7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N° 325/2025

N° RG 22/06277 – N° Portalis DBVL-V-B7G-THD3

M. [D] [F]

C/

S.A.S.U. ETABLISSEMENTS [A] ET FILS

RG CPH : F 21/00029

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT MALO

Copie exécutoire délivrée

le : 2 octobre 2025

à : M^e PALICOT et M^e CARABIN

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 02 OCTOBRE 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur Philippe LE BOUDEC, lors des débats et Monsieur Philippe RENAULT, lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 01 Juillet 2025 devant Monsieur Hervé BALLEREAU, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de , médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 02 Octobre 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [D] [F]

né le 13 mars 1964 à [Localité 8] (22)

Demeurant [Adresse 1]

[Localité 3]

Comparant en personne,assisté de M^e Corentin PALICOT de la SELARL CABINET PALICOT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

S.A.S.U. ETABLISSEMENTS [A] ET FILS PRIS EN LA PERSONNE DE SON REPRESENTANT LEGAL DOMICILIE EN CETTE QUALITE AUDIT SIEGE

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e Nicolas CARABIN de la SELARL CARABIN-STIERLEN AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

La SASU Etablissements [A] et fils a pour activité la fabrication et la commercialisation de machines-outils de sciage, tronçonnage et perçage de tous types de matériaux. Elle dispose d’une usine de production située à [Localité 9] et commercialise ses machines sur l’ensemble du territoire français. La société emploie 17 salariés et applique les accords de branche de la métallurgie.

Le 1er septembre 2015, M. [D] [F] était embauché en qualité de cadre commercial par la SASU Etablissements [A] et fils. Aucun contrat de travail écrit n’était établi.

Sollicitant le paiement d’heures supplémentaires effectuées, M. [F] saisissait le conseil de prud’hommes de Beauvais le 15 mai 2018. L’affaire était radiée le 14 mars 2019.

Le 11 janvier 2019, un avenant au contrat de travail de M. [F] était régularisé prévoyant un forfait annuel de 218 jours de travail, une rémunération fixe de 2 000 euros à laquelle s’ajoutaient des commissions calculées sur le chiffre d’affaires des ventes conclues par le salarié et la définition de son secteur d’intervention.

Par lettre remise en mains propres contre décharge le 8 septembre 2020, le salarié était convoqué à un entretien préalable à son licenciement fixé le 15 septembre 2020.

Le 21 septembre 2020, M. [F] se voyait notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle aux motifs suivants :

— Un manque de rigueur dans l’accomplissement de son travail : transmission de dossiers incomplets, oublis, erreurs ou communication d’informations erronées ;

— Le non-respect des consignes relatives à l’organisation de son activité et en particulier la non-utilisation du logiciel CRM permettant un suivi de l’activité commerciale et des relations clients;

— Des difficultés à travailler en équipe, M. [F] s’obstinant à ne pas solliciter l’appui technique du personnel compétent de la société, cette situation conduisant à la transmission aux clients de propositions inadaptées.

Le 21 octobre 2020, M. [F] sollicitait de son employeur la précision des motifs de son licenciement.

Par courrier du 3 novembre 2020, la SASU Etablissements [A] et fils étayait les erreurs et négligences qu’elle indiquait avoir constaté dans le traitement des dossiers par M. [F].

Par courrier du 28 janvier 2021, M. [F] contestait le licenciement par l’intermédiaire de son avocat.

Le 15 mars 2021, M. [F] faisait procéder au réenrolement de l’affaire devant le conseil de prud’hommes de Beauvais (RG n°21/00057).

Le 7 avril 2021, M. [F] saisissait le conseil de prud’hommes de Saint-Malo afin de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’obtenir le paiement de dommages-intérêts, rappels de salaires et indemnités (RG n°21/00029).

Par jugement du 16 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Beauvais, constatant la connexité des deux procédures prud’homales, se dessaisissait et renvoyait l’affaire inscrite sous le N°RG 21/00057 devant le conseil de prud’hommes de Saint-Malo.

***

Au dernier état de la procédure devant le conseil de prud’hommes de Saint-Malo, M. [F] demandait de :

— Constater que les griefs invoqués au soutien du licenciement ne sont pas plus réels que sérieux

— Dire et juger que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse

— Constater que la SASU Etablissements [A] et fils n’a jamais fait bénéficier M. [F] d’un entretien annuel pour évoquer notamment son organisation, sa charge de travail et l’amplitude de ses journées d’activité tel qu’imposé par l’article L. 3121-65 du code du travail et l’article 14.2 de l’accord du 28 juillet 1998 tel que modifié par l’accord du 3 mars 2006

— Dire et juger inopposable a M. [F] la convention de forfait en jours sur l’année et qu’il doit être regardé comme ayant été employé aux 35 heures par semaine

— Constater que M. [F] a effectué de nombreuses heures supplémentaires dont il n’a pas été payé

— Constater que M. [F] n’a pas bénéficié de la contrepartie obligatoire en repos due au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires

— Constater que la SASU Etablissements [A] et fils a intentionnellement mentionné sur les bulletins de paie de M. [F], un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué, ce qui caractérise du travail dissimulé par dissimulation d’emploi

— Constater que M. [F] n’a pas été rémunéré de nombreuses commissions dues

En conséquence,

— Condamner la SASU Etablissements [A] et fils à verser à M. [F] :

—  30 414 euros nets, correspondant à six mois de salaire, à titre de réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  30 4146 euros nets, à titre d’indemnité forfaitaire du travail dissimulé prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail

—  15 207 euros nets, correspondant à 3 mois de salaire, à titre de réparation du préjudice subi du fait de l’exécution déloyale de la convention de forfait

—  33 602,39euros bruts de rappel d’heures supplémentaires outre 3 3602,39 euros d’indemnité compensatrice de congés payés

—  4 574,91euros nets a titre d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos.

—  16 244,24 euros bruts de rappel de commissions outre 1 624,42 euros

— Condamner la SASU Etablissements [A] et fils a communiquer à M. [F] des bulletins de salaire correspondants et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard a compter du 10ème jour suivant la notification de la décision à intervenir

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir

— Condamner la SASU Etablissements [A] et fils à verser à M. [F] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner la SASU Etablissements [A] et fils aux entiers dépens.

La SASU Etablissements [A] et fils a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Dire et juger que le licenciement de M. [F] repose sur une cause réelle et sérieuse,

— Débouter M. [F] de sa demande de dommages et intérêts présentée sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail,

— Dire et juger que la convention de forfait annuel en jours est opposable à M. [F], ce dernier ne pouvant donc pas solliciter des rappels de salaire pour heures supplémentaires au titre des années 2019 et 2020,

— Débouter M. [F] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait,

— Dire et juger que les demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires présentées par M. [F] pour la période du 1 er septembre 2015 au 21 mars 2018 sont prescrites,

— Dire et juger que les demandes de rappel de salaire présentées par M. [F] pour la période non prescrite sont injustifiées,

— Débouter M. [F] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

— Débouter M. [F] de sa demande d’indemnité relative au repos compensateur,

— Débouter M. [F] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail, dissimulé, présentée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail,

— Débouter M. [F] de sa demande de rappel sur commissions.

— Condamner M. [F] au paiement au profit de la SASU Etablissements [A] et fils d’une indemnité de 3 500,00 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Subsidiairement :

— Limiter les demandes indemnitaires présentées par M. [F] à l’équivalent de 3 mois de salaire brut, en application de l’article L.1235-3 du code du travail.

— Débouter M. [F] de sa demande d’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Par jugement rendu le 30 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Saint-Malo a :

— Déclaré prescrites les demandes de salaires antérieures au 21 septembre 2018,

— Dit et jugé que le licenciement de M. [F] est justifié,

— Dit et jugé que la convention de forfait jours est privée d’effet,

— Dit et jugé qu’il n’y a pas eu d’heures supplémentaires effectuées,

En conséquence :

— Condamné la SASU Etablissements [A] et fils à payer à M. [F] les sommes suivantes :

—  14 199,24 euros brut au titre des commissions dues ;

—  1 419,92 euros brut au titre des congés payés afférents ;

— Ordonné la délivrance d’un bulletin de paie global conforme aux décisions du Conseil ;

— Condamné la SASU Etablissements [A] et fils à verser à M. [F] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire au-delà des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail ;

— Débouté les parties de leurs autres demandes.

— Condamné la SASU Etablissements [A] et fils aux entiers dépens.

***

M. [F] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 27 octobre 2022.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 27 janvier 2023, M. [F] demande à la cour d’appel de :

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Saint-Malo du 30/09/2022 en ce qu’il a déclaré prescrites les demandes de salaires antérieures au 21 septembre 2018 ;

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Saint-Malo du 30/09/2022 en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. [F] était fondé ;

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Saint-Malo du 30/09/2022 en ce qu’il a jugé qu’il n’y avait pas eu d’heures supplémentaires effectuées ;

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Saint-Malo du 30/09/2022 en ce qu’il a débouté les parties de leurs autres demandes ;

Et statuant à nouveau, il est demandé à la cour d’appel de Rennes de :

— Dire et juger que les griefs invoqués au soutien du licenciement de M. [F] ne sont pas plus réels que sérieux ;

— Dire et juger que le licenciement de M. [F] est dénué de cause réelle et sérieuse ;

— Dire et juger que la SASU Etablissements [A] et fils n’a jamais fait bénéficier M. [F] d’un entretien annuel pour évoquer notamment son organisation, sa charge de travail et l’amplitude de ses journées d’activité tel qu’imposé par l’article L. 3121-65 du code du travail et l’article 14.2 de l’accord du 28 juillet 1998 tel que modifié par l’accord du 3 mars 2006.

— Dire et juger inopposable à M. [F] la convention de forfait en jours sur l’année et qu’il doit être regardé comme ayant été employé aux 35 heures par semaine ;

— Dire et juger que M. [F] a effectué de nombreuses heures supplémentaires dont il n’a pas été payé;

— Dire et juger que M. [F] n’a pas bénéficié la contrepartie obligatoire en repos due au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires ;

— Dire et juger que la SASU Etablissements [A] et fils a intentionnellement mentionné sur les bulletins de paie de M. [F], un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué, ce qui caractérise du travail dissimulé par dissimulation d’emploi ;

— Dire et juger que M. [F] n’a pas été rémunéré de nombreuses commissions dues.

En conséquence,

— Condamner la SASU Etablissements [A] et fils à verser à M. [F] :

—  30 414 euros nets, correspondant à six mois de salaire, à titre de réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  30 414 euros nets, à titre d’indemnité forfaitaire du travail dissimulé prévue à l’article L8223-1 du code du travail ;

—  15 207 euros nets, correspondant à 3 mois de salaire, à titre de réparation du préjudice subi du fait de l’exécution déloyale de la convention de forfait ;

—  33 602,39 euros bruts de rappel d’heures supplémentaires outre, 3 3602,39euros d’indemnité compensatrice de congés payés afférente.

—  4 574,91 euros nets à titre d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos ;

—  2 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [F] fait valoir en substance que :

— La lettre de licenciement ne faisant état d’aucun fait précis et matériellement vérifiable, il a demandé des précisions à la société qui citait des faits purement anecdotiques, lesquels, à les supposer établis ne sauraient justifier la moindre sanction disciplinaire ; les prétendus griefs sont très antérieurs au licenciement ; les mails produits par la société n’ont aucun intérêt puisque la société ne produit aucune des pièces jointes aux mails, ce qui rend impossible la vérification des accusations de l’employeur ; les autres griefs ne sont pas plus établis, la société [A] & Fils ne produit aucune pièce au soutien de ses allégations ;

— La société lui a fait signer un avenant à son contrat de travail prévoyant une convention de forfait en jours sur l’année mais n’a pas respecté les dispositions conventionnelles dont l’objet est d’assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au forfait ; l’employeur n’a jamais organisé d’entretien annuel pour évoquer notamment son organisation, sa charge de travail et l’amplitude de ses journées d’activité tel qu’imposé par l’article L. 3121-65 du code du travail et l’article 14.2 de l’accord du 28 juillet 1998 modifié par l’accord du 3 mars 2006 ;

— La très importante charge de travail qui pesait sur lui l’a contraint à effectuer de très nombreuses heures supplémentaires ; il produit un tableau récapitulatif et des courriels professionnels, tandis que l’employeur ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés selon lui ;

— Le nombre d’heures supplémentaires excédait de beaucoup le contingent annuel d’heures supplémentaires de sorte qu’il était privé de la contrepartie obligatoire en repos ;

— Les nombreuses heures supplémentaires ne lui ont jamais été rémunérées et il n’a jamais bénéficié de repos compensateur de remplacement ; aucune mention n’apparaît sur ses bulletins de salaire ; partant, la société doit être condamnée au paiement de l’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 25 avril 2023, la SASU Etablissements [A] et fils demande à la cour d’appel de :

— Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Saint-Malo en ce qu’il a :

— jugé que le licenciement de M. [F] repose sur une cause réelle et sérieuse et débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— jugé prescrites les demandes de rappel de salaire pour la période antérieure au 21 septembre 2018.

— jugé que M. [F] n’a pas réalisé d’heures supplémentaires ouvrant droit à un rappel de salaire sur la période non prescrite.

— jugé que M. [F] ne peut se prévaloir d’une indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos liée au dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires pour 2018 et 2019.

— jugé que la situation de travail dissimulé n’est pas constituée et rejeté la demande indemnitaire présentée sur ce fondement.

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Saint-Malo en ce qu’il a :

— jugé que la convention individuelle de forfait annuel en jours est privée d’effet.

— jugé que la SASU Etablissements [A] et fils est redevable du versement des sommes suivantes :

—  14 199,24 euros bruts au titre des commissions dues ;

—  1 419,92 euros bruts au titre des congés payés afférents.

— ordonné la délivrance d’un bulletin de paie global conforme à son jugement.

— condamné la SASU Etablissements [A] et fils à verser à M. [F] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre principal,

— Fixer le salaire de référence à 4 359,62 euros.

— Juger que le licenciement de M. [F] repose sur une cause réelle et sérieuse.

— Débouter M. [F] de sa demande de dommages et intérêts présentée sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail.

— Juger que la convention de forfait annuel en jours est opposable à M. [F], ce dernier ne pouvant donc pas solliciter de rappels de salaire pour heures supplémentaires au titre des années 2019 et 2020.

— Débouter M. [F] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait.

— Juger que les demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires présentées par M. [F] pour la période du 1er septembre 2015 au 21 mars 2018 sont prescrites.

— Juger que les demandes de rappel de salaire présentées par M. [F] pour la période non prescrite sont injustifiées.

— Débouter M. [F] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires.

— Débouter M. [F] de sa demande d’indemnité relative au repos compensateur.

— Débouter M. [F] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, présentée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail.

— Débouter M. [F] de sa demande de rappel sur commissions.

— Condamner M. [F] au paiement au profit de la SASU Etablissements [A] et fils d’une indemnité de 3 500,00 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Subsidiairement,

— Limiter les demandes indemnitaires présentées par M. [F] à l’équivalent de 3 mois de salaire brut, en application de l’article L.1235-3 du code du travail.

La société Ets [A] et fils fait valoir en substance que :

— Il est reproché à M. [F] une incapacité à exécuter son travail de manière satisfaisante se traduisant par un manque de rigueur, le non-respect des consignes relatives à l’organisation de son activité et des difficultés majeures à travailleur en équipe ; la société constatait des négligences se traduisant par des transmissions de dossiers incomplets, des oublis, des erreurs, des rendez-vous clients non assurés ou la communication d’informations erronées ;

M. [F] ne conteste pas les reproches qui lui sont faits mais les qualifie d’anecdotiques alors qu’au contraire, les nombreuses erreurs et négligences dans un laps de temps relativement court malgré les observations de la société affectaient l’image de l’entreprise dans les relations avec les clients et occasionnaient une perte de temps importante pour les collègues de M. [F] ;

— Malgré la demande de l’employeur, M. [F] n’utilisait pas le logiciel CRM qui permet de tracer l’ensemble des actions commerciales permettant de conserver une mémoire du travail effectué ; le salarié n’indiquait pas la planification de ses rendez-vous et ne faisait pas de compte-rendu de ses visites ;

— M. [F] s’abstenait de toute collaboration avec l’équipe technique de la société, le conduisant à établir des propositions inadaptées en raison d’un mauvais diagnostic et d’une mauvaise compréhension des besoins ; ces difficultés sont confirmées par les salariés de l’équipe technique ou du bureau d’études amenés à collaborer avec M. [F] sur le traitement des dossiers ;

— La convention individuelle de forfait ayant été mise en place à compter du 11 janvier 2019, le contrat de travail prévoyait l’organisation d’un entretien annuel au plus tard le 30 mars de chaque année, soit au plus tard le 30 mars 2020 pour le premier entretien annuel ; compte tenu de la déclaration d’état d’urgence sanitaire à compter du 16 mars 2020, l’entretien n’a pas pu se tenir normalement ; la cour retiendra donc la survenance d’un événement de force majeure ayant empêché l’organisation de l’entretien annuel conventionnellement prévu ; le simple retard de quelques semaines dans l’organisation de l’entretien annuel ne peut entraîner la privation d’effet de la convention de forfait ; en tout hypothèse cette privation d’effet ne pourrait être retenue que sur la période postérieure au 30 mars 2020, date limite de l’entretien ;

— Aucun élément ne permet de justifier la demande indemnitaire présentée par M. [F] qui ne produit aucun élément permettant de caractériser un préjudice lié à l’exécution déloyale de la convention de forfait ;

— M. [F] sollicite un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires prétendument réalisées de 2015 à 2020 ; une partie importante de ses demandes tombe sous le coup de la prescription triennale des créances salariales ; M. [F] a saisi le conseil de prud’hommes de Beauvais le 15 mai 2018, la radiation de l’affaire a été ordonnée le 14 mars 2019 et le salarié a produit des conclusions de réenrôlement le 16 mars 2021 de sorte que plus de deux ans se sont écoulés entre les dernières diligences accomplies et la remise au rôle ; la péremption étant acquise, M. [F] ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre de la période du 1er septembre 2015 au 21 mars 2018 ;

— D’après les décomptes produits par M. [F], ce dernier incluait plusieurs heures de temps de déplacement pour chaque journée ; or selon les dispositions de l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif de sorte qu’en déduisant ces temps de déplacement, la cour relèvera que la durée effective de travail n’a jamais dépassé 35 heures de travail effectif ;

— Sur la période non prescrite, soit les années 2018 et 2019, la durée hebdomadaire de travail effective n’a jamais excédé 35 heures de sorte qu’il ne peut pas être constaté de dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires ;

— Si la cour devait considérer que la convention individuelle de forfait annuel en jours est privée d’effet, force est de constater que le salarié n’apporte aucun élément permettant de justifier un dépassement de la durée légale de travail ; M. [F] n’apporte aucun élément permettant de justifier que son employeur avait la volonté de dissimuler une partie de son activité professionnelle ;

— M. [F] soutenait en première instance que de nombreuses ventes conclues en 2019 et 2020 n’ont pas donné lieu au versement de la commission contractuellement prévue ; or, le paiement des commissions dépend du règlement de la facture par le client, M. [F] recevant régulièrement les affaires conclues par lui et ayant donné lieu à règlement ; il ressort des tableaux produits que la différence de 6 074 euros de commissions s’explique par le non-respect des règles de commissionnement dans 8 dossiers qui n’ont pas été traités par lui et en dehors du secteur qui lui était attribué et par le fait que M. [F] a reçu un double versement indû de commissions en janvier et octobre 2019.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 24 juin 2025 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 1er juillet 2025.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur la demande tendant à voir prononcer l’inopposabilité de la convention de forfait:

Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l’article 17 paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17 paragraphe l , et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Ainsi, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L’article L3121-60 dispose: 'L’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail'.

Aux termes de l’article L3121-63 du même code dans sa rédaction applicable à l’espèce issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

L’article L3121-64 du même code dispose:

'I.-L’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s’agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-17 (…)'.

Enfin, l’article L3121-65 du même code instaure un régime supplétif destiné à pallier l’absence d’accord collectif obéissant aux exigences susvisées de l’article L3121-64.

Ce texte dispose:

'I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes:

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération (…)'.

Les mesures de contrôle prévues par l’accord collectif ne doivent pas se présenter comme une pétition de principe, mais être de nature à assurer un suivi effectif et régulier de la charge de travail du salarié afin de mettre l’employeur l’employeur d’intervenir réellement et en temps utile si celle-ci s’avère finalement incompatible avec une durée de travail raisonnable (Rapport de M. Florès, conseiller à la cour de cassation, sous Soc. 24 mars 2021 – n°19-12.208).

Un accord écrit du salarié précisant le nombre de jours travaillés dans l’année est nécessaire.

Les dispositions d’ordre public de l’article L3121-58 du code du travail dans sa rédaction actuelle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 exigent que la convention de forfait en jours soit conclue 'dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l’article L. 3121-64".

A défaut de garanties suffisantes prévues par l’accord collectif, la convention de forfait est nulle.

Si l’employeur ne respecte pas les stipulations conventionnelles ou légales, la convention individuelle de forfait en jours n’est pas nulle mais elle est privée d’effet pendant toute la durée de la défaillance de l’employeur et devient dès lors inopposable au salarié.

Des contraintes internes ne peuvent pas justifier un retard dans la tenue de l’entretien lié à la charge de travail des salariés en forfait-jours.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’un contrôle effectif de la charge de travail du salarié et de l’amplitude du temps de travail.

En l’espèce, l’avenant contractuel du 11 janvier 2019 stipule en son article 6 que 'le décompte du temps de travail se fera sur l’année en jours', précisant que le nombre de jours travaillés au cours de l’année civile est fixé à 218 jours, déduction faite de 25 jours de congés payés et de 10 jours de repos supplémentaires en moyenne selon les années.

Il est également précisé que le nombre de jours maximum travaillé dans le mois est fixé à 23, 'sauf pendant les périodes traditionnelles de forte activité’ et que le salarié bénéficie d’un temps de repos quotidien d’au-mois 11 heures consécutives et d’un temps de repos hebdomadaire de 35 heures consécutives 'sauf dérogations dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur'.

S’agissant du contrôle du temps de travail, l’avenant stipule dans un point n°2 du même article 6:

'La société assurera le contrôle du temps de travail de M. [D] [F] afin de veiller à ce que la charge de travail et l’amplitude des journées d’activité restent dans des limites raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail en permettant une réelle conciliation entre activité professionnelle et familiale.

M. [D] [F] établira ainsi un relevé hebdomadaire des jours travaillés qu’il transmettra à la direction pour contrôle'.

Un point n°3 intitulé 'L’entretien annuel’ est ainsi rédigé: 'La situation de M. [D] [F] sera examiné lors d’un entretien annuel avec la direction.

Cet entretien aura lieu au plus tard le 30 mars de chaque année.

Il portera:

— sur la charge de travail de M. [D] [F]

— l’amplitude de ses journées d’activité qui doivent rester dans des limites raisonnables

— l’organisation du travail dans l’entreprise

— l’articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale

— la rémunération

— sur les résultats opérationnels liés aux objectifs.

Si des modifications importantes intervenaient dans les fonctions occupées par M. [D] [F], un entretien exceptionnel pourra être tenu à la demande du salarié ou de la direction'.

L’article 14.2 de l’accord du 28 juillet 1998 annexé à la convention collective nationale de la métallurgie modifié par l’accord du 3 mars 2006, aujourd’hui abrogé mais applicable au cas d’espèce s’agissant d’une convention de forfait signée le 11 janvier 2019, dispose:

'(…) Le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l’employeur affichera dans l’entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l’alinéa 7 ci-dessus. Un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir d’autres modalités pour assurer le respect de cette obligation (…)'.

M. [F] affirme qu’il n’a jamais bénéficié d’un entretien annuel destiné à évoquer son organisation, sa charge de travail et l’amplitude de ses journées d’activité.

La société Ets [A] et fils ne conteste pas cette absence d’entretien annuel mais soutient que le premier entretien devait avoir lieu 'au plus tard le 30 mars 2020", de telle sorte qu’elle n’a pas manqué à ses obligations dans la mesure où la période d’urgence sanitaire décrétée à compter du 16 mars 2020 constituait un cas de force majeure empêchant la tenue du dit entretien.

La force majeure s’entend traditionnellement de la survenance d’un événement extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution.

Aux termes de l’article 1218 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat.

Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.

La situation de pandémie mondiale liée au SARS-COV-2, agent pathogène à l’origine d’une maladie infectieuse respiratoire, dite Covid-19. a été reconnue par l'[Localité 6] le 11 mars 2020. Il est constant que ce virus était aisément transmissible par voie respiratoire, en particulier dans des espaces clos mal ventilés et dont le taux d’occupation était élevé.

Cette situation après avoir connu une dégradation progressive est devenue un enjeu majeur de santé publique, qui a abouti à la fermeture au public des établissements non essentiels ainsi que le confinement de la population à compter du 17 mars 2020 avec interdiction de déplacement de toute personne hors de son domicile, sous réserve d’exceptions limitativement énumérées et devant être dûment justifiées auprès des autorités de sécurité publique, à compter du 17 mars à midi et jusqu’au 31 mars 2020, ces restrictions ayant été prorogées jusqu’au 15 avril 2020.

Toutefois, aucun élément n’explique qu’un entretien destiné à évaluer la charge de travail du salarié, étant observé qu’il s’était déjà écoulé plus d’un an et deux mois sans le moindre entretien dédié lorsque le confinement a été décrété, n’ait pu être organisé grâce aux outils numériques de manière distancielle et à ce titre, l’irrésistibilité qui constitue l’un des éléments indissociables de la notion de force majeure n’est nullement caractérisée.

Au demeurant, la société [A] et fils ne peut sérieusement arguer d’un 'simple retard de quelques semaines dans l’organisation de l’entretien annuel’ alors que non seulement, aucune preuve de ce qu’un entretien ait été à tout le moins envisagé et idéalement programmé n’est rapportée et qu’en définitive, M. [F] aura travaillé sous le régime d’une convention de forfait en jours pendant plus de 20 mois sans qu’à aucun moment ne soit organisé un entretien permettant de contrôler sa charge de travail et l’adéquation de celle-ci avec la vie personnelle et familiale de l’intéressé.

Il doit dès lors être retenu que faute pour la société Ets [A] et fils d’avoir pris les dispositions utiles de nature à permettre un contrôle régulier de ce que la charge de travail du salarié fût raisonnable et permette une bonne répartition dans le temps de son travail, la convention de forfait stipulée à l’avenant du 11 janvier 2019 doit être jugée comme étant privée d’effet et dès lors inopposable à M. [F].

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

2- Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires:

2-1 Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription:

Selon l’article L. 3245-1 du code du travail : « L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ».

Le délai de prescription court à compter de la date d’exigibilité de chacune des créances salariales revendiquées, soit la date habituelle de versement du salaire et à une date où le salarié est en mesure de connaître ses droits.

Au soutien de la fin de non-recevoir qu’elle soulève, la société [A] et fils fait valoir 'les effets de la péremption d’instance sur la prescription’ et soutient notamment que par suite de l’absence de diligences du salarié entre le 14 mars 2019, date de la décision de radiation prise par le conseil de prud’hommes de Beauvais et le 16 mars 2021, date de réception par le greffe de cette juridiction de conclusions de M. [F] aux fins de réenrôlement, 'la péremption d’instance est donc acquise, de sorte que M. [D] [F] ne peut pas prétendre à un rappel de salaire au titre des années 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 et 2020 sans qu’il soit tenu compte du principe de prescription des créances salariales'.

Elle ajoute que le contrat de travail ayant été rompu le 22 mars 2021, la demande de rappel de salaire ne peut concerner que la période du 22 mars 2018 au 22 mars 2021.

M. [F] n’a pas conclu sur ce point.

L’article 386 du code de procédure civile dispose que l’instance est périmée lorsque aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans.

L’article 388 alinéa 1er du même code dispose que la péremption doit, à peine d’irrecevabilité, être demandée ou opposée avant tout autre moyen ; elle est de droit.

La cour relève en premier lieu que le jugement du conseil de prud’hommes de Beauvais rendu le 16 septembre 2021 qui a constaté la connexité des affaires pendantes respectivement devant cette juridiction et devant le conseil de prud’hommes de Saint-Malo pour renvoyer l’instance dont il était saisi devant le dit conseil de prud’hommes de Saint-Malo, indique expressément au titre des moyens développés par les parties:

'La société Etablissements [A] et fils ne s’oppose pas au dessaisissement de l’affaire inscrite au rôle du conseil de prud’hommes de Beauvais au profit du conseil de prud’hommes de Saint-Malo'.

Ainsi, alors que M. [F] a soulevé devant le conseil de prud’hommes de Beauvais une exception de connexité à laquelle l’employeur défendeur avait la faculté de s’opposer, notamment sur le fondement des dispositions de l’article 103 du code de procédure civile et du caractère tardif de l’exception, force est de constater que la société Ets [A] et fils n’a soulevé aucune exception de péremption, bien qu’à la date de l’audience (16 septembre 2021), elle ait disposé des éléments d’information nécessaires pour ce faire.

En second lieu, il ressort des énonciations du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Saint-Malo le 30 septembre 2022, dont appel, que la péremption de l’instance en provenance du conseil de prud’hommes de Beauvais, jointe par ordonnance du 4 février 2022, n’a pas été soulevée ainsi que cela résulte de l’énoncé du dispositif des dernières conclusions de l’employeur qui n’évoquait sur le terrain des fins de non-recevoir que la prescription des demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires couvrant la période du 1er septembre 2015 au 21 mars 2018.

De même, il n’était pas sollicité la disjonction des deux instances aux fins de voir constater non pas seulement la prescription d’une partie des demandes mais la péremption de l’instance initialement engagée devant le conseil de prud’hommes de Beauvais.

Enfin et surabondamment, la cour relève en regard des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, qu’elle n’est pas saisie d’une exception de péremption tel qu’est rédigé le dispositif des dernières conclusions de la société Ets [A] et fils.

Dans ces conditions, le moyen consistant à lier les deux notions juridiquement distinctes que sont d’une part la péremption d’une instance et d’autre part la prescription extinctive d’une demande de rappel de salaire pour faire juger que les demandes antérieures au 22 mars 2018 sont prescrites ne résiste pas à l’examen.

La requête aux fins de saisine du conseil de prud’hommes de Beauvais en date du 11 mai 2018 versée aux débats par la société intimée permet de constater que les demandes soumises à cette juridiction portaient sur un rappel de salaire au titre 'des trois dernières années’ à hauteur de 64.500 euros outre 6.450 euros au titre des congés payés afférents.

Les conclusions prises au soutien des intérêts de M. [F] et reçues au greffe du conseil de prud’hommes de Beauvais le 16 mars 2021, indiquent que la somme demandée de 64.500 euros représente un rappel de salaire sur la période allant 'de son embauche’ (1er septembre 2015) 'au mois d’avril 2018".

Il s’évince encore des dites conclusions que ce rappel de salaire ne correspondait pas aux heures supplémentaires aujourd’hui en débat mais à un rappel de salaire ainsi explicité: '(…) La société Etablissement [A] et Fils et M. [F] s’étaient entendus sur une rémunération à hauteur de 3% du chiffre d’affaires avec un minimum garanti de 2.600 euros bruts par mois (pièce n°3).

La société Etablissements [A] et Fils n’a jamais respecté cet engagement et n’a versé à Monsieur [F] que 1.500 euros bruts par mois (pièce n°4).

De son embauche au mois d’avril 2018, cela représente 64.506,73 euros bruts (pièce n°5) (…)'.

Force est de constater que les seules demandes de rappels de salaires restant en litige sont d’une part, une demande de rappel de commissions à laquelle il a été fait droit par le conseil de prud’hommes de Saint Malo à hauteur de 14.199,24 euros correspondant à des commissions revendiquées sur les années 2019 et 2020, outre les congés payés afférents et d’autre part, une demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires portant sur la période 2015 – 2020 à hauteur de 33.602,39 euros brut outre les congés payés afférents.

Il ne ressort d’aucun des éléments de la procédure versés aux débats que cette dernière demande ait été soumise au conseil de prud’hommes de Beauvais et la requête déposée le 31 mars 2021 devant le conseil de prud’hommes de Saint Malo est d’ailleurs la seule à formuler une demande en paiement d’heures supplémentaires.

M. [F] ne formule aucune observation sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription d’une partie de ses demandes au titre des heures supplémentaires.

La rupture du contrat de travail a été notifiée au salarié le 21 septembre 2020 et c’est la date de cette notification et non celle marquant l’expiration du préavis de six mois qui doit être prise en compte pour déterminer le point de départ de la prescription.

Dès lors et en application de l’article L3245-1 précité du code du travail, la demande en rappel de salaire pour heures supplémentaires portant sur la période antérieure au 21 septembre 2017 est prescrite.

Il sera donc fait droit à la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande en rappel de salaire pour heures supplémentaires dans la limite des demandes couvrant la période allant du 1er septembre 2015 au 20 septembre 2017.

2-2 Sur le fond:

Conformément aux dispositions de l’article L. 3243-3 du code du travail, l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat. Cette acceptation ne peut valoir non plus compte arrêté et réglé au sens de l’article 1269 du code de procédure civile.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, les États membres doivent imposer aux employeurs l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE, gde ch.,14 mai 2019, aff. C-55/18, pt 60, Federación de Servicios de Comisiones Obreras, CCOO : JurisData n° 2019-009307 ; JCP S 2019, 1177, note M. [M]).

Ainsi la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l’employeur est tenu de lui fournir (Soc., 2 juin 2021, n°19-16.067).

L’absence de mise en place par l’employeur d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque salarié ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l’existence ou au nombre de jours travaillés.

En l’espèce, dès lors que la convention de forfait en jours est jugée inopposable à M. [F], celui-ci est fondé à revendiquer le paiement des heures de travail qui auraient éventuellement été effectuées au-delà de la durée légale de travail.

M. [F], qui occupait les fonctions de cadre commercial au coefficient 100 de la convention collective nationale de la Métallurgie, verse aux débats les pièces suivantes:

— Un tableau dactylographié de type Excel récapitulant, par semaine civile, les heures de travail effectuée sur l’ensemble de la période considérée mentionnant les heures supplémentaires qu’il soutient avoir effectuées, avec un détail des heures de bureau, heures de départ, heures d’arrivée, distances parcourues, temps de trajet aller-retour et temps de présence.

— Un tableau de synthèse figurant dans ses conclusions dont il résulte qu’il est revendiqué par année:

—  2015: 197 heures supplémentaires

—  2016: 442,5 heures supplémentaires

—  2017: 377,5 heures supplémentaires

—  2018: 384 heures supplémentaires

—  2019: 370,5 heures supplémentaires

—  2020: 95,5 heures supplémentaires,

représentant un rappel de salaire de 33.602,39 euros, étant ici rappelé que la période allant du 1er septembre 2015 au 20 septembre 2017 doit être exclue comme étant prescrite.

— Un grand nombre de mails adressés par le salarié à des fournisseurs, des clients ou à sa hiérarchie depuis son adresse électronique professionnelle parfois tôt le matin (exemples: 6h59 le 12 janvier 2018, 7h36 le 10 avril 2018, 7h41 le 23 mai 2018, 7h41 le 9 octobre 2018, 7h45 le 18 octobre 2018, 6h45 le 22 octobre 2018, 7h35 le 1er février 2019, 6h48 le 6 mars 2019, 7h44 le 10 mai 2019, 7h50 le 22 mai 2019, 7h50 le 13 février 2020) ou à des heures tardives le soir (exemples:19h18 le 26 avril 2018, 19h52 le 18 mai 2018, 20h53 le 18 juillet 2018, 19h24 le 11 octobre 2018, 20h55 le 17 octobre 2018, 20h53 le 22 octobre 2018, 19h28 le 23 octobre 2018, 20h30 le 13 novembre 2018, 22h03 le 4 décembre 2018, 20h58 le 21 janvier 2019, 20h41 le 29 janvier 2019, 20h50 le 1er février 2019, 19h42 le 11 février 2019, 21h11 le 25 février 2019, 19h14 le 26 mars 2019, 20h20 le 21 mai 2019.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [F] prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Ets [A] et fils ne justifie d’aucun décompte des heures effectives de travail de M. [F] mais elle observe que si M. [F] revendique des horaires de plus 40 heures par semaine, cela résulte exclusivement de la prise en compte de temps de déplacement importants pour se rendre sur le lieu d’exécution de ses missions.

Elle ajoute que M. [F] avait fait le choix d’un lieu de résidence éloigné du siège social de la société, ce qui le contraignait à d’importants temps de déplacement.

Aux termes de l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Trois conditions doivent donc être réunies pour caractériser un temps de travail effectif:

— que le salarié soit à la disposition de l’employeur ;

— qu’il se conforme à ses directives ;

— qu’il ne puisse pas vaquer à des occupations personnelles, c’est-à-dire qu’il ne soit

pas délié de toute obligation professionnelle.

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

En l’espèce, force est de constater que le tableau que produit le salarié additionne aux heures de travail répertoriées sous l’item 'Horaires bureau’ des temps de trajet pour se rendre de son domicile au lieu de ses missions, l’importance quantitative de ces temps de trajet apparaissant liée à un secteur d’activité vaste, couvrant le secteur géographique des régions Nord, [Localité 7] et sa région, Normandie, Bretagne, Pays de [Localité 5] et Belgique, étant encore précisé au contrat que le secteur d’activité pourrait s’étendre 'de façon ponctuelle sur les autres départements avec accord et/ou demande de la direction', de même que s’agissant de l’étranger il est envisagé une extension’de façon ponctuelle dans tout autre pays à la demande de la direction'.

Il doit encore être observé que le salarié résidait dans le département de l’Oise alors que plusieurs des déplacements répertoriés dans le tableau visent le département de l’Ille et Vilaine où la société Ets [A] et fils a son siège social, ainsi que les départements limitrophes.

Toutefois, il ne résulte d’aucun élément que pendant les déplacements qu’il effectuait pour se rendre chez les clients de l’entreprise, M. [F] devait se tenir à la disposition de l’employeur et qu’il se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Il reste qu’indépendamment des temps de déplacements exposés par M. [F] pour se rendre chez les clients, le tableau qu’il verse aux débats révèle plusieurs semaines de travail atteignant ponctuellement 39 heures, soit 4 heures supplémentaires hebdomadaires dues.

L’employeur ne s’explique pas utilement sur ce dernier point.

Sur l’ensemble de la période non-prescrite, la cour dispose ainsi des éléments qui lui permettent de retenir 160 heures supplémentaires effectuées, représentant un rappel de salaire dû d’un montant de 2.880 euros brut outre 288 euros brut au titre des congés payés afférents que la société Ets [A] et fils sera condamnée à payer à M. [F], par voie d’infirmation du jugement entrepris.

3- Sur la demande d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos:

En application de l’article L 3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

L’article D3121-23 alinéa 1er du même code dispose: 'Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis'.

L’indemnisation allouée comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

En l’espèce et alors que sur l’ensemble de la période non-prescrite le total des heures supplémentaires dues est de 160, il n’est établi aucun dépassement du contingent annuel conventionnel d’heures supplémentaires fixé à 220 heures.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande.

4- Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait:

Il est constant que lorsque l’employeur ne respecte pas les dispositions légales et les stipulations de l’accord collectif qui avaient pour objet d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d’effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre. Il en découle qu’un tel manquement n’ouvre pas, à lui seul, le droit à réparation et il incombe au salarié de démontrer le préjudice distinct qui en résulterait (Soc. 11 mars 2025 pourvoi n°24-10.452 et Soc. 11 mars 2025 -pourvoi n°23-19.669 ; voir également Soc. 28 février 2018, pourvoi n° 16-19.054).

Sans aucune explication ni motivation sur ce point, M. [F] demande l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours.

Ce faisant, M. [F] est défaillant quant à rapporter la preuve d’un préjudice distinct de celui réparé par la condamnation de la société Ets [A] et fils à lui payer un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées qui sont elles-mêmes une conséquence de l’inopposabilité à l’intéressé de la convention de forfait.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande.

5- Sur la demande d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé:

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail partiellement ou totalement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu'" Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales."

Aux termes de l’article L. 8223-1 du même code, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il est constant que cette indemnité forfaitaire n’est due qu’en cas de rupture du contrat de travail.

L’inopposabilité au salarié de la convention de forfait en heures qui avait été prévue au contrat de travail n’est pas à elle seule de nature à caractériser de la société l’intention de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

En outre et alors qu’il ne résulte pas des pièces soumises au débat qu’une alerte ait été adressée à l’employeur concernant une charge excessive de travail et/ou des horaires dépassant la durée légale de travail, il ne résulte d’aucun élément objectif que la société Ets [A] et fils ait eu l’intention de dissimuler une partie du temps de travail de M. [F].

Dans ces conditions, l’intention requise par l’article L. 8221-5 du code du travail n’étant pas établie, la demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être rejetée par voie de confirmation du jugement entrepris.

6- Sur la demande de rappel de salaire au titre des commissions

Pour allouer à M. [F] un rappel de commissions de 14.199,24 euros brut outre les congés payés afférents, le conseil de prud’hommes a considéré que le calcul dont se prévalait la société Ets [A] et fils pour estimer que serait due à ce titre une somme limitée à 6.074 euros, ne tenait pas compte 'des factures émises en 2018, voire en 2017 et dont le paiement par le client n’aurait été effectué qu’en 2019 voire en 2020".

Aux termes de l’article 7 'Rémunération’ de l’avenant contractuel du 11 janvier 2019, il est prévu que 'M. [D] [F] bénéficiera d’une rémunération mensuelle composée d’un fixe et de commissions, commissions dont le fait générateur est la validation d’une commande par le versement de l’acompte correspondant. Le paiement des commissions intervenant sur le salaire mensuel du mois de règlement de la facture client'.

Il est ajouté que les commissions sont calculées 'sur le chiffre d’affaires des ventes acquises par M. [D] [F]' selon un pourcentage variant entre 2% et 6% du chiffre d’affaires hors taxes selon le chiffre d’affaires réalisé et le type de machine vendue.

Dans ses conclusions d’appelant, M. [F] ne présente aucune explication ni motivation sur sa demande de rappel de commissions et il est donc réputé s’approprier les motifs du jugement querellé sur ce point.

La société Ets [A] et Fils réitère pour sa part l’affirmation selon laquelle elle a payé au titre des commissions:

—  24.542 pour l’année 2019

—  21.438 euros pour l’année 2020

—  2.372 euros pour l’année 2021

soit un total de 48.352 euros entre janvier 2019 et mars 2021.

Elle produit deux tableaux de commissions correspondant aux mois de janvier et octobre 2019 et affirme que M. [F] se voyait adresser chaque mois un tableau récapitulatif des commissions versées.

M. [F] produit pour sa part une pièce n°11 intitulée 'Tableau récapitulatif des commissions restant dues sur 2019 et 2020" faisant ressortir un total de 54.426 euros, dont à déduire 38.182,66 euros d’ores et déjà payés par l’employeur, soit un solde restant dû de 16.244,23 euros.

Outre le fait qu’il ne produit aucune argumentation sur le paiement d’acomptes limités à 38.182,66, il s’avère que le décompte produit par l’employeur concorde avec les bulletins de paie versés aux débats et qu’il n’est pas utilement contredit que, conformément aux indications portées sur les bulletins de paie, M. [F] ait effectivement perçu non pas seulement 38.182,66 au titre des commissions des années 2019 et 2020 mais bien la somme de 48.352 euros.

Dès lors, la discussion porte sur un solde de commissions, non pas de 16.244,23 euros mais de 6.074 euros.

Si les factures non classées produites en pièce n°8 par M. [F] ne permettent nullement d’identifier précisément les ventes réalisées par son intermédiaire dont il n’aurait pas été commissionné, le listing de devis et factures visé en pages 35 et 36 des conclusions de la société intimée relatif à des devis et factures faisant apparaître le nom d’un autre commercial ne permet pas de conclure que M. [F] n’ait pas été à l’origine de 'la validation d’une commande par le versement de l’acompte correspondant’ au sens des dispositions susvisées de l’article 7 du contrat de travail, ce qui supposerait que soient produits les bons de commande correspondants aux affaires traitées par l’intéressé ainsi que le justificatif des règlement d’acomptes par les clients, ce qui n’est pas le cas.

La seule mention sur des devis non signés suivis de factures 'affaire suivie par X’ sans indication du nom de M. [F] est insuffisante à justifier le non paiement d’un solde de commissions dues à hauteur de 6.074 euros, les tableaux de commissions versés aux débats sur seulement deux mois (janvier et octobre 2019) et bulletins de salaire produits de façon parcellaire ne permettant pas plus de réduire à néant le solde dû au salarié comme le soutient l’employeur.

Il convient dans ces conditions, par voie d’infirmation du jugement entrepris sur le quantum, de condamner la société Ets [A] et Fils à payer à M. [F] la somme de 6.074 euros brut à titre de solde de commissions outre 607,40 euros brut au titre des congés payés y afférents.

7- Sur la contestation du licenciement:

L’article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

En outre, l’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié et qu’elle se rapporte à l’exécution de tâches relevant de sa qualification.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité non fautive, objective et durable d’un salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante, au regard de son statut, de ses responsabilités et des compétences requises pour l’exercice de ses fonctions.

Elle est de nature qualitative et ce motif n’entraîne pas comme dans le cas d’un licenciement disciplinaire l’énumération précise et exhaustive des griefs, la seule référence à cette insuffisance constituant un motif de licenciement matériellement vérifiable pouvant être précisé et discuté devant le juge prud’homal.

Caractérisée par le manque de compétences du salarié pour exécuter les tâches qui lui sont confiées, elle doit donc reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur la seule appréciation purement subjective de l’employeur. Le salarié fait preuve d’insuffisance professionnelle lorsque, faute de formation, de compétence, voire de capacités physiques ou intellectuelles, il se révèle incapable, quelle que soit sa bonne volonté, d’exécuter correctement sa prestation de travail. Son insuffisance professionnelle n’est pas fautive parce qu’elle procède de l’incompétence du salarié.

Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de la rupture, le juge n’est pas lié par la qualification donnée aux faits par l’employeur, et il lui appartient de rechercher au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement et de déterminer si l’employeur a entendu reprocher au salarié des fautes ou une simple incapacité non fautive à réaliser les tâches inhérentes à son emploi, sans s’arrêter à la dénomination que les parties ont pu proposer ou accepter.

Pour apprécier si le motif d’insuffisance professionnelle allégué par l’employeur est réel et sérieux, le juge prend notamment en compte l’ancienneté du salarié mais également sa progression dans l’entreprise, les augmentations de salaire allouées, l’existence ou non de constats d’insuffisance déjà effectués par l’employeur, la cause réelle et sérieuse du licenciement faisant défaut lorsque sont fixés des objectifs irréalisables ou lorsque le salarié rencontre de multiples difficultés dans l’exercice de ses fonctions tenant à des défaillances de l’entreprise.

Il convient de reprendre successivement les différents manquements invoqués dans la lettre de licenciement pour apprécier la réalité ou non d’une insuffisance professionnelle.

En l’espèce, la lettre de licenciement datée du 21 septembre 2020, qui circonscrit l’objet du litige est rédigée selon les termes suivants :

'[…] En ce qui concerne les motifs cette mesure, il s’agit de ceux que nous vous avons exposés au cours de notre entretien du mardi 15 septembre 2020, à savoir :

— Un manque de rigueur dans l’accomplissement de votre travail ;

— Le non-respect des consignes relatives à l’organisation de votre activité ;

— Vos difficultés à travailler en équipe.

En effet, malgré les nombreuses observations qui ont pu vous être faites au cours des derniers mois, nous constatons un manque de rigueur dans l’accomplissement de votre travail, se traduisant par la transmission de dossiers incomplets, des oublis, des erreurs ou encore la communication d’informations erronées.

Ces constats sont malheureusement très réguliers :

— Absence de référence du client dans l’objet de vos mails ;

— Absence de fichiers joints à vos mails ou envoi de mauvais fichiers ;

— Erreurs dans les offres de prix adressées aux clients ;

— Oubli d’application de remises erronées ;

— Rendez-vous client manqué ;

— Absence de transmission des commandes…

Ces multiples négligences occasionnent une perte considérable de temps mais surtout affectent l’image de l’entreprise auprès des clients.

Compte-tenu de votre statut, vous devriez être le garant de la bonne image de l’entreprise.

Pourtant, votre manque de rigueur rejaillit très négativement sur notre crédibilité. Les nombreuses observations qui vous ont été faites, vous invitant notamment à ne pas confondre rapidité d’exécution et précipitation n’ont malheureusement pas été prises en considération.

Vous ne respectez pas les consignes données concernant l’organisation de votre travail pour nous permettre notamment d’avoir une bonne visibilité sur votre activité.

En effet, pour une meilleure organisation, la société a mis en place un logiciel CRM permettant un suivi des relations clients (fiches clients, planification des rendez-vous, comptes-rendus des rendez-vous…). Malgré votre formation à ,l’utilisation de ce logiciel, nous constatons que vous persistez à ne pas en faire usage.

Vous êtes pourtant régulièrement invité à utiliser correctement cet outil, ce que vous ne faites pas. Par conséquent, les informations qui nous sont transmises sont fragmentaires et ne peuvent pas être exploitées correctement.

Vous rencontrez des difficultés très importantes à travailler en équipe et à vous appuyer sur d’autres services pour répondre à des problématiques techniques. Ces difficultés ont une incidence majeure, puisque vous délivrez à certains prospects des propositions inadaptées, en raison de la réalisation d’un mauvais diagnostic et d’une mauvaise compréhension du besoin.

Ainsi, de nombreuses propositions faites à des clients important et présentant un enjeu majeur pour l’entreprise ont dû être reprises, avec parfois une redéfinition complète du projet et des budgets différents de ceux que vous aviez définis.

Outre le fait que la transmission de propositions inadaptées engendre un travail supplémentaire en raison de l’obligation de refaire un diagnostic, elle affecte la crédibilité de notre entreprise auprès des clients, faisant courir un risque très important sur le plan commercial. A nouveau, du fait de votre statut, vous devriez être sensible à ces considérations.

Pourtant, vous ne modifiez pas votre manière de travailler en agissant avec souvent beaucoup de précipitation et sans concertation avec le personnel technique du bureau d’études ou du service après-vente.

Cette situation exclut toute possibilité de poursuite de notre collaboration, au regard de l’importance de vos fonctions et responsabilités et de son incidence sur le plan commercial.

Nous sommes donc au regret de vous notifier une mesure de licenciement (…)'.

(pièce n°4 société).

En réponse à la demande du salarié, la société Ets [A] et Fils lui a adressé le 3 novembre 2020 un courrier précisant les motifs du licenciement dans lequel il est indiqué:

'(…) – Un nombre important de vos mails ne contenaient pas les références du client, malgré les fréquentes observations vous demandant une plus grande attention. Sans que cette liste soit exhaustive, il s’agit des mails à destination des adresses suivantes: (suit une liste de 3 adresses mails avec les dates suivantes: 24 juin 2019, 12 septembre 2019 et 30 octobre 2019).

— Vous adressiez régulièrement des mails sans fichier joint ou avec un mauvais fichier (…)

(Suit une liste de 5 mails en date des 12 mars 2020, 9 juin 2020, 10 avril 2019, 10 février 2020 et 13 février 2020).

— Vous adressiez régulièrement des offres de prix à destination des clients contenant des erreurs (…)

(Suit une liste de 4 offres de prix en date des 10 avril 2019, 26 avril 2019, 29 mai 2019 et 28 juin 2019).

— Vos offres à destination des clients comportaient régulièrement un oubli de remises (…).

(Suit une liste de 2 offres en date des 5 mars 2020 et 15 juin 2020).

— Vous avez manqué un rendez-vous chez le client Armoricaine TC le 12 mars 2020.

— Certaines de vos propositions ont dû être entièrement reprises en raison d’un mauvais diagnostic de votre part et une mauvaise compréhension du besoin (…).

(Suit une liste de 7 propositions de prix dont 6 sont qualifiées de 'non adaptées’ et une de 'mauvaise validation du cahier des charges client pour un combiné perçage/sciage) (…)'.

M. [F] fait valoir que les griefs qui lui sont reprochés sont pour l’essentiel 'purement anecdotiques', qu’ils sont anciens et qu’à les supposer établis, ils n’ont pas entraîné de conséquences préjudiciables pour l’employeur.

Il convient d’examiner les différents griefs visés dans la lettre de licenciement à la lumière des pièces versées aux débats.

La société Ets [A] et Fils produit de nombreux échanges de mails couvrant la période d’avril 2019 à mai 2020, qui font ressortir la nécessité de recadrages fréquents de la part de M. [H], supérieur hiérarchique de M. [F], concernant des imprécisions dans des échanges ayant trait aux affaires en cours.

Ces imprécisions se manifestent par l’oubli de noms des clients concernés dans plusieurs messages de M. [F] à caractère elliptique, des erreurs régulières dans les fichiers transmis, des commandes non conformes (exemple: 24 octobre 2019: 'Pas de prix pièce, pas de coût de transport'), des erreurs concernant les conditions de paiement annoncées aux clients, des erreurs de prix (y compris transmission à un client du tarif 2019 au lieu du tarif 2020 – mail du 18 mars 2020 à M. [B]), des erreurs concernant les taux des remises pratiquées selon les types de machines vendues (conduisant à des réclamations du client, ainsi le 5 mars 2020 avec le client [W] qui adressait une relance sur l’absence de remise le 15 mars 2020), la nécessité de refaire des devis par suite de modifications sources d’erreurs de traçabilité, l’absence fréquente de renseignement du logiciel de suivi clients dénommé 'CRM', la nécessité de rappels sur la communication de l’agenda du salarié, des propos inappropriés dans un mail adressé le 23 juillet 2020 à un client, M. [G]: '(…) Envoyer deux disques dans un emballage, c’est un peu compliqué. En effet, avec les bourrins qui transportent nos colis, on a toutes les chances qu’ils arrivent cassés à destination (…)', ou encore vis à vis de l’employeur qui sollicitait une nouvelle fois que l’indication précise des codes produits soit respectée: '(…)

Le fait que vous n’ayez pas à gérer les disques à tronçonner est sans doute à l’origine de cette réquisition irréfléchie.

L’appellation que vous proposez est anonyme, elle ne permet pas de choisir et repérer facilement le produit (…)

Ma dénomination a le mérite de me faire gagner un temps fou (…)' (mail de M. [F] à M. [H] du 19 février 2020).

Ce à quoi l’employeur répondait: '(…) Ma demande est tout à fait réfléchie et je pense que tu pourrais changer de ton.

Je demande à ce que les disques soient codifiés selon la codification décidée: je ne parle pas de désignation.

Tu confonds donc le code de l’article DIS-0001 par exemple avec la désignation (Ytortech 400*…) (…)'.

M. [F] fait valoir, outre le caractère selon lui 'anecdotique’ du grief, que si 'effectivement il – lui – arrivait d’omettre de préciser les références du client dans l’objet de son mail', cela n’avait pas d’incidence dans la mesure où le bureau de M. [H] était voisin du sien et que chacun savait nécessairement à quel produit il était fait référence.

Il ajoute que les autres erreurs (absence ou erreurs de fichier joint à ses mails, oubli ou erreur dans les remises) étaient trop rares pour constituer un motif sérieux de rupture.

Contrairement à ce que soutient M. [F], les erreurs relatives aux mails adressés par l’intéressé à sa hiérarchie ainsi qu’aux clients ne peuvent être qualifiées d’anecdotiques, dans la mesure où il est établi que ces erreurs qui étaient source de perte de temps pour les collègues de travail du salarié et qui risquaient d’affecter l’image de sérieux de l’entreprise dans ses relations avec ses clients, se sont répétées dans le temps avec une fréquence et une régularité qui ne pouvaient qu’alerter l’employeur, ceci malgré des rappels fréquents de M. [H] sur l’importance de donner toutes les précisions utiles dans les messages sur la référence du client, son nom, le devis concerné, mais également sur la nécessité de joindre les fichiers annoncés, d’appliquer les bons tarifs ou encore de ne pas omettre de pratiquer les remises adaptées au produit vendu.

L’impact de ces errements dans la gestion des tâches relevant du champ des tâches incombant à un cadre commercial est établi par la production d’une attestation émanant de M. [L], chargé d’études au sein de l’entreprise, qui évoque plusieurs projets ayant fait l’objet d’une transmission par M. [F] d’informations erronées, les dits projets ne correspondant pas aux besoins des clients concernés et ayant dû faire l’objet de modifications (Dossiers clients Wago – janvier 2019 et SNCF – juin 2019).

M. [Y], Technicien Bureau d’Etudes, atteste d’une proposition adressée par M. [F] au client Aperam le 20 décembre 2018 sans sollicitation préalable du bureau d’études, ayant conduit le 18 avril 2019 à une réclamation du client du fait d’une solution inadaptée à ses besoins et à la nécessité d’une nouvelle étude menée cette fois par le bureau d’études.

M. [A], Technicien bureau d’études, évoque une difficulté du même ordre survenue dans le courant de l’année 2020 avec un client Ugitech, le témoin indiquant: '(…) M. [F] ne s’est pas intéressé aux longues semaines de développement de la machine, vendue 'standard’ par M. [F] et devenue spéciale suite aux nombreuses réunions entre moi-même, M. [H] et le client (…)'.

Le témoin évoque et joint à son témoignage un rapport de visite établi le 24 septembre 2020 indiquant que 'le mors arrière de l’étau est équipé d’une plaque polymère noire’ nécessitant un remplacement par une plaque en acier, alors que vérification faite, la plaque en question était constituée d’un acier de type 'Raex'.

Le témoin ajoute: 'Ce fait peut paraître anodin, mais il illustre parfaitement un manque de compétences, d’intérêt et de communication envers le B.E. de la part d'[D] [F]'.

S’agissant du non-respect des consignes données concernant l’organisation du travail de M. [F], la société intimée produit une feuille d’émargement relative à une formation d’une durée de 14 heures suivie par plusieurs salariés, dont M. [F], entre le 16 mai et le 20 juin 2019, portant sur l’utilisation d’un 'logiciel de gestion de production et industrielle Herakles’ ainsi qu’une attestation de M. [H], directeur de site et supérieur hiérarchique du salarié, qui indique notamment que 'la nouvelle direction a investi en avril 2019 dans un nouveau système de gestion équipé d’un CRM (Customer Relation Management), outil très répandu dans les services commerciaux, qui permet de tracer, d’archiver les informations client/client, l’agenda et donc de pouvoir mieux gérer et suivre les affaires.

Encore une fois, M. [F] ne s’est pas approprié l’outil et des relances nombreuses ont été nécessaires (…)'.

Sont joints en annexe à ce témoignage de nombreux mails de relance adressés à M. [F] sur la nécessité de placer les informations relatives à son agenda et rendez-vous clients dans l’outil 'CRM’ et parfois à des erreurs quant aux informations renseignées sur le logiciel ( 11 octobre 2019, 21 octobre 2019, 25 octobre 2019, 29 octobre 2019, 30 octobre 2019, 6 décembre 2019, 17 janvier 2020, 31 janvier 2020, 18 février 2020 (erreur sur une création de devis avec intégration d’un devis à 0 euros), 19 février 2020, 17 mars 2020 (CRM pas à jour, devis obsolètes…).

Si le témoignage de M. [H] est à considérer avec circonspection, s’agissant du supérieur hiérarchique direct de M. [F], en revanche les nombreux mails qui ont dû être adressés au salarié afin de lui rappeler la nécessité d’utiliser l’outil numérique de gestion d’agenda et d’informations professionnelles dénommé 'CRM’ pour lequel il avait suivi comme ses collègues une formation spécifique d’une durée de 14 heures, constituent un élément objectif probant de ce que l’intéressé se montrait défaillant dans le suivi de son activité et la lisibilité de celle-ci par l’employeur.

A cet égard, les copies d’écran auxquelles se réfère M. [F] (pièce salarié n°16), outre qu’elles sont peu lisibles, révèlent la présence sur l’agenda partagé 'CRM’ tel que renseigné par l’intéressé d’informations très clairsemées, ce que ne fait que confirmer la pièce n° 32 de l’employeur qui constitue un tableau descriptif des informations renseignées par le salarié sur le logiciel entre le 15 octobre 2019 et le 1er octobre 2020, étant observé que si la période allant de mi-mars 2020 à septembre 2020 se caractérise par une période de chômage partiel lié à la crise sanitaire de la Covid 19, M. [F] ne s’explique pas utilement sur la vacuité des informations portées durant la période antérieure.

S’agissant des difficultés à travailler en équipe, outre le témoignage précité de MM. [L], [Y] et [A], qui évoquent la survenance d’incidents liés à un manque de rigueur de M. [F] dans la fiabilité des informations recueillies auprès des clients et relayées auprès du bureau d’études, la société intimée produit une attestation de M. [I], Responsable production/méthode, salarié de l’entreprise depuis plus de 23 ans, qui évoque plusieurs incidents liés à 'des incohérences techniques entre les explications du matériel proposé par M. [F] et le matériel livré', citant une difficulté survenue au mois de septembre 2020 avec la société Lechevalier en ces termes: 'L’option 'Régulation de descente’ que M. [F] avait vendue en tant qu’assistance à la coupe, c’est à dire une assistance pour son opérateur qui avait des problèmes de santé, n’était pas du tout adaptée à ce problème ergonomique'.

Le témoin indique encore: 'Autre sujet: 'Ugitech’ où M. [F] a effectué une visite le 22/10/2020 pour des essais de différentes meules. A la suite de cette visite M. [F] nous rédige un rapport avec 4 remarques sur la machine (voir rapport de visite essai du 22 courant). Je prends donc contact pour faire le point sur les différents points et 3 points sont incorrects. M. [U] m’a fait part de l’incompétence de M. [F] et ne souhaitait pas d’autres visites de sa part'.

Sont joints à cette attestation notamment le rapport de visite daté du 24 septembre 2020 auprès du client Ugitech, très alarmant sur des dysfonctionnements susceptibles selon son auteur d’engager la responsabilité pénale de la Société Ets [A] et fils et la nécessité 'd’immobiliser la machine jusqu’à correction du problème’ et un mail de M. [I] à MM. [H] et [L], infirmant les termes du rapport de visite de M. [F] et consignant le fait que mis à part 'peut-être une légère fuite sur le côté à l’entrée de la matière', la machine est conforme.

M. [I] évoque encore des propos peu amènes entendus de la part de distributeurs spécialisés, notamment le 28 octobre 2020 mais également de la part de clients, sur le travail de M. [F].

La société intimée produit également une attestation de M. [O], client et sous-traitant, rédigée dans les termes suivants:

'Ayant rencontré M. [F] [D] chez plusieurs clients, j’ai constaté que ce dernier avançait de nombreuses incohérences techniques qui rendaient la société [A] et lui-même peu crédibles et en incapacité de réaliser la machine correspondant aux besoins des clients (Tryba, Copac-Nada,…) (…)'.

Au-delà des dénégations de M. [F] sur le caractère peu adapté voire inadapté de certaines de ses propositions commerciales par rapport aux besoins du client et au-delà des réponses à caractère technique qu’il produit suite aux interrogations des clients SNCF et Wago, force est de constater que l’intéressé ne produit précisément pas d’élément probant des sollicitations qu’il était censé adresser au bureau d’études de l’entreprise à la suite des contacts commerciaux qu’il nouait, afin de définir au mieux les spécifications techniques utiles des matériels vendus aux besoins exprimés par les dits clients.

A ce titre et sans qu’il soit utile d’entrer dans le détail de l’argumentation des parties sur différents dossiers (MBA Production, Serme, SVMS, Michaud-Chailly, Socitec et SNCF) il est suffisamment établi une carence manifeste de M. [F] à travailler, comme l’impliquait sa fonction, en lien avec ses collègues spécialisés dans les domaines techniques devant être questionnés afin d’adapter au mieux le besoin du client et la conception du produit vendu, ce qui, outre la nécessité d’entreprendre de nouvelles démarches pour redéfinir les projets, faisait encourir à la société Ets [A] et fils un risque à la fois commercial et en termes d’image vis à vis de sa clientèle ainsi que de ses partenaires commerciaux.

Il est ainsi objectivement établi que M. [F] s’est montré dans l’incapacité objective et durable à exécuter son travail de manière satisfaisante, au regard de son statut de cadre commercial, de ses responsabilités et des compétences requises pour l’exercice de ses fonctions.

Au résultat de l’ensemble de ces éléments, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a jugé le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [F] fondé sur une cause réelle et sérieuse.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

8- Sur les dépens et frais irrépétibles:

La société Ets [A] et fils, qui succombe pour partie, sera condamnée aux dépens d’appel.

Elle sera en conséquence déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande en revanche de la condamner à payer à M. [F] la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement entrepris, mais uniquement en ce qu’il a déclaré prescrites les demandes de salaires antérieures au 21 septembre 2018, débouté M. [F] de sa demande en paiement d’un rappel de salaire à titre d’heures supplémentaires et congés payés afférents ainsi que sur le quantum du rappel de salaire alloué sur commissions et congés payés afférents ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déclare prescrite la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires couvrant la période allant du 1er septembre 2015 au 20 septembre 2017 ;

Condamne la société Etablissements [A] et fils à payer à M. [F] les sommes suivantes:

—  2.800 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires

—  280 euros brut au titre des congés payés y afférents

—  6.074 euros brut à titre de rappel de salaire sur solde de commissions

—  607,40 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

Confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

Y ajoutant,

Déboute la société Etablissements [A] et fils de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Etablissements [A] et fils à payer à M. [F] la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Etablissements [A] et fils aux dépens d’appel.

La greffière Le président