

— Ordonné une expertise médicale de Mme [J] [Z] épouse [W], et commit à cette fin le Dr [U] [K], expert inscrit sur la liste dressé près la cour d’appel de Lyon,

— Condamné l’hôpital [13] à payer à Mme [J] [Z] épouse [W] une somme de 10 000 euros à titre de provision, à valoir sur l’indemnisation de son préjudice corporel.

7. L’expert commis a clos ses opérations le 16 octobre 2012.

8. Selon ses dernières conclusions au fond du 15 décembre 2023, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [Z] et les consorts [W] demandent de :

— Prendre acte de l’intervention volontaire à l’instance de [M], [F] et [H] [W],

— Condamner l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM), à payer à Mme [J] [Z] les sommes suivantes, en réparation de ses préjudices en lien avec l’infection nosocomiale contractée le ou vers le 20 décembre 2012, à l’hôpital [13] :

— Frais divers : 3 763,40 euros,

— Assistance par une tierce personne avant consolidation : 68 100 euros,

— Assistance par une tierce personne après consolidation : 843 095,25 euros,

— Pertes de gains actuelles : 23 420,44 euros,

— Pertes de gains futures (depuis le 1er avril 2014) et incidence sur la retraite : 350 459,41 euros,

— Incidence professionnelle : 110 000 euros,

— Frais de logement adapté : sursis à statuer,

— Déficit fonctionnel temporaire : 19 000 euros,

— Souffrances endurées : 30 000 euros,

— Déficit fonctionnel permanent : 90.000 euros,

— Préjudice esthétique permanent : 10 000 euros,

— Préjudice d’agrément : 15 000 euros,

— Préjudice sexuel : 5 000 euros,

— Condamner l’ONIAM à payer à M. [M] [W] les sommes suivantes en réparation de ses préjudices :

— Préjudice d’affection : 15 000 euros,

— Préjudice professionnel : 150 000 euros,

— Préjudice d’accompagnement : 15 000 euros.

— Condamner l’ONIAM à payer à M. [H] [W] les sommes de 5 000 euros au titre de son préjudice d’affection, et de 15 000 euros en réparation de son préjudice d’accompagnement,

— Condamner l’ONIAM à payer à Mme [F] [W] les sommes de 5 000 euros au titre de son préjudice d’affection, et de 15 000 euros en réparation de son préjudice d’accompagnement,

— Condamner l’ONIAM à payer à Mme [J] [Z] la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner l’ONIAM à payer à M. [M], Mme [F] et M. [H] [W] la somme de 2 000 euros chacun, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Surseoir à statuer sur l’évaluation du poste logement adapté,

A titre subsidiaire,

— Dans l’hypothèse où la cour conclurait à l’existence d’un déficit fonctionnel permanent inférieur ou égal à 25 %, mettre à la charge de l’hôpital [13] l’ensemble des sommes détaillées ci-haut,

— Déclarer l’arrêt à intervenir commun à la CPAM des [Localité 8], venant aux droits de la Sécurité sociale des indépendants (ex-RSI).

— Condamner tout succombant aux entiers dépens,

— Juger que l’ensemble des condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal des créances dues aux particuliers à compter du 4 juin 2013, date de saisine de la CCI, et jusqu’au paiement de l’intégralité des condamnations,

— Juger que les intérêts porteront eux-mêmes intérêts au terme de chaque année civile écoulée.

9. A l’issue de ses dernières conclusions au fond du 4 juin 2024, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, l’ONIAM demande de :

— Le recevoir en ses écritures, les disant bien fondées,

A titre principal,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté les demandes de Mme [J] [Z] épouse [W],

— Juger que l’infection nosocomiale contractée par Mme [J] [Z] épouse [W] n’a pas engendré un déficit fonctionnel permanent supérieur à 25%,

En conséquence,

— Débouter les consorts [W] et l’hôpital [13] de l’ensemble de leurs demandes à son encontre,

— Condamner tout succombant à lui verser la somme de 2 500 euros, outre les entiers dépens.

A titre subsidiaire,

— Fixer l’indemnisation des préjudices de Mme [Z] comme suit :

— Frais divers : 1 643,40 euros,

— Assistance par tierce personne temporaire : 35 412 euros,

— Perte de gains professionnels actuels : rejet,

— Assistance par tierce personne permanente :

— Arrérages échus : 128 115 euros

— Arrérages à échoir : rente trimestrielle de 3 558,75 euros,

— Perte de gains professionnels futurs : rejet,

— Incidence professionnelle : 15 000 euros,

— Frais de logement adapté : réservé,

— Déficit fonctionnel temporaire : 9 300 euros,

— Souffrances endurées : 13 500 euros,

— Déficit fonctionnel permanent : 61 406 euros,

— Préjudice esthétique permanent : 3 700 euros,

— Préjudice d’agrément : rejet,

— Préjudice sexuel : 2 000 euros,

— Juger que le versement de la rente au titre de l’assistance par tierce personne permanente sera conditionné à la preuve par Mme [Z] de l’absence de perception d’aides à ce titre par les organismes sociaux, et de l’absence d’hospitalisation pendant une durée continue supérieure à 45 jours,

— Fixer l’indemnisation du préjudice d’accompagnement de M. [M] [W] à la somme de 3 000 euros,

— Fixer l’indemnisation du préjudice d’accompagnement de Mme [F] [W] à la somme de 1 500 euros,

— Fixer l’indemnisation du préjudice d’accompagnement de M. [H] [W] à la somme de 1 500 euros,

— Rejeter les demandes de M. [M] [W], Mme [F] [W], et M. [H] [W], au titre du préjudice d’affection,

— Rejeter la demande de M. [M] [W], au titre de la perte de gains professionnels,

— Réduire la somme à verser au titre de l’article 700 du code de procédure civile à de plus justes proportions,

— Rejeter toute autre demande.

10. Selon ses dernières conclusions au fond du 7 juin 2024, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, l’hôpital [13] demande à la cour de:

— Juger que l’endocardite infectieuse contractée par Mme [J] [Z] épouse [W] est de nature nosocomiale,

— Juger que Mme [J] [Z] épouse [W] a été victime d’une infection nosocomiale à l’origine d’un déficit fonctionnel permanent de 35%,

— Juger que cette infection nosocomiale remplit les conditions de particulière gravité ouvrant droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale,

— Débouter Mme [J] [Z] épouse [W] de toutes ses demandes à son encontre, et le mettre hors de cause,

— Débouter l’ONIAM de ses demandes injustifiées,

En conséquence,

— Juger qu’aucune condamnation ne saurait intervenir à son encontre,

— Condamner l’ONIAM à réparer intégralement les conséquences dommageables de l’infection nosocomiale,

— Condamner l’ONIAM au remboursement de la somme provisionnelle versée par l’établissement de soins concluant à hauteur de 10 000 euros,

— Débouter la CPAM de toute demande qui ne serait pas causalement liée aux conséquences dommageables des faits litigieux,

— Dire n’y avoir lieu à l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

Subsidiairement, si par impossible la cour de céans devait ordonner l’exécution provisoire,

— Subordonner l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations au sens des dispositions de l’article 514-5 du code de procédure civile,

En tout état de cause,

— Débouter Mme [J] [Z] épouse [W] de sa demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner tout succombant au versement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Bruno Zandotti, qui y a pourvu.

11. La clôture de l’instruction a été prononcé le 11 juin 2024.

MOTIVATION

Sur la demande de [Z] à l’encontre de l’Oniam :

Moyens des parties :

12. Madame [J] [Z] épouse [W] soutient qu’elle est fondée à solliciter la condamnation de l’Oniam à l’indemniser du préjudice qu’elle a subi à la suite de l’infection nosocomiale contractée au sein de l’hôpital [13] aux motifs que l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 29 septembre 2022 a expressément jugé qu’elle avait été victime d’une affection nosocomiale au sein de cet établissement hospitalier et que l’expert judiciaire désigné par la cour d’appel a caractérisé un taux de déficit fonctionnel permanent supérieur ou égal à 25 %, en l’espèce 35 %.

13. De son côté, l’Oniam soutient que sa garantie n’est pas due que l’expert a surévalué le taux de déficit fonctionnel permanent subsistant chez Madame [J] [Z] épouse [W] et qu’une évaluation totale de ce déficit fonctionnel permanent à 20% apparait plus conforme à l’état de Madame [J] [Z] épouse [W] .

14. Enfin, l’hôpital [13] expose que les rapports d’expertise ainsi que l’arrêt de la cour d’appel du 29 septembre 2022 ont écarté tout manquement de sa part dans l’affection nosocomiale dont Madame [J] [Z] épouse [W] a été la victime et que l’expert ayant évalué le taux de déficit fonctionnel permanent de Madame [J] [Z] épouse [W] à 35 %, l’indemnisation du préjudice subi par celle-ci ressort donc de l’Oniam.

Réponse de la cour :

15. L’article L.1142-1, II du code de la santé publique dispose que :

Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret.

16. L’article D.1142-1 du même code précise que :

Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L. 1142-1 est fixé à 24 %.

Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l’article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %.

A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu :

1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survenue de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale ;

2° Ou lorsque l’accident médical, l’affection iatrogène ou l’infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions d’existence.

17. Le déficit fonctionnel permanent tend à indemniser la victime de la réduction définitive (après consolidation) du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-physiologique, à laquelle s’ajoute les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales).

18. Il s’agit, pour la période postérieure à la consolidation, de la perte de qualité de vie, des souffrances après consolidation et des troubles ressentis par la victime dans ses conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales) du fait des séquelles tant physiques que mentales qu’elle conserve.

19. A l’issue de ses conclusions précises et détaillées, l’expert judiciaire a relevé que Madame [J] [Z] épouse [W] présentait une limitation importante de l’amplitude articulaire de l’épaule droite, son membre dominant, justifiant un taux de déficit fonctionnel permanent de 35%. En réponse à un dire de Madame [J] [Z] épouse [W] et de ses proche, l’expert judiciaire a précisé que ce taux prenait en compte, en plus de l’atteinte fonctionnelle de l’articulation gléno-humérale et de l’articulation scapulothoracique du membre dominant (entre 25 et 30%), le syndrome douloureux chronique, le retentissement psychologique et les troubles dans les conditions d’existence.

20. Il est exact, ainsi que le soutient l’Oniam, que le barème du concours médical évalue le déficit fonctionnel permanent lié à la perte totale de la mobilité de la gléno-humérale et de la scapulo-thoracique du membre dominant à 30% alors que chez Madame [J] [Z] épouse [W] cette perte de mobilité est partielle et qu’il n’est pas justifié par Madame [J] [Z] épouse [W] de prise en charge ou traitement psychiatriques relatifs à une dépression réactionnelle. Cependant, l’expert judiciaire a clairement indiqué que, outre l’atteinte partielle à la mobilité de l’épaule droite de Madame [J] [Z] épouse [W], il convenait de prendre également en compte le syndrome douloureux chronique, qu’il a d’ailleurs constaté lors de l’examen de Madame [J] [Z] épouse [W], un retentissement psychologique, qui ne nécessite pas forcément un traitement, et les troubles dans les conditions d’existence.

21. Ce faisant, il a exactement évalué le taux de déficit fonctionnel permanent de Madame [J] [Z] épouse [W] à 35%, justifiant ainsi l’indemnisation de Madame [J] [Z] épouse [W] par l’Oniam. Madame [J] [Z] épouse [W] et ses proches seront en conséquence déboutés de leurs demandes à l’encontre de l’hôpital [13].

Sur l’indemnisation du préjudice de Madame [J] [Z] épouse [W]:

22. Les conclusions de l’expert judiciaire sont les suivantes :

— Consolidation : 28/09/2015,

— Déficit Fonctionnel Temporaire :

DFT total :

du 20/12/2012 au 21/12/2012, du 26/12/2012 au 27/12/2012, le 28/12/2012, le 30/12/2012, du 31/12/2012 au 03/01/2013, du 03/01/2013 au 15/01/2013, du 21/02/2013 au 04/03/2013, du 28/03/2013 au 30/03/2013, le 05/08/2013, le 18/04/2014, du 14/05/2014 au 22/05/2014, du 12/12/2014 au 18/12/2014, du 02/03/2015 au 05/03/2015, du 15 au 18/06/2015, du 18/06/2015 au 28/07/2015,

DFT partiel : au taux de 50 % pour les périodes hors DFTT et ce du 22/12/2012 au 27/09/2015,

— Taux de DFP : 35 %,

— Assistance par tierce personne : 3 h/jour d’une aide humaine indifférenciée,

— Aménagement du domicile : intérêt d’une salle de bain aménagée,

— Aménagement du véhicule : inaptitude à la conduite,

— Souffrances endurées : 5/7,

— Préjudice esthétique : 3/7,

— Préjudice sexuel : présent,

— Préjudice d’agrément : 3/7,

— Pertes de gains actuels : du 20 décembre 2012 au 27 septembre 2015,

— Perte de gains futures : du 28 septembre 2015 au 1er septembre 2019,

— Incidence professionnelle : inaptitude à la gérance d’un commerce.

Sur le préjudice patrimonial:

Sur les frais divers :

23. Ce poste de préjudice correspond aux frais, autres que les frais médicaux restés à la charge de la victime, tels que, sans que la liste en soit exhaustive, le ticket modérateur, le surcoût d’une chambre individuelle, les frais de téléphone et de location de téléviseur, le forfait hospitalier, les honoraires du médecin-conseil de la victime, etc.

24. L’Oniam s’accorde sur le montant des frais de déplacement réclamés par Madame [J] [Z] épouse [W] pour se rendre aux opérations d’expertise.

25. Par ailleurs, si l’assistance par Madame [J] [Z] épouse [W] d’un médecin- conseil lors des opérations d’expertise n’est pas obligatoire, les frais engagés par Madame [J] [Z] épouse [W] à ce titre, et dont elle justifie du montant par la facture produit aux débats, trouvent leur cause dans le dommage qu’elle a subi et que L’Oniam doit garantir. Par ailleurs, le référentiel d’indemnisation de l’Oniam, estimant ces frais à 700 euros, ne constitue qu’un document interne dépourvu de toute valeur normative. Dès lors, Madame [J] [Z] épouse [W] est fondée à solliciter le paiement de l’intégralité de ces frais.

26. Le poste de préjudice frais divers s’élève donc à 3 763,40 euros.

Sur l’assistance par tierce-personne avant consolidation :

27. Le référentiel d’indemnisation de l’Oniam, estimant ces frais à 13 euros par heure, ne constitue qu’un document interne dépourvu de toute valeur normative. L’application d’un taux horaire quotidien de 23 euros assure une réparation complète de ce poste de préjudice. Les frais d’assistance de [Z] par tierce-personne avant consolidation, soit 908 jours x 3 heures, sur la base de ce taux horaire de 23 euros seront fixés à 62 652 euros. Madame [J] [Z] épouse [W] justifie qu’elle n’a perçu aucune prestation compensatoire du handicap pendant cette période. Il sera donc fait droit à sa demande de ce chef.

Sur l’assistance par tierce personne après consolidation :

28. Il est de principe que la prestation de compensation du handicap (ci-après PCH), prestation indemnitaire versée au titre de la solidarité nationale, qui n’est pas mentionnée à l’article 29 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985, ne donne pas lieu à recours subrogatoire contre la personne tenue à réparation. En revanche, il ressort de l’article L. 1142-17 du code de la santé publique que l’Oniam est fondée à demander de prendre en compte toutes les indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d’autres débiteurs au titre du même préjudice.

29. Dès lors, le versement par l’Oniam d’une rente trimestrielle correspondant à un taux horaire de 23 euros par jour pour trois heures d’assistance par tierce personne, soit 6 296,25 euros, conditionné à l’absence de perception par Madame [J] [Z] épouse [W] de la prestation de compensation du handicap ou toute autre aide destinée à compenser son handicap versée par un organisme de protection sociale, apparait plus adapté à l’indemnisation du préjudice de Madame [J] [Z] épouse [W]. En revanche, l’hospitalisation de la victime, quelle qu’en soit la durée, ne fait pas obstacle au besoin d’une tierce personne. L’Oniam ne peut donc prétendre à la suspension du paiement de cette rente pendant les périodes d’hospitalisation continue d’une période supérieure à 45 jours.

Sur la perte de gains professionnels actuels :

30. La perte de gains professionnels actuels correspond au préjudice économique subi par la victime pendant la durée de son incapacité temporaire jusqu’à sa consolidation ; elle peut être totale ou partielle.

31. Madame [J] [Z] épouse [W] a été considérée comme consolidée par l’expert judiciaire le 28 septembre 2015. Sa perte de gains professionnels actuels devra donc être appréciée jusqu’à cette date et non jusqu’au 31 mars 2014, date de son classement en invalidité par le RSI.

32. Du 20 décembre 2012 au 28 septembre 2015, a perçu des indemnités journalières servies par le RSI puis une pension d’invalidité.

33. Madame [J] [Z] épouse [W] et son mari étaient tous les deux co-gérants d’une société Madadis chargée de l’exploitation d’une station-service créée à la fin de l’année 2011.

34. Il ressort de son avis d’imposition pour l’année 2013 et de celui de son mari pour l’année 2014 que son revenu pour l’année 2012 s’est élevé à 15 785 euros et que celui de son mari, en 2013, s’est élevé à 18 498 euros.

35. Ces éléments sont de nature à établir, compte tenu du développement de leur activité, une progression puis une stagnation entre 2012 et 2015 des salaires auxquels elle pouvait prétendre et d’en fixer ainsi le montant à 15 785 euros en 2012, 18 498 euros en 2013, 25 800 euros en 2014 et 25 800 euros. En revanche, ne peut prétendre à la prise en compte de la mutuelle santé payée par l’employeur ainsi que de l’assurance dont elle fixe le montant forfaitairement sans produire d’éléments de preuve suffisamment pertinent de nature à en calculer le montant. La perte de gains professionnels actuels qu’elle a donc subie entre le 20 décembre 2012 et le 28 septembre 2015 se chiffre donc à :

Année 2012 518,96 euros

Année 2013 18 498,00 euros

Année 2014 25 800,00 euros

Année 2015 19 155,62 euros

Total 63 972,58 euros

36. Pendant cette période, le RSI a payé à Madame [J] [Z] épouse [W] des indemnités journalières à 9 474,56 euros. Elle a en outre perçu, à compter du 1er avril 2014, une pension d’invalidité mensuelle de 587,07 euros nets. Après déduction de ces sommes, l’indemnité due à [Z] au titre de sa perte de gains professionnels actuels s’élève à 43 930,76 euros.

Sur les pertes de gains futurs (PGPF):

37. La perte de gains professionnels futurs indemnise la perte ou à la diminution des revenus consécutive à l’incapacité permanente à compter de la date de consolidation. Il est de principe que relève de ce poste de préjudice la diminution des droits à retraite.

38. Madame [J] [Z] épouse [W] , née le [Date naissance 1] 1957, a fait valoir ses droits à la retraite le 1er septembre 2019 à l’âge de 62 ans.

39. Elle a bénéficié du 29 septembre 2015 au 1er septembre 2019 d’une pension d’invalidité mensuelle de 587,07 euros alors qu’elle pouvait escompter percevoir de son activité de gérante de la société Madadis un revenu annuel de 25 800 euros. La perte de gains professionnels futurs qu’elle a subi entre sa date de consolidation et son départ en retraite, à savoir le solde entre un revenu annuel auquel elle pouvait prétendre de 25 800 euros sur cette période, soit 101 079,45 euros, et la pension d’invalidité perçue pendant celle-ci pour 587,07 euros, soit un total de 27 592,29 euros, s’élève donc à 73 487,16 euros.

40. Concernant le préjudice subi par Madame [J] [Z] épouse [W] en raison d’un départ à la retraite anticipée, entraînant ainsi une perte des revenus tirés de son activité de gérante, un nombre de trimestres cotisés insuffisants et l’impact de l’arrêt d’activité professionnelle de Madame [J] [Z] épouse [W] sur l’assiette de calcul de ses 25 meilleures années, il ressort de la notification des droits à retraite de Madame [J] [Z] épouse [W] le 1er septembre 2019 qu’à cette date elle avait cotisé pour des droits à retraite à raison de 62 trimestres alors qu’elle aurait dû cotiser 166 trimestres pour prétendre à une retraite à taux plein. Ainsi, celle-ci, afin de pouvoir bénéficier d’une meilleure retraite, aurait nécessairement travaillé au-delà de l’âge de 62 ans. En revanche, en l’absence de tout décompte précis, notamment des éléments de comparaison avec les revenus perçus pendant toute la période cotisée, [Z] ne justifie pas que son arrêt d’activité professionnelle a influé défavorablement l’assiette de calcul de sa pension à retraite. De même, [Z] ne produit aucun élément de preuve permettant d’apprécier les conséquences sur le taux de pension de [Z] de l’arrêt de son ctivité professionnelle et de son départ en retraite anticipé. La perte de gains professionnels futurs de [Z] entre le 1er septembre 2019 et le 11 août 2024, soit 58 mois, correspondant à la différence entre le revenu mensuel auquel elle pouvait prétendre, soit 25 800 euros/12 mois = 2 150 euros, et la retraite qui lui a été payée, soit 583,23 euros par mois, s’élève dont à 90 872,66 euros.

41. Le montant total de la perte de gains professionnels futurs de [Z] se chiffre donc à 73 487,16 euros + 90 872,66 euros = 164 359,82 euros.

Sur l’incidence professionnelle :

42. L’incidence professionnelle correspond aux séquelles qui limitent les possibilités professionnelles ou rendent l’activité professionnelle antérieure plus fatigante ou plus pénible. Elle a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité, mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle comme le préjudice subi par la victime en raison de sa dévalorisation sur le marché du travail, de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage ou encore du préjudice subi qui a trait à l’obligation de devoir abandonner la profession qu’elle exerçait avant le dommage au profit d’une autre qu’elle a dû choisir en raison de la survenance de son handicap. Ce poste de préjudice permet également d’indemniser le risque de perte d’emploi qui pèse sur une personne atteinte d’un handicap, la perte de chance de bénéficier d’une promotion, la perte de gains espérés à l’issue d’une formation scolaire ou professionnelle, les frais nécessaires à un retour de la victime à la vie professionnelle.

43. L’indemnisation de l’incidence professionnelle, lorsque celle-ci est établie, se cumule avec l’indemnisation de la perte de gains professionnelles futurs.

44. Madame [J] [Z] épouse [W] ne produit aucun élément comptable pertinent de nature à démontrer que la baisse de la valorisation du fonds de commerce qu’elle avait créé trouve sa cause dans son arrêt d’activité professionnelle. De même, il n’apparaît pas certain que cette activité aurait nécessairement dégagé des dividendes au profit de Madame [J] [Z] épouse [W] pour un montant de 5 000 euros annuels ainsi qu’elle le soutient.

45. L’incidence professionnelle subie par Madame [J] [Z] épouse [W], dont l’Oniam ne conteste pas l’existence, sera indemnisée à concurrence du montant offert par ce dernier, soit 15 000 euros.

Sur les frais de logement adapté :

46. Les frais de logement aménagé incluent non seulement l’aménagement du domicile, mais aussi le surcoût découlant de l’acquisition d’un domicile mieux adapté au handicap (surcroît de superficie pour faciliter la circulation d’un fauteuil roulant ou pour l’aménagement d’une chambre destinée à la tierce personne assurant la surveillance de nuit, etc.).

47. Madame [J] [Z] épouse [W] et l’Oniam s’accordent pour réserver ce poste de préjudice.

Sur le préjudice extra-patrimonial :

Sur le déficit fonctionnel temporaire :

48. Le poste du déficit fonctionnel temporaire inclut la perte de la qualité de vie et des joies usuelles de l’existence, le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel, pendant l’incapacité temporaire.

49. La durée totale du déficit fonctionnel temporaire de Madame [J] [Z] épouse [W] a duré 1012 jours, dont 104 jours au titre déficit fonctionnel temporaire total et 908 jours au titre d’un déficit fonctionnel temporaire partiel à 50%. Sur la base d’un taux quotidien de 23 euros correspondant à un taux de déficit fonctionnel temporaire total, le préjudice subi par Madame [J] [Z] épouse [W] de ce chef s’élève à:

—  104 x 23 euros = 2 392 euros,

—  908 x 23 euros x 50 % = 10 442 euros,

— Total = 12 834 euros.

Sur les souffrances endurées :

50. Ce poste de préjudice tend à indemniser les souffrances tant physiques que morales endurées par la victime du fait des atteintes à son intégrité, à sa dignité et à son intimité et des traitements, interventions, hospitalisations qu’elle a subis depuis l’accident jusqu’à la consolidation. Après la consolidation, les souffrances chroniques sont une composante du déficit fonctionnel permanent.

51. Les souffrances endurées par Madame [J] [Z] épouse [W] , évaluées à 5/7 par l’expert judiciaire, en raison essentiellement de la longueur de son histoire médicale douloureuse, du nombre d’hospitalisations et de la chirurgie du 16 juin 2015, seront indemnisées par l’allocation de la somme de 30 000 euros.

Sur le déficit fonctionnel permanent :

52. Le déficit fonctionnel permanent tend à indemniser la victime de la réduction définitive (après consolidation) du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-physiologique, à laquelle s’ajoute les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales).

53. Il s’agit, pour la période postérieure à la consolidation, de la perte de qualité de vie, des souffrances après consolidation et des troubles ressentis par la victime dans ses conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales) du fait des séquelles tant physiques que mentales qu’elle conserve.

54. Le déficit fonctionnel permanent à 35% subi par Madame [J] [Z] épouse [W], dont les conséquences médico-légales ont été rappelées dans le cadre des développements afférents à l’intervention de l’Oniam, en considération de l’âge de Madame [J] [Z] épouse [W] à sa date de consolidation et du taux d’incapacité persistant, sera indemnisé en lui allouant la somme de 83 650 euros.

Sur le préjudice esthétique permanent :

55. Le préjudice esthétique subsistant chez [Z], évalué à 3/7 par l’expert judiciaire, caractérisé principalement par la présence de cicatrices au niveau du décolleté et d’un bras droit ballant ou en écharpe, sera indemnisé par l’allocation de la somme de 6 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur le préjudice d’agrément :

56. Ce poste de préjudice répare l’impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisirs. Il ne se limite pas à l’impossibilité de pratiquer une activité sportive ou de loisirs exercée antérieurement à l’accident mais indemnise également les limitations ou les difficultés à poursuivre ces activités ainsi que l’impossibilité psychologique de pratiquer l’activité antérieure.

57. [Z] expose avoir renoncé à la pratique régulière de la natation. L’existence de ce poste de préjudice est contesté par L’Oniam. Madame [J] [Z] épouse [W] ne verse aux débats aucun élément de preuve au soutien de son allégation de nature à établir l’existence d’un préjudice d’agrément. Elle ne peut donc prétendre à indemnisation de ce chef. Cette demande sera donc rejetée.

Sur le préjudice sexuel :

58. Le préjudice sexuel est constitué par :

— le préjudice morphologique lié à l’atteinte aux organes sexuels résultant du dommage subi,

— le préjudice lié à l’acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l’accomplissement de l’acte sexuel (perte de l’envie ou de la libido, perte de la capacité physique de réaliser l’acte sexuel, perte de la capacité à accéder au plaisir),

— le préjudice lié à une impossibilité ou difficulté à procréer (dont le préjudice obstétrical chez la femme, etc.).

59. Le préjudice sexuel de Madame [J] [Z] épouse [W], dont L’Oniam ne conteste pas le principe, caractérisé par une gêne posturale, sera indemnisé en allouant à celle-ci la somme de 3 000 euros de ce chef.

60. La provision de 10 000 euros versée en exécution de l’arrêt du 29 septembre 2022 devra venir en déduction de la somme allouée à Madame [J] [Z] épouse [W] au titre de son déficit fonctionnel permanent. L’Oniam devra donc payer à Madame [J] [Z] épouse [W] la somme de 73 650 euros au titre du déficit fonctionnel permanent.

Sur l’indemnisation du préjudice des proches de [Z] :

Sur le préjudice professionnel de M.[M] [W] :

61. Le préjudice professionnel propre de M.[M] [W], conjoint de Madame [J] [Z] épouse [W], caractérisé selon lui par l’impossibilité de se lancer seul dans un nouveau projet commercial, alors que jusque-là il avait toujours engagé ses projets commerciaux avec son épouse, et la perte d’une expectative de gains, est hypothétique et ne peut donc faire l’objet d’une indemnisation.

Sur le préjudice d’affection et le préjudice d’accompagnement de M.[M] [W] et de Mme [F] [W] et de M.[H] [W], respectivement fille et fils de [Z]:

62. Ce poste correspond au préjudice moral causé par les blessures, le handicap, les souffrances de la victime directe. Il doit être indemnisé même s’il n’a pas un caractère exceptionnel. Son montant est fixé en fonction de l’importance du dommage corporel de la victime directe et sa réparation implique l’existence d’une relation affective réelle avec le blessé.

63. Il ne se confond donc pas avec le préjudice d’accompagnement correspondant au préjudice moral dû aux bouleversements dans ses conditions d’existence subi par la victime indirecte en raison de l’état de la victime directe jusqu’à son décès et dont l’indemnisation implique que soit rapportée la preuve d’une communauté de vie affective et effective entre le défunt et la victime indirecte ainsi que celle de la perturbation invoquée dans ses conditions de vie habituelles.

64. En l’espèce, M.[M] [W], Mme [F] [W] et M.[H] [W], dont il n’est contesté qu’ils bénéficiaient d’une relation affective réelle avec Madame [J] [Z] épouse [W], ont subi un préjudice d’affection en raison des blessures de Madame [J] [Z] épouse [W], de son déficit fonctionnel permanent et de ses souffrances. Il sera alloué à M.[M] [W] la somme de 6 000 euros à titre de dommages-intérêts de ce chef et à Mme [F] [W] et M.[H] [W], chacun, la somme de 3 000 euros, en réparation de ce poste de préjudice.

65. L’Oniam ne conteste pas l’existence du préjudice d’accompagnement de M.[M] [W], Mme [F] [W] et de M.[H] [W]. Ceux-ci ne versent aux débats aucun élément de preuve de nature à établir les conditions dans lesquelles leurs conditions de vie ont été affectées par l’infection nosocomiale dont Madame [J] [Z] épouse [W] a été la victime. L’offre formée par L’Oniam appraraît donc suffisante.

Sur les autres demandes :

66. L’obligation de l’Oniam à indemniser Madame [J] [Z] épouse [W] du préjudice subi à la suite de l’infection nosocomiale subie par celle-ci a été retenue. Le rapport d’expert ne relève aucun manquement de l’hôpital [13] à l’origine de celle-ci et l’Oniam ne conteste pas devoir rembourser à l’établissement hospitalier la provision de 10 000 euros payée en exécution de l’arrêt du 29 septembre 2022. Il sera en conséquence fait droit à la demande formée de ce chef.

67. Il n’apparait pas inéquitable de débouter l’hôpital [13] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

68. Enfin, l’Oniam, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, devra payer à Mme [J] [Z], MM.[M] et [H] [W] et Mme [F] [W] la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,

CONDAMNE l’Office national d’Indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales à payer à Mme [J] [Z] épouse [W] les sommes suivantes :

—  3 763,40 euros au titre des frais divers,

—  62 652 euros au titre de l’assistance par tierce personne avant consolidation,

—  43 930,76 euros au titre de la perte de gains professionnels actuels,

—  164 359,82 euros au titre de la perte de gains professionnels futurs,

—  15 000 euros au titre de l’incidence professionnelle,

—  12 834 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire,

—  30 000 euros au titre des souffrances endurées,

—  73 650 euros au titre du déficit fonctionnel permanent (déduction déjà faite de la provision de 10 000 euros payée en exécution de l’arrêt du 29 septembre 2022),

—  6 000 euros au titre du préjudice esthétique permanent,

—  3 000 euros au titre du préjudice sexuel,

DIT que ces condamnations porteront intérêts au taux légal des créances dues aux particuliers à compter du 4 juin 2013, date de saisine de la CCI, et jusqu’au paiement de l’intégralité des condamnations,

ORDONNE la capitalisation annuelle des intérêts,

CONDAMNE l’Office national d’Indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales à payer à Mme [J] [Z] épouse [W] à compter du 28 septembre 2015, date de la consolidation, une rente trimestrielle de 6 296,25 euros au titre de l’assistance par tierce personne après consolidation,

DIT que le versement de cette rente sera conditionné à la preuve par Madame [J] [Z] épouse [W] , sur la demande de L’Oniam, de l’absence de perception par celle-ci de la prestation de compensation du handicap ou toute autre aide destinée à compenser son handicap versée par un organisme de protection,

DIT que les rentes trimestrielles au titre de l’assistance par tierce personne après consolidation échues à compter du présent arrêt, porteront intérêts au taux légal des créances dues aux particuliers à compter du 4 juin 2013, date de saisine de la CCI, et jusqu’au paiement de l’intégralité des condamnations,

ORDONNE la capitalisation annuelle des intérêts,

CONDAMNE l’Office national d’Indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales à payer à M.[M] [W] les sommes suivantes :

—  6 000 euros au titre de son préjudice d’affection,

—  3 000 euros au titre de son préjudice d’accompagnement,

CONDAMNE l’Office national d’Indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales à payer à Mme [F] [W] les sommes suivantes :

—  3 000 euros Au titre de son préjudice d’affection,

—  1 500 euros au titre de son préjudice d’accompagnement,

CONDAMNE l’Office national d’Indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales à payer à M.[H] [W] les sommes suivantes :

— Au titre de son préjudice d’affection,

—  1 500 euros au titre de son préjudice d’accompagnement,

DIT que les condamnations prononcées au profit de M.[M] [W], Mme [F] [W] et M.[H] [W] porteront intérêts au taux légal des créances dues aux particuliers à compter du 4 juin 2013, date de saisine de la CCI, et jusqu’au paiement de l’intégralité des condamnations,

ORDONNE la capitalisation annuelle des intérêts,

CONDAMNE l’Office national d’Indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales à payer à Mme [J] [Z] épouse [W], MM.[M] et [H] [W] et Mme [F] [W] la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE l’Office national d’Indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales à rembourser à l’hôpital [13] la provision de 10 000 euros payée en exécution de l’arrêt du 29 septembre 2022,

DECLARE la présente décision commune à la CPAM des [Localité 8] venant aux droits de la Sécurité sociale des indépendants (ex-RSI),

RESERVE la demande de Madame [J] [Z] épouse [W] au titre des frais de logement adapté,

DIT que l’affaire sera remise au rôle sur la base de conclusions de Madame [J] [Z] épouse [W] tendant à l’indemnisation de ce poste de préjudice,

REJETTE le surplus des demandes,

CONDAMNE l’Office national d’Indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales aux dépens de première instance et d’appel, dont distraction de ceux dont l’avance a été faite sans recevoir provision par Maître Bruno Zandotti, avocat au barreau de Marseille.

LE GREFFIER LE PRESIDENT