COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 19 DECEMBRE 2024

N°2024/766

Rôle N° RG 23/13697 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BMDSC

[PL] [Z] [EP]

C/

[YS] [J]

[JS] [EP]

[DJ] [WF]

[V] [EP] ÉPOUSE [N]

[O] [X] VEUVE [D]

[GN] [BL]

[U] [IL] ÉPOUSE [F]

[E] [IL] ÉPOUSE [LP]

[FH] [B] EPOUSE [ZJ]

[NN] [H] DIVORCÉE [G]

[S] [H] ÉPOUSE [EP]

[CS] [P]

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e Isabelle FICI

M^e Cécile JACQUEMET

M^e Valérie SADOUSTY

M^e Pascale OUALID

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le TJ hors de NICE en date du 12 Octobre 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/01286.

APPELANT

Monsieur [PL] [Z] [EP],

demeurant [Adresse 50] – [Localité 6]

représenté par M^e Isabelle FICI de la SELARL CABINET LIBERAS-FICI & ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Magatte DIOP, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Laurent BELFIORE de la SCP ARTAUD BELFIORE CASTILLON GREBILLE-ROMAND, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Charles HUSS, avocat au barreau de NICE, plaidant

INTIMES

Monsieur [YS] [J]

né le 03 Janvier 1975 à [Localité 43],

demeurant [Adresse 32] – [Localité 43]

représenté par M^e Cécile JACQUEMET, avocat au barreau de NICE, plaidant

Monsieur [JS] [EP]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2023-009019 du 30/01/2024 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE),

demeurant [Adresse 42] – [Localité 6]

représenté par M^e Valérie SADOUSTY, avocat au barreau de NICE

Madame [DJ] [WF],

demeurant [Adresse 11] – [Localité 3]

représentée par M^e Valérie SADOUSTY, avocat au barreau de NICE

Madame [V] [EP] épouse [N]

née le 06 Août 1951 à [Localité 6],

demeurant [Adresse 9] – [Localité 6]

représentée par M^e Pascale OUALID, avocat au barreau de NICE, plaidant

Madame [O] [X] veuve [D]

née le 06 Février 1931 à [Localité 47],

demeurant [Adresse 48] – [Localité 6]

représentée par M^e Pascale OUALID, avocat au barreau de NICE, plaidant

Monsieur [GN] [BL]

né le 25 Janvier 1928 à [Localité 44],

demeurant [Adresse 31] – [Localité 41]

représenté par M^e Pascale OUALID, avocat au barreau de NICE, plaidant

Madame [U] [IL] épouse [F]

née le 18 Août 1951 à [Localité 43], demeurant [Adresse 38] – [Localité 43]

représentée par M^e Pascale OUALID, avocat au barreau de NICE, plaidant

Madame [E] [IL] épouse [LP]

née le 26 Janvier 1946 à [Localité 43],

demeurant [Adresse 34] – [Localité 5]

représentée par M^e Pascale OUALID, avocat au barreau de NICE, plaidant

Madame [FH] [B] épouse [ZJ]

née le 23 Décembre 1974 à [Localité 47], demeurant [Adresse 8] – [Localité 4]

représentée par M^e Pascale OUALID, avocat au barreau de NICE, plaidant

Madame [NN] [H]

née le 25 Mars 1948 à [Localité 47], demeurant [Adresse 29] – [Localité 6]

représentée par M^e Pascale OUALID, avocat au barreau de NICE, plaidant

Madame [S] [H] épouse [EP]

née le 06 Mai 1953 à [Localité 47],

demeurant [Adresse 21] – [Localité 6]

représentée par M^e Pascale OUALID, avocat au barreau de NICE, plaidant

Madame [CS] [P]

née le 09 Janvier 1963 à [Localité 47],

demeurant [Adresse 37] – [Localité 6]

représentée par M^e Pascale OUALID, avocat au barreau de NICE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Novembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sophie TARIN-TESTOT, Présidente, et M^me Florence PERRAUT, Conseillère, chargée du rapport.

M^me Florence PERRAUT, Conseillère, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Présidente

M^me Angélique NETO, Conseillère

M^me Florence PERRAUT, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Caroline VAN-HULST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024,

Signé par Madame Sophie TARIN-TESTOT, Présidente et M^me Caroline VAN-HULST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE :

Suivant acte authentique du 20 janvier 2011, reçu par maître [M] [KJ], notaire à [Localité 45] (06), monsieur [YS] [J] a reçu en donation de sa mère, madame [C] [A] veuve [J], diverses parcelles de terre dont celles situées lieudit '[Adresse 50]' à [Localité 6] (06), sur lesquelles est édifiée une maison d’habitation élevée d’un rez-de-jardin et d’un étage sur caves, et terrain attenant, cadastrées section AN n°[Cadastre 20], [Cadastre 22] et [Cadastre 23].

Mme [C] [J] est décédée le 20 septembre 2020 à [Localité 43].

La communauté de [Localité 6] a procédé le 3 février 1999 au numérotage des parcelles AN n°[Cadastre 22] à [Cadastre 27], de sorte que la propriété de M. [J] se situe au [Adresse 36].

Pour accéder à sa propriété M. [YS] [J] emprunte le chemin de [Adresse 50] qui se situe en partie sur la parcelle cadastrée AN n°[Cadastre 10], chemin sur lequel il estime disposer d’un droit de passage, résultant d’un jugement du tribunal de grande instance de Nice du 3 mai 2010.

Par arrêt du 30 janvier 2012, la cour d’appel a confirmé ledit jugement.

Par actes en date des 21, 28 et 29 décembre 2022 et 13 janvier 2023, monsieur [YS] [J] a attrait Mme [O] [X] veuve [D], M. [GN] [BL], Mme [E] [IL] épouse [LP], Mme [U] [IL] épouse [F], Mme [FH] [B] épouse [ZJ], Mme [NN] [H] divorcée [G], Mme [S] [H] épouse [EP], Mme [CS] [P], M. [PL] [EP], M. [JS] [EP], Mme [DJ] [EP] épouse [WF] et Mme [V] [EP] épouse [N], devant le président du tribunal judiciaire de Nice, statuant en référé, aux fins d’obtenir leur condamnation :

— rétablir le passage obstrué par un portail cadenassé, outre la suppression de tout obstacle sur le chemin sur lequel s’exerce son droit de passage et ce dans un delai de trois jours, à compter de la signification de la décision à intervenir et passé ce délai, sous astreinte de 300 euros par jour de retard, pendant un délai de deux mois ;

— au paiement d’une amende de 1000 euros à chaque infraction, soit nouvelle obstruction, constatée par un procés-verbal de constat, le juge des référés se réservant la liquidation de l’astreinte ;

— au paiement d’une indemnité de 3000 euros, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par ordonnance contradictoire du 12 octobre 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice a :

— condamné Mme [O] [X] veuve [D], M. [GN] [BL], Mme [E] [IL] épouse [LP], Mme [U] [IL] épouse [F], Mme [FH] [B] épouse [ZJ], Mme [NN] [H] divorcée [G], Mme [S] [H] épouse [EP], Mme [CS] [P], M. [PL] [EP], M. [JS] [EP], Mme [DJ] [EP] épouse [WF] et Mme [V] [EP] épouse [N] à rétablir la libre circulation de M. [YS] [J] sur le passage qu’il emprunte sur la parcelle AN n°[Cadastre 10] actuellement bouchée par un portail cadenassé et à supprimer tous les obstacles se trouvant sur le chemin sur lequel il exerçait son droit de passage et ce, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, qui courrait dès la signification de la décision, pendant un délai de deux mois ;

— dit ne pas se réserver la liquidation de l’astreinte ;

— rejeté la demande de condamnation d’une amende de 1000 euros par nouvelle infraction constatée ;

— rejeté les autres demandes ;

— condamné M. [PL] [EP] aux dépens et à verser à M. [J] la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Ce magistrat a notamment considéré :

— que le chemin poursuivant le chemin de [Adresse 50] vers la gauche désigné par les défendeurs ne constituait pas un accès satisfaisant et que le chemin litigieux passant par la parcelle AN n°[Cadastre 10], qui était désigné comme celui devant desservir les propriétés enclavées du fait de la division de la parcelle originelle à laquelle elle appartenait, devait être celui emprunté par M. [J] ;

— que dès lors son obstruction était constitutive d’un trouble manifestement illicite.

Selon déclaration reçue au greffe le 6 novembre 2023, M. [PL] [EP] a interjeté appel de cette décision, en toutes ses dispositions dûment reprises (enrôlée sous le numéro de RG 23/13697).

Selon déclaration reçue au greffe le 13 novembre 2023, M. [PL] [EP] a interjeté appel de cette décision, en toutes ses dispositions dûment reprises (enrôlée sous le numéro de RG 23/13932).

Par ordonnance du 16 novembre 2023, le président de la chambre 1-2 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence a procédé à la jonction des deux dossiers sous le numéro le plus ancien.

Par dernières conclusions transmises le 11 juillet 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [PL] [EP] sollicite de la cour qu’elle réforme l’ordonnance entreprise, excepté en ce qu’elle a rejeté la demande de condamnation d’une amende par infraction, et statuant à nouveau qu’elle :

— à titre principal :

* juge qu’aucun titre ni décision judiciaire n’octroie à M. [J] une servitude de passage sur le fonds [EP] ;

* juge que le fonds de M. [J] n’est pas enclavé ;

* juge qu’aucun titre ni décision judiciaire dont ll jugement du 3 mai 2010 n’octroie à M. [J] des droits de stationner et d’occuper le fonds [EP] ;

* rejette les demandes de M. [J] ;

— à titre subsidiaire : juge que le fonds de M. [J] n’est plus enclavé et rejette les demandes de ce dernier ;

— à titre infiniement subsidiaire : juge qu’il n’y a aucun trouble manifestement illicite et rejette les demandes de M. [J], juge qu’il formulé des protestations et réserves sur la demande d’expertise ;

— en tout état de cause :

* juge que l’action de M. [J] est fondée sur des affirmations manifestement mensongères ;

* juge que l’action de M. [J] est abusive ;

* rejette les demandes, fins et conclusions de M. [J] ;

* statue ce que de droit sur l’amende civile prévue par l’article 32-1 du code de procédure civile ;

* condamne M. [J] au paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

* condamne M. [J] au paiement de la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, il fait valoir ;

— que la parcelle de M. [J] n’est pas enclavée ;

— que le chemin sur lequel M. [J] entend exercer un droit de passage et de stationnement appartient à l’indivision [EP] et ne constitue pas le chemin de [Adresse 50] ;

— que les décisions judiciaires intervenues accordent un droit de passage sur le chemin de [Adresse 50] et non un droit de stationnement et de jouissance des lieux tel qu’exercé par M. [J] ;

— que le fonds de M. [J] n’est pas enclavé ;

— qu’il appartient à M. [J] d’emprunter le chemin de [Adresse 50] jusqu’à son extrémité, sur lequel il bénéficie d’une servitude de passage, sans emprunter le chemin privé sur le fonds [EP] pour accéder à sa résidence secondaire ;

— qu’il n’existe pas de servitude de passage consentie sur le fonds [EP] mais uniquement sur le chemin [Adresse 50] ;

— qu’il n’existe aucun droit d’occupation ni de stationnement.

Par dernières conclusions transmises le 11 juin 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [YS] [J] sollicite de la cour qu’elle confirme l’ordonnance entreprise excepté en ce qu’il a été débouté de sa demande de condamnation à une amende de 1 000 euros par infraction constatée, l’infirme sur ce point et statuant à nouveau :

— à titre principal : condamne solidairement les membres composant l’indivision successorale [EP] et le cas échéant le seul [PL] [EP] au paiement d’une amende de 1 000 euros à chaque infraction constatéé à l’appui d’un constat d’huissier ;

— à titre subsidiaire, ordonne une expertise et désigné tel expet qui plaira à la cour, avec mission habituelle en la matière ;

— en tout état de cause :

* déboute M. [PL] [EP] de sa demande de dommages et intérêts ;

* déboute M. [PL] [EP] et les autres indivisaires de leur demande de remboursement des frais irrépétibles ;

* condamne M. [PL] [EP] au paiement d’une indemnité complémentaire de 5 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

* cndamne les autres membres de l’indivision [EP] solidairement au paiement d’une indemnité de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

* condamne les membre de l’indivision [EP] et à tout le moins l’appelant principal aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Jacquemet.

Au soutien de ses prétentions, il fait valoir :

— que le premier juge au vu des pièces produites aux débats a retenu à juste titre qu’il résultait du jugement du tribunal de grande instance de Nice du 3 mai 2010, que le passage entre la propriété des demandeurs dont ses parents, et la voie publique située [Adresse 49], devait se faire par le chemin carossable dit 'de [Adresse 50]', compte tenu de la situation d’enclave du fonds résultant de la division d’un fonds cédé par Messieurs [Y] et [W] [EP] en 8 parcelles de terre, l’acte de division mentionnant bien que l’on accède à ces parcelles par un chemin muletier prenant naissance sur le chemin de Laghet au Quartie de [Adresse 50], correspondant au chemin litigieux ;

— que l’accès invoqué par l’indivision [EP] ne pouvait constituer un accès satisfaisant conformément à ce qu’a analysé le premier juge ;

— que M. [PL] [EP] s’est accaparé la parcelle AN n°[Cadastre 10] sans l’accord des indivisaires et qu’il y a édifié une construction sans autorisation administrative ;

— qu’il ne peut plus accéder à sa propriété ;

— que la pose du portail empêchant son passage, est constitutive d’un trouble manifestemnt illicite ;

— que ses parcelles sont enclavées.

Par dernières conclusions transmises le 19 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [JS] [EP] sollicite de la cour qu’elle réforme l’ordonnance entreprise et statuant à nouveau :

— dise que M. [J] ne rapporte pas la preuve de l’existence d’une servitude de passage à son profit ;

— dise que M. [J] ne rapporte pas la prevue de l’état d’enclave de son fonds ;

— en conséquence : déboute M. [J] de ses demandes ;

— en toute hypothèse : condamne M. [PL] [EP] à le relever et garantir de l’ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ;

— condamne tout succombant au paiement d’une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, il fait valoir :

— qu’il n’existe ni servitude de passage ni droit de passage sur le chemin de [Adresse 50] et plus précisément sur la parcelle AN n°[Cadastre 10], au profit de M. [J] ;

— que le jugement du tribunal de grande instance de Nice du 3 mai 2010 porte sur les parcelles AO [Cadastre 12] et AO [Cadastre 25], qu’il fixe une servitude de passage sur le chemin carrossable dit de [Adresse 50] mais n’accorde pas de servitude de passage sur la parcelle AN n°[Cadastre 10] ;

— que le fonds de M. [J] n’est pas enclavé ;

— que la parcelle AN n°[Cadastre 10] est occupée par M. [PL] [EP] depuis des décennies et qu’aucun autre indivisaire n’a accès à cette parcelle.

Par dernières conclusions transmises le 20 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [GN] [BL], Mme [O] [D], Mme [E] [LP], Mme [FH] [B], Mme [NN] [H], Mme [S] [EP], Mme [CS] [P], Mme [V] [N], Mme [U] [F], sollicitent de la cour qu’elle infirme et réforme l’ordonnance entreprise et statuant à nouveau :

— à titre principal :

* juge que le jugement du 10 mai 2010 ne crée aucune servitude de passage sur la parcelle AN n°[Cadastre 33], propriété indivise des défendeurs au profit des parcelles cadastrées AN [Cadastre 20], [Cadastre 22] et [Cadastre 23] appartenant à M. [J] ;

* juge que les parcelles AN [Cadastre 20], [Cadastre 22], [Cadastre 26] bénéficient d’un libre accès autre que par la parcelle AN [Cadastre 33], tel que relevé par le procès-verbal de constat du 25 janvier 2023, établi à la requête de M. [PL] [EP] ;

* juge qu’il n’existe aucun trouble manifestement illicite ;

* déboute M. [J] de ses demandes ;

* déboute M. [J] de sa demande d’expertise ;

— à titre subsidiaire :

* juge que seul M. [PL] [EP] empêche l’accès de l’éventuelle servitude de passage par la parcelle AN n°[Cadastre 10] menant au fonds [EP], cadastré AN [Cadastre 20], [Cadastre 22], [Cadastre 23] ;

* juge que l’astreinte ne peut être prononcée qu’à l’encontre de M. [PL] [EP] ;

* déboute M. [J] de sa demande à leur encontre ;

* condamne M. [PL] [EP] à les relever et garantir de toute condamantion ;

— en tout état de cause : condamne tout succombant et au besoin in solidum à leur payer la somme de 4 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de leurs prétentions, ils font valoir :

— qu’il n’existe aucun trouble manifestement illicite ;

— qu’il n’existe pas de servitude de passage sur la parcelle AN n°[Cadastre 10] au profit du fonds [J] (parcelles AN [Cadastre 20], [Cadastre 22] et [Cadastre 23]) ;

— que M. [J] accède sans difficulté aux parcelles cadastrées AN [Cadastre 20], [Cadastre 22] et [Cadastre 23] dont il est propriétaire par un autre chemin que celui passant par la parcelle AN n°[Cadastre 10] ;

— que ce dernier n’est pas dans une situation d’enclave.

MOTIFS :

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater', 'dire et juger’ ou 'déclarer’ qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d’appel.

Sur le trouble manifestement illicite :

Aux termes de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

Pour en apprécier la réalité, la cour d’appel, statuant en référé, doit se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue.

Enfin, le juge des référés apprécie souverainement le choix de la mesure propre à faire cesser le trouble qu’il constate.

Sur la servitude de passage sur la parcelle AN [Cadastre 10] de l’indivision [EP], au profit du fonds de M. [J] (parcelles AN [Cadastre 20], [Cadastre 22] et [Cadastre 23]) :

Aux termes de l’article 682 du code civil, le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner.

L’article 683 du même code précise que le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique.

Néanmoins, il doit être fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.

En l’espèce il est acquis que par acte de donation du 20 janvier 2011, de madame [C] [A] veuve [J], sa mère, monsieur [YS] [J] a reçu différentes parcelles cadastrées AN n°[Cadastre 35], AN n°[Cadastre 39], [Cadastre 40], [Cadastre 16], [Cadastre 17], [Cadastre 18], [Cadastre 19], [Cadastre 30], [Cadastre 20], [Cadastre 22], [Cadastre 23] et E n°[Cadastre 13], [Cadastre 14] et [Cadastre 15].

M. [YS] [J] est également propriétaire des parcelles AN [Cadastre 24] à [Cadastre 27].

Suite au décès de M. [Z] [EP] et de son épouse Mme [R] [T], M. [JS] [EP], M. [PL] [EP], Mme [DJ] [EP] épouse [WF], Mme [O] [X] veuve [D], M. [GN] [BL], Mme [E] [IL] épouse [LP], Mme [U] [IL] épouse [F], Mme [FH] [B] épouse [ZJ], Mme [NN] [H] divorcée [G], Mme [S] [H] épouse [EP], Mme [CS] [P], et Mme [V] [EP] épouse [N] sont les héritiers de la succession [EP]-[T].

Il est acquis que fait partie de cette succession une parcelle cadastrée AN [Cadastre 10] et AN [Cadastre 33].

Au vu de l’ensemble des éléments versés aux débats, on accèderait à ces parcelles par le chemin de [Adresse 50].

M. [J] estime que pour accéder à ses parcelles AN [Cadastre 20] à [Cadastre 23], il serait obligé d’emprunter une partie de la parcelle AN [Cadastre 10] et bénéficierait d’une servitude de passage reconnue par jugement du tribunal de grande instance de Nice du 3 mai 2010, confirmé par la cour d’appel d’Aix-en-Provence dans son arrêt du 30 janvier 2012.

Il soutient que sa propriété est seulement accessible par cette servitude de passage et que son droit de passage serait entravé par la pose d’un portail avec cadenas installés par M. [PL] [EP], occupant de la parcelle AN [Cadastre 10], l’empêchant ainsi d’accéder à ses parcelles.

M. [J] verse aux débats un procès-verbal d’huissier de justice du 4 mars 2021 faisant constater cette situation.

Or, à la lecture du jugement du tribunal de grande instance de Nice du 3 mai 2010, confirmé par la cour d’appel d’Aix-en-Provence dans son arrêt du 30 janvier 2012, les parcelles objet du litige étaient celles cadastrées section AO n°[Cadastre 12] et AO n°[Cadastre 25], appartenant aux époux [VN] au moment des décisions de justice.

Le tribunal a considéré que le passage entre les propriétés des consorts [EP], [J], [TP], [I] et [K] et la voie publique [Adresse 49] devait être pris par le chemin carrossable dit 'de [Adresse 50]' qui traverse les parcelles cadastrées section AO n°[Cadastre 12] et AO n°[Cadastre 25], appartenant aux consorts [VN].

Il est donc acquis avec l’évidence requise en référé que cette décision crée une servitude de passage des consorts [EP], [J], [TP] et [K] sur le chemin de [Adresse 50] traversant les parcelles des consorts [VN] cadastrées AO n°[Cadastre 12] et AO n°[Cadastre 25].

La difficulté est que les parties sont en désaccords sur l’étendue et la consistance du chemin de [Adresse 50], qui possède plusieurs ramifications. Elles produisent des éléments contradictoires quant au lieu où ce chemin prendrait fin.

M. [J] estime au vu des plans produits que ce chemin traverserait la parcelle AN [Cadastre 10] et serait le seul accès carossable emprunté depuis des décennies alors que l’indivision [EP], M. [JS] [EP] et M. [PL] [EP] soutiennnent que le fonds de M. [J] n’est pas enclavé, que le chemin sur leurs fonds AN [Cadastre 10] est privé, et que M. [J] dispose d’un accès au chemin de [Adresse 50] qui se terminerait par un chemin muletier qui ne passerait pas par la parcelle AN [Cadastre 10].

Sur l’expertise :

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Pour que le motif de l’action soit légitime, il faut et il suffit que la mesure soit pertinente et qu’elle ait pour but d’établir une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur ayant un objet et un fondement précis et non manifestement voué à l’échec.

Dès lors, le demandeur à la mesure doit justifier d’une action en justice future, sans avoir à établir l’existence d’une urgence. Il suffit qu’il justifie de la potentialité d’une action pouvant être conduite sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure soit possible. Il ne lui est pas demandé de faire connaître ses intentions procédurales futures. Il lui faut uniquement établir la pertinence de sa demande en démontrant que les faits invoqués doivent pouvoir l’être dans un litige éventuel susceptible de l’opposer au défendeur, étant rappelé qu’au stade d’un référé probatoire, il n’a pas à les établir de manière certaine.

Il existe un motif légitime dès lors qu’il n’est pas démontré que la mesure sollicitée serait manifestement insusceptible d’être utile lors d’un litige ou que l’action au fond n’apparaît manifestement pas vouée à l’échec.

En l’espèce, au vu des circonstances de l’espèce, M. [J] avait formulée à titre subsidiaire, devant le premier juge, une demande d’expertise, réitérée devant la cour, dans son appel incident.

Il produit le jugement du 3 mai 2010, le tribunal judiciaire de Nice constatant que le chemin dit de '[Adresse 50]' ne relèvait pas du domaine de la Commune de la Trinité et devait être qualifié de voie privée, peu important les travaux effectués tels que le goudronnage ou les projets de la voirie communale.

Le tribunal, n’a pas retenu la qualification de chemin d’exploitation et a considéré que les multiples attestations produites, établissaient que ce chemin carrossable avait été réalisé vers 1970, au moment où les constructions se développaients par les consorts [JS] et [PL] [EP].

Le désenclavement des propriétés de M. [PL] [EP] et des époux [J] a été ordonné et dit que l’assiette et le mode de la servitude de passage pour cause d’enclave, étaient déterminés par trente ans d’usage continu du chemin dit 'de [Adresse 50]', prenant naissance sur la [Adresse 49] et se trouvant sur la commune de [Localité 6].

Au vu des pièces produites aux débats, des différents extraits cadastraux, plans géoportail, constats d’huissier, les parties son en désaccords sur l’état d’enclave des fonds de M. [J], et sur la trajectoire du chemin de [Adresse 50].

M. [J] justifie donc d’un motif légitime à ce qu’une expertise soit diligentée.

Cette expertise pourra, en fonction des orientations de l’expert, être ultérieurement rendue commune et opposable à d’autres propriétaires de parcelles limitrophes.

De même, dans le cadre de l’action au fond, pourront être mises en cause, soit par l’indivision [EP] soit même par M. [J], par voie d’intervention forcée, toutes les personnes dont la présence apparaîtra utile à la solution du litige.

Ce ne sera que si le propriétaire de la parcelle sur laquelle se trouvera le passage le plus court et/ou le moins dommageable (au sens de l’article 683 du code civil) n’aura pas été mis en cause, que la juridiction du fond devra débouter M. [J] de sa demande de fixation de l’assiette de la servitude.

Dès lors, au stade du présent 'référé-expertise', l’absence de mise en cause de tous les propriétaires des parcelles limitrophes, fussent-elles celles sur lesquelles le passage le plus court ou le moins dommage sera déterminé par l’expert, ne saurait constituer une fin de non recevoir de l’action intentée par M. [J].

L’expertise permettra également de se prononcer sur l’état d’enclave du fonds de M. [J] et son accessibilité au moyen d’un véhicule sur les différents chemins en la cause.

L’ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu’elle a :

— condamné Mme [O] [X] veuve [D], M. [GN] [BL], Mme [E] [IL] épouse [LP], Mme [U] [IL] épouse [F], Mme [FH] [B] épouse [ZJ], Mme [NN] [H] divorcée [G], Mme [S] [H] épouse [EP], Mme [CS] [P], M. [PL] [EP], M. [JS] [EP], Mme [DJ] [EP] épouse [WF] et Mme [V] [EP] épouse [N] à rétablir la libre circulation de M. [YS] [J] sur le passage qu’il emprunte sur la parcelle AN n°[Cadastre 10] actuellement bouchée par un portail cadenassé et à supprimer tous les obstacles se trouvant sur le chemin sur lequel il exerçait son droit de passage et ce, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, qui courrait dès la signification de la décision, pendant un délai de deux mois ;

— dit ne pas se réserver la liquidation de l’astreinte ;

— rejeté la demande de condamnation d’une amende de 1000 euros par nouvelle infraction constatée.

L’expertise sollicitée sera ordonnée dans les termes du dispositif du présent arrêt et il sera sursis à statuer sur les demandes visant à voir rétablir la circulation du passage et à supprimer les obstacles sous astreinte et avec prononcé d’une amende à chaque infraction constatée, dans l’attente de la réalisation de la mesure d’instruction.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :

Aux termes de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui a causé à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. L’article 1241 du même code dispose que chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou son imprudence.

Aux termes de l’article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés.

En application des dispositions de ces textes, l’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette en dommages et intérêts, que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

En l’espèce, il n’est pas démontré d’intention de nuire de la part de M. [J]. La procédure initiée par ce dernier, ne peut donc être considérée comme ayant dégénéré en un abus du droit de défendre.

L’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de M. [PL] [EP] en paiement de dommages et intérêts pour action abusive.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Il est admis que la partie défenderesse, puis intimée, à une demande d’expertise ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme la partie perdante au sens des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile et ce, même si l’expertise a été ordonnée.

Il convient dès lors d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a condamné M. [PL] [EP] aux dépens et l’a condamné à payer à M. [J] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [J] sera condamné à supporter les dépens de première instance.

Chacune des parties conservera la charge de ses frais irrépétibles en première instance.

L’équité commande par ailleurs que chaque partie conserve la charge de ses frais irrépétibles et dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, excepté en ce qu’elle a rejeté les demandes des défendeurs en paiement de dommages et intérêts pour action abusive et paiement d’une amende civile ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Ordonne une expertise judiciaire et commet pour y procéder M. [L] [UW], [L] (1966)

SARL MF2H- CABINET [UW] ET ASSOCIÉS Géomètres-[Adresse 28] [Localité 7]

Tél : [XXXXXXXX01] Fax : [XXXXXXXX02]

Mèl : [Courriel 46] pour mission de :

— se rendre sur les lieux sis [Adresse 36], commune de [Localité 6] (06), en présence des parties, ou à défaut celles-ci régulièrement convoquées par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ;

— prendre connaissance de l’ensemble des pièces du dossier et se faire communiquer celles qui lui sembleront utiles à la réalisation de sa mission, notamment des titres de propriété, des plans annexés à ces titres, des documents cadastraux, des documents d’arpentage et de bornage ;

— décrire les lieux litigieux, et prendre des photographies utiles, et ce après étude des documents précedemment énumérés ;

— dire si les parcelles cadastrées section AN n°[Cadastre 20], [Cadastre 22], [Cadastre 23] sise [Adresse 36] à [Localité 6] (06) et appartenant à M. [J] sont enclavées ;

— se prononcer sur l’étendue du chemin de [Adresse 50],

— se prononcer sur l’existence éventuelle d’un chemin, d’exploitation ou autre ;

— rechercher si les parcelles section AN n°[Cadastre 20], [Cadastre 22], [Cadastre 23] disposent d’une issue suffisante pour assurer la desserte complète vers la voie publique par un chemin carrossable autre que celui traversant la parcelle cadastrée secrtion AN n°[Cadastre 10], propriété de l’indivision successorale [EP] ;

— déterminer le passage le plus court et le moins dommageable pour accéder aux parcelles cadastrées section AN n°[Cadastre 20], [Cadastre 22], [Cadastre 23] depuis la voie publique et inversement; en fixer l’assiette ;

— déterminer 'l’exploitation’ de ces parcelles, au sens de l’article 682 du code civil et au jour de l’expertise ;

— évaluer l’indemnité due aux propriétaires des parcelles débitrices du droit de passage et/ou servitude s’il y a lieu ;

— de manière générale, procéder à toutes constatations utiles à la solution du litige ;

— faire toutes observations d’ordre technique utiles à la solution du litige.

Dit que, pour exécuter la mission, l’expert sera saisi et procédera conformément aux dispositions des articles 232 à 248, 263 à 284-1 du code de procédure civile ;

Rappelle que, pour l’accomplissement de cette mission, l’expert aura la faculté de se faire communiquer ou remettre tous documents et pièces et d’entendre toutes les personnes qu’il estimera utile, ainsi que de recueillir, en cas de besoin, l’avis d’un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne ;

Dit que l’expert devra faire connaître sans délai son acceptation et qu’à défaut ou en cas de carence dans l’accomplissement de sa mission, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance du magistrat chargé du contrôle de l’expertise ;

Dit que M. [YS] [J] devra consigner au greffe dans le délai de quatre mois à compter du prononcé de la présente décision la somme de 2 000 euros afin de garantir le paiement des frais et honoraires de l’expert ;

Dit qu’à défaut de consignation selon les modalités ainsi fixées, la désignation de l’expert sera caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle de l’expertise, à la demande d’une partie se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de forclusion ;

Dit que, dans l’hypothèque où Monsieur [J] bénéficierait de l’aide juridictionnelle, il doit être dispensé du paiement de la consignation et les frais seront recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle ;

Dit que si le coût probable de l’expertise est beaucoup plus élevé que la provision fixée, l’expert devra à l’issue de la première ou, à défaut, de la deuxième réunion des parties, communiquer au magistrat chargé du contrôle des opérations et aux parties l’évaluation prévisible de ses frais et honoraires en sollicitant la consignation d’une provision complémentaire et en avisant par écrit les parties ou leurs avocats qu’elles disposent d’un délai de 15 jours pour présenter leurs observations sur cette demande de provision complémentaire directement au magistrat chargé du contrôle des expertises qui statuera à l’issue de ce délai ;

Dit que l’expert adressera aux parties un pré-rapport en leur impartissant un délai pour faire connaître leurs observations, sauf prorogation dûment accordée par le magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Nice ;

Dit que l’expert devra adresser une copie du rapport à chacune des parties, ou pour elles à leur avocat, accompagnée de sa demande de fixation de sa rémunération ;

Précise que chacune des parties devra faire valoir ses observations éventuelles sur la rémunération de l’expert sans attendre d’être sollicitée en ce sens et ce, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la copie du rapport ;

Dit qu’il en sera référé au magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Nice en cas de difficultés ;

Désigne le magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Nice pour contrôler l’expertise ordonnée ;

Surseoit à statuer sur les demandes relatives à voir rétablir la circulation du passage et à supprimer les obstacles sous astreinte et avec prononcé d’une amende à chaque infraction constaté ;

Condamne M. [J] à supporter les dépens de première instance ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel ;

Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens d’appel.

La greffière La présidente