COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 12 DECEMBRE 2024

N° 2024/751

Rôle N° RG 24/01521 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BMRD5

S.A.S. BAYER HEALTHCARE SAS

C/

[D] [V]

[L] [F]

Organisme CPAM DES [Localité 7]

Organisme ONIAM CAUX (ONIAM)

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Françoise BOULAN de la SELARL LX AIX EN PROVENCE

M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON

M^e Pascal CONSOLIN de la SELARL SELARL CONSOLIN ZANARINI

M^e Jean-françois JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 29 Janvier 2024 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/03364.

APPELANTE

S.A.S. BAYER HEALTHCARE

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 3]

représentée par M^e Françoise BOULAN substituée par M^e CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Jacques-Antoine ROBERT, du cabinet SIMMONS & SIMMONS LLP, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Romain GARNIER, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMES

Monsieur [D] [V]

né le [Date naissance 5] 1963 à [Localité 11], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Sandra JUSTON substituée par M^e BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assisté de M^e Charlotte SIGNOURET, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [L] [F]

né le [Date naissance 2] 1965 à [Localité 6], demeurant [Adresse 9]

représenté par M^e Pascal CONSOLIN de la SELARL CONSOLIN ZANARINI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Aurélie TARDY, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

ONIAM – Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales

dont le siège social est situé [Adresse 12]

représentée par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assisté de M^e Patrick DE LA GRANGE de la SELARL de la Grange et Fitoussi Avocats, avocat au barreau de MARSEILLE

CPAM DES [Localité 7]

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 4]

défaillant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 novembre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère rapporteur

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 décembre 2024,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Lors d’une intervention réalisée le 24 août 2010 au sein de la clinique [10], le docteur [D] [V], chirurgien gynécologique, va procéder, chez Mme [L] [F], à la pose d’implants tubaires dans les trompes de Fallope au moyen d’une hystéroscopie sans anesthésie.

Le dispositif médical utilisé est un dispositif Essure implantable de classe III indiqué pour la stérilisation tubaire définitive et irréversible à visée contraceptive chez la femme. Il est composé d’une spirale interne en acier inoxydable, comprenant un alliage métallique à base de fer, chrome et nickel, d’une spirale externe hyper élastique, composée de nickel et titane, de fibres de téréphtalate de polyéthylène enroulées autour de la spirale interne, de quatre marqueurs radio-opaques et de matériaux de soudure composés d’étain et d’argent.

La méthode consiste, sans anesthésie générale, à l’insertion tubaire d’un micro-implant (le dispositif médical Essure), par voie hystéroscopique, soit par les voies naturelles, dans la section proximale de la lumière d’une trompe de Fallope. Cela induit une réaction tissulaire conduisant à une fibrose progressive et une occlusion permanente des trompes au bout d’une période de trois mois suivant la pose.

Ce dispositif médical a été commercialisé par la société Bayer HealthCare, et ce, jusqu’au 18 septembre 2017, date à laquelle elle a pris la décision d’en cesser la vente et la distribution dans le monde.

Soutenant avoir présenté des troubles de santé après la pose du dispositif médical Essure, et notamment des douleurs abdominales et pelviennes, des métrorragies, une aggravation de maux de tête, une asthénie importante, une perte de libido, une intensification des douleurs tendineuses, des bouffées de chaleur et des fibromyalgies, à la suite de quoi une hystérectomie avec ablation du matériel implanté sera pratiquée le 18 octobre 2019, Mme [F] a fait assigner, par actes de commissaire de justice en date des 12 et 13 juillet 2023, devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille, la société par actions simplifiée (SAS) Bayer HealthCare, le docteur [D] [V], l’ONIAM et la CPAM des [Localité 8], aux fins de voir ordonner une expertise médicale sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ayant pour objet de faire la lumière sur les conditions de sa prise en charge et la défectuosité du produit.

Par ordonnance en date du 29 janvier 2024, ce magistrat a :

— ordonné une expertise médicale en désignant pour y procéder M. [S] [G] aux fins notamment de dire si les actes et soins prodigués à Mme [F] par le docteur [V] étaient attentifs, diligents, conformes aux règles de l’art et aux données acquises de la science à l’époque des faits et, dans la négative, analyser la nature des erreurs, imprudences, manques de précaution nécessaires, négligences pré, per et post opératoires, maladresses autres défaillances relevées, évaluer le préjudice corporel en lien avec les éventuels manquements relevés et recueillir toutes informations utiles et donner son opinion sur le schéma thérapeutique adopté, et en particulier à propos du dispositif médical Essure, de dire, si au regard de la littérature disponible concernant les dispositifs médicaux implantables, le dispositif médical Essure pouvait, au regard de sa composition et de la concentration de chacun de ses composants, causer l’apparition de symptômes similaires à ceux allégués par Mme [F] et, dans l’affirmative, préciser lesquels ;

— rejeté la demande de délocalisation de l’expertise ;

— rejeté la demande tendant à voir désigner un collège d’experts ;

— laissé les dépens à la charge de Mme [F].

Sur l’extinction de l’action soulevée par la société Bayer HealthCare, en application des dispositions des articles 1245-15 et 1245-16 du code civil concernant la responsabilité du fait des produits défectueux, il a considéré que l’action au fond qu’envisageait d’exercer Mme [F] ne reposait pas nécessairement sur ce fondement juridique dès lors qu’elle pouvait envisager d’agir sur d’autres fondements, tels que la responsabilité contractuelle, pour faute ou celle des choses, lesquels obéissaient à d’autres règles de prescription. Il a donc considéré qu’il n’appartenait pas au juge des référés de trancher une question relative à l’existence d’une fin de non-recevoir tenant à l’extinction ou non d’une action au fond en fonction du régime de responsabilité applicable.

Sur la demande d’expertise, il a estimé qu’elle reposait sur un motif légitime dès lors que Mme [F] avait subi une pose d’implants tubaires par voie hystéroscopique commercialisés par la société Bayer HealthCare, ainsi qu’une intervention chirurgicale consistant en l’ablation du matériel implanté, que le docteur [V], qui a lui-même posé les implants, avait mis en exergue l’apparition d’effets secondaires chez certaines patientes, que le fait que l’action collective de centaines de patientes porteuses du même implant aait été rejetée ne suffisait pas à démontrer l’absence de lien de causalité entre le dispositif contesté et l’état de santé présenté par Mme [F] et qu’il avait été relevé la présence d’étain dans la trompe utérine de cette dernière.

Suivant déclaration transmise au greffe le 8 février 2024, la société Bayer HealthCare a interjeté appel de cette décision en ce qu’elle a fait droit à la mesure d’instruction sollicitée.

Aux termes de ses écritures transmises le 15 mars 2024, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, elle sollicite de la cour qu’elle :

— réforme l’ordonnance entreprise compte tenu de l’omission de statuer viciant la décision attaquée ;

— l’infirme en ce qu’elle a fait droit à la demande d’expertise ;

— statuant à nouveau,

— déclare, à titre principal, irrecevable la demande d’expertise sollicitée par Mme [F] du fait de l’extinction de son action sur le fondement de l’article 1245-16 du code civil ;

— rejette, à titre subsidiaire, toutes les demandes formées par Mme [F] compte tenu de l’absence de motif légitime à solliciter une expertise judiciaire ;

— confirme, à titre infiniment subsidiaire, la mission d’expertise ordonnée aux frais avancés de Mme [F] ;

— condamne, en tout état de cause, Mme [F] aux dépens, avec distraction au profit de M^e Françoise Boulan, membre de la SELARL LX Avocats, avocats associés, aux offres de droit.

Sur l’irrecevabilité de la demande d’expertise en raison de l’extinction de l’action au fond que Mme [F] envisage d’exercer à son encontre en application de l’article 1245-15 du code civil, elle expose qu’il appartient au juge des référés, saisi d’une demande d’expertise, de trancher cette question, dès lors qu’il est acquis que, l’absence de motif légitime, peut être caractérisée par l’extinction de l’action qui pourrait être intentée au fond et qu’une mesure d’expertise est inutile dès lors que la future action au fond est vouée à l’échec, notamment par application des règles d’extinction. Elle estime donc que le premier juge ne pouvait considérer, sauf à omettre de statuer, qu’une telle question devait être tranchée par la juridiction du fond éventuellement saisie. Elle se fonde sur l’article 1245-15 du code civil pour soutenir que Mme [F] disposait d’un délai de 10 ans après la mise en circulation du produit qui aurait causé le dommage pour agir à son encontre en tant que producteur. Elle expose que le dispositif médicale Essure a été mis en circulation à partir du moment où il a été distribué aux établissements de santé après le processus de fabrication, de sorte que le dispositif qui a été implanté chez Mme [F] le 24 août 2010 a nécessairement été mis en circulation avant cette date. Elle estime donc que cette dernière devait agir avant le 25 août 2020, ce qu’elle n’a pas fait, de sorte qu’il y a lieu de déclarer son action irrecevable.

A défaut, elle relève l’absence de motif légitime à la mesure sollicitée en l’absence de lien de causalité direct, certain et exclusif entre les troubles allégués et le dispositif médical Essure et de l’absence de défaut dudit dispositif. Elle expose que, s’il est scientifiquement admis qu’un produit de santé puisse être à l’origine d’un dommage allégué, cette circonstance ne saurait à elle seule entraîner la responsabilité du producteur. Elle indique que le demandeur doit établir le défaut du produit en application de l’article 1245-8 du code civil, et en particulier la défectuosité du produit comme n’offrant pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre, en application de l’article 1245-3 du code civil, laquelle doit s’apprécier en tenant compte de la notice d’utilisation et des résumés caractéristiques du produit.

En premier lieu, elle relève que le dispositif médical Essure était conforme aux exigences de sécurité applicables aux dispositifs médicaux, tel que cela résulte de son marquage CE dès sa mise sur le marché, et ce, conformément aux articles L 5211-3, R 5211-22 et R 5211-23 du code de la santé publique et aux directives de l’Union Européenne, et qu’elle a rempli ses obligations réglementaires en sa qualité de distributeur français dudit dispositif, conformément à l’article R 5211-4 du même code, sachant qu’elle est déclarée auprès de l’agence nationale de sécurité du médicament (ANSM). De plus, elle indique que les analyses complémentaires faites sur le dispositif ont conclu à l’absence de réaction biologique indésirable chez les patientes porteurs du dispositif, outre le fait que le risque d’effet toxique a été considéré comme négligeable par les auteurs de ces analyses, qui ont estimé que le dispositif était sûr dans son indication thérapeutique. En outre, elle relève que, même après qu’elle ait décidé d’arrêter la commercialisation du dispositif médical Essure, le 18 septembre 2017, en raison d’un écroulement des ventes dans les marchés concernés, l’ANSM, les autorités compétentes en Europe, et notamment les autorités anglaises et espagnoles, et les scientifiques ont, de leur propre initiative, rappelé que ce dispositif bénéficiait toujours d’un rapport bénéfice/risque positif. Enfin, elle se prévaut du jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris dans le cadre d’une action collective introduite par 132 femmes porteuses du dispositif, en date du 16 janvier 2023, qui a confirmé l’absence de tout défaut du dispositif, en relevant l’absence d’un défaut d’information, qu’il s’agisse de la composition et des risques du dispositif, que des conséquences en cas de retrait de ce dernier.

En second lieu, elle se prévaut de l’absence de lien de causalité entre les troubles allégués par Mme [F], autres que ceux listés dans la notice comme étant des effets indésirables et secondaires, tels que les douleurs abdomino-pelviennes et les métrorragies, et le port du dispositif, en l’état des données actuelles de la science. Elle souligne que, si Mme [F], fait état du fait qu’elle aurait été intoxiquée par les métaux présents dans le dispositif médical Essure, en particulier le nickel et l’étain, elle ne produit aucun élément permettant de considérer que les troubles subis seraient scientifiquement en lien avec une réaction aux métaux connus dans le dispositif, et ce, d’autant que ce dernier contient du nickel et du titane comme de nombreux autres dispositifs médicaux disponibles sur le marché et que le nickel est un métal présent dans les sols, l’air et de nombreux aliments et boissons. Elle souligne que, sur ce point, la notice d’utilisation du dispositif indique bien que les personnes allergiques au nickel-titane peuvent présenter une réaction allergique au micro-implant, faisant observer que les manifestations reconnues comme pouvant être liées à une hypersensibilité au nickel (troubles respiratoires et manifestations dermatologiques) ne sont même pas celles alléguées par Mme [F]. Elle relève que les données de la science ne permettent pas de rattacher les autres troubles allégués au effets indésirables du dispositif, lesquels peuvent s’expliquer par des pathologies propres, sachant que Mme [F] présente une adénomyose. Elle souligne que les décisions de justice et rapports d’expertises rendus dans des affaires impliquant le dispositif médical Essure ont confirmé l’absence de tout lien de causalité direct, certain et exclusif entre l’utilisation de ce dispositif et les dommages allégués. Elle se prévaut ainsi d’un jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 11 mai 2022 dans le cadre d’une action de groupe initiée par l’association Resist sur le fondement de l’article L 1143-2 du code de la santé publique, le jugement rendu par le même tribunal le 16 janvier 2023 dans le cadre de l’action collective introduire par 132 femmes porteuses du dispositif en réparation d’un préjudice d’anxiété ainsi plus de 65 rapports d’expertises judiciaires qui ont exclu toute imputabilité entre les troubles allégués par les patientes concernées et le dispositif médical Essure. Elle relève que l’expert désigné par le premier juge conclut également en ce sens.

Aux termes de ses écritures transmises le 11 avril 2024, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, Mme [F] demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a écarté la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée ;

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné l’expertise médicale ;

— débouter l’appelante de ses demandes ;

— condamner l’appelante à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, avec distraction au profit de M^e Pascal Consolin sur son offre de droit.

Sur la fin de non-recevoir soulevée, elle soutient que le juge des référés ne peut rejeter une demande d’expertise que si la prescription invoquée est certaine et, dès lors, que l’action au fond est manifestement vouée à l’échec comme étant irrecevable. Elle relève que l’irrecevabilité de l’action sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux n’est pas manifeste, ni acquise, outre le fait qu’elle peut envisager d’agir sur d’autres fondements juridiques, tels que la responsabilité délictuelle de droit commun (article 1242 du code civil) et la responsabilité médicale (article 1142-1 du code de la santé publique), comme ayant été victime d’un accident médical. Concernant plus particulièrement la responsabilité du fait des produits défectueux sur le fondement des articles 1245-1 et suivants du code civil, elle expose, qu’en application de l’article 1245-16 du code civil, l’action introduite dans le délai de prescription triennale à compter de la connaissance du dommage, ce qui induit la confirmation préalable d’un lien de causalité entre la pathologie et l’exposition du produit, soit à compter du rapport d’expertise, est recevable. Elle expose, qu’en l’absence de tout rapport d’expertise, au jour de son assignation, ayant répondu à la question du lien causal entre la pathologie déplorée et la pose de l’Essure et, le cas échéant, déterminé l’étendue de ses préjudices, aucun délai de prescription triennale ne peut lui être opposé. Elle relève que la Cour de cassation a, dans un arrêt de principe en date du 5 juillet 2023, jugé, qu’en cas de dommage corporel, la date de la connaissance du dommage au sens de l’article 1245-16 du code civil, doit s’entendre de celle de la consolidation, permettant au demandeur de mesurer l’étendue de son dommage. En l’occurrence, elle relève que la date de consolidation de son état de santé ne pouvait être fixée que par l’expert dont il demandé de désigner à cet effet.

Sur l’expertise sollicitée, elle indique justifier d’un motif légitime à ce qu’elle soit ordonnée afin de préciser les conditions de sa prise en charge par le docteur [V] et la défectuosité du produit. Elle relève que l’expert a déposé son rapport d’expertise le 9 avril 2024, aux termes duquel il ne retient pas la responsabilité du laboratoire dans la survenue de son dommage, compte tenu des données scientifiques de l’époque, mais un défaut d’information imputable au docteur [V] en ce que ce dernier n’a pas respecté, entre la remise du livret d’information sur les risques d’une stérilisation volontaire et l’intervention, le délai de réflexion de 4 mois prévu par la loi du 4 juillet 2001.

Aux termes de ses écritures transmises le 12 avril 2024, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, M. [V] demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise ;

— lui donner acte qu’il conteste sa responsabilité ;

— juger qu’il formule les plus expresses protestations et réserves tant le bien-fondé de sa mise en cause que sur la mesure d’expertise présentée ;

— désigner un expert spécialisé en chirurgie gynécologique avec la mission complétée et détaillée dans le corps de ses conclusions ;

— dire et juger que la mission d’expertise d’effectuera aux frais avancés de la requérante ;

— débouter toutes demandes formées à son encontre ;

— condamner l’appelante à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel.

Aux termes de ses écritures transmises le 9 avril 2024, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, l’ONIAM sollicite de la cour qu’elle :

— confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné la mesure d’expertise ;

— condamne tout succombant à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne l’appelante aux dépens.

Elle expose être un fonds d’indemnisation qui ne peut, en aucune façon, se voir imputer une quelconque responsabilité.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 22 octobre 2024.

Par soit-transmis en date du 21 novembre 2024, la cour a indiqué aux parties s’interroger sur la recevabilité de l’appel incident formé par M. [V] concernant le choix de l’expert par le premier juge et la lettre de mission qui lui a été confiée dès lors que ces demandes, s’ils figurent dans le dispositif des conclusions de M. [V], ne sont précédées d’aucune demande d’annulation, infirmation ou réformation des chefs de l’ordonnance entreprise concernés, avec les conséquences à tirer de cette omission au regard de l’arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en date du 1er juillet 2021 (pourvoi n° 20-10.694).

S’agissant d’un point de procédure qu’elle entend soulevée d’office, la cour a invité les parties à lui faire retour, avant le jeudi 28 novembre 2024 à midi, de leurs éventuelles observations sur ce point précis, par une note en délibéré (articles 444 et 445 du code de procédure civile).

Par une note en délibéré transmise le 28 novembre 2024, le conseil de la société Bayer HealthCare s’associe au point de procédure que la cour entend soulever d’office en indiquant que, dans le cas où elle n’entrerait pas en voie de réformation, l’expertise qui a été ordonnée ne pourra être remise en cause faute d’appel incident recevable portant sur la spécialité de l’expert et les chefs de mission.

Par une note en délibéré transmise le même jour, le conseil de M. [V] indique ne pas avoir voulu former d’appel incident, le docteur [G] étant bien gynécologue. Il sollicite la confirmation de l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Au regard de l’appel incident formé par M. [V] concernant le choix de l’expert et la lettre de mission de l’expert

Aux termes de l’article 542 du code de procédure civile, l’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

En application de l’alinéa 2 de l’article 905-2 du même code, applicable au litige, l’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, d’un délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.

En application de l’article 954 du même code, les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Les conclusions contiennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l’énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. La partie qui conclut à l’infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu’elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

L’appel incident n’étant pas différent de l’appel principal par sa nature ou son objet, les conclusions de l’appelant, qu’il soit principal ou incident, devant déterminer l’objet du litige porté devant la cour d’appel et l’étendue des prétentions dont elle est saisie étant déterminée dans le conditions fixées par l’article 954 du code de procédure civile susvisé, le respect de la diligence impartie par l’article 905-2 alinéa 2 du même code est nécessairement apprécié en considération des prescriptions de l’article 954 du même code.

Il en résulte que lorsque l’intimé, qui forme un appel incident, ne demande, dans le dispositif de ses conclusions, ni l’annulation, ni l’infirmation, ni la réformation du jugement, la cour d’appel ne peut que déclarer irrecevables ces conclusions, l’appel incident n’étant pas valablement formé.

En l’espèce, alors même que M. [V] sollicite, dans le dispositif de ses conclusions, la confirmation de l’ordonnance entreprise, il sollicite, en plus de lui donner acte qu’il conteste sa responsabilité et qu’il formule les plus expresses protestations et réserves sur la mesure d’expertise sollicitée, demandes qui ne peuvent s’analyser comme des prétentions auxquelles la cour est tenue de répondre, en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques, la désignation d’un expert ayant une autre spécialité que celui désigné par le premier juge et une mission plus détaillée que celle qui a été ordonnée.

Or, si les demandes de M. [V] concernant le choix de l’expert et la lettre de mission s’analysent comme des prétentions, il convient de relever que celles-ci ne sont précédées, dans le dispositif des conclusions, d’aucune demande d’annulation, d’infirmation ou de réformation des chefs de l’ordonnance entreprise concernés.

Dans ces conditions, la cour ne peut que déclarer irrecevable l’appel incident formé par M. [V] tenant à l’expert choisi par le premier juge et/ou à la lettre de mission qui lui a été confiée.

Au regard de l’absence d’appel principal et/ou incident concernant le collège d’experts et la délocalisation de l’expertise

Il convient de relever, qu’alors même que le premier juge a, dans le dispositif de sa décision, rejeté la demande de collège d’experts, sollicitée par l’ONIAM, et la délocalisation de l’expertise, demandée par Mme [F], aucun appel principal et/ou incident n’a été formé de ces chefs par l’appelante, dans sa déclaration d’appel, pas plus que par les intimés, dans leurs conclusions.

Il y a donc lieu de ne statuer que dans les limites de l’appel.

Sur la recevabilité de la demande d’expertise judiciaire

En application de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Il est admis que le juge du fond ne peut être saisi à titre principal d’une demande visant uniquement à voir ordonner une expertise, dès lors que cette possibilité n’appartient qu’à un juge statuant sur requête ou en référé.

Par ailleurs, si une action au fond manifestement irrecevable peut justifier le rejet de la demande de mesure d’instruction in futurum pour absence de motif légitime d’établir ou de conserver une preuve, la demande formée au titre de l’article 145 du code de procédure civile n’est pas pour autant, elle-même ou en soi, irrecevable.

En l’espèce, Mme [F] a saisi le juge des référés en demandant la mise en oeuvre d’une expertise médicale judiciaire in futurum afin d’établir, dans le cadre des actions en responsabilité qu’elle envisage d’exercer à l’encontre du docteur [V], chirurgien gynécologique qui a procédé à la pose du dispositif médical Essure, et de la société Bayer HealthCare, qui l’a fabriqué et commercialisé, les fautes qui auraient été commises, les défauts de sécurité du dispositif et évaluer son préjudice corporel.

Alors même que le docteur [V] ne s’est pas opposé à la mesure d’instruction sollicitée, bien que contestant toute responsabilité, la société Bayer HealthCare affirme que l’action en responsabilité du fait des produits défectueux que Mme [F] envisage d’exercer à son encontre est prescrite en application de l’article 1245-15 du code civil qui énonce que, sauf faute du producteur, la responsabilité de celui-ci, fondée sur les dispositions du chapitre consacré à la responsabilité du fait des produits défectueux, est éteinte dix ans après la mise en circulation du produit même qui a causé le dommage à moins que, durant cette période, la victime n’ait engagé une action en justice.

Or, même à supposer que l’action au fond que Mme [F] envisage d’exercer à l’encontre de la société Bayer HealthCare se limite à une responsabilité du fait des produits défectueux, (ce qui est discuté), prescrite en raison de la mise en circulation du produit litigieux depuis plus de dix ans au moment où Mme [F] a agi en justice, (ce qui est également contesté), il n’en demeure pas moins que la demande d’expertise fondée sur l’article 145 du code de procédure civile n’est pas, elle-même ou en soi, irrecevable directement par l’effet de la prescription.

En effet, la mesure d’instruction in futurum sollicitée, qui vise à établir ou conserver un moyen de preuve, a un objet différent des actions en responsabilité que Mme [F] envisage d’exercer au fond.

Bien plus, l’expertise médicale sollicitée a précisément pour objet d’établir la preuve des éventuelles responsabilités encourues.

Ainsi, s’il apparaît au juge des référés, saisi en application de l’article 145 du code de procédure civile, dans le cadre de l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, que l’action envisagée ne peut, de manière évidente, prospérer sur le fond, cette appréciation ne peut que le conduire à rejeter la mesure d’instruction in futurum en l’absence de nécessité d’établir ou de conserver un moyen de preuve.

C’est donc à bon droit que le premier juge a apprécié la prescription soulevée, non pas comme une fin de non-recevoir de la demande d’expertise en elle-même, mais comme un moyen tenant à une action au fond manifestement irrecevable pouvant faire obstacle à la mesure d’instruction sollicitée pour absence de motif légitime.

Il y a donc lieu d’ajouter à l’ordonnance entreprise, qui ne s’est pas prononcé expressément sur ce point, en déclarant l’action formée par Mme [F] en application de l’article 145 du code de procédure civile recevable en elle-même et, dès lors, de rejeter la fin de non-recevoir soulevée de ce chef par la société Bayer HealthCare.

Sur le bien-fondé de la demande d’expertise judiciaire

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Pour que le motif de l’action soit légitime, il faut et il suffit que la mesure soit pertinente et qu’elle ait pour but d’établir une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur ayant un objet et un fondement précis et non manifestement voué à l’échec.

Dès lors, le demandeur à la mesure doit justifier d’une action en justice future, sans avoir à établir l’existence d’une urgence. Il suffit qu’il justifie de la potentialité d’une action pouvant être conduite sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure soit possible. Il ne lui est pas demandé de faire connaître ses intentions procédurales futures. Il lui faut uniquement établir la pertinence de sa demande en démontrant que les faits invoqués doivent pouvoir l’être dans un litige éventuel susceptible de l’opposer au défendeur, étant rappelé qu’au stade d’un référé probatoire, il n’a pas à les établir de manière certaine.

Il existe un motif légitime dès lors qu’il n’est pas démontré que la mesure sollicitée serait manifestement insusceptible d’être utile lors d’un litige ou que l’action au fond n’apparaît manifestement pas vouée à l’échec.

En l’espèce, il résulte des pièces de la procédure que Mme [F] s’est plainte, après la pose d’implants tubaires dans les trompes de Fallope au moyen du dispositif médical Essure, par le docteur [V], le 24 août 2010, de différents troubles, et notamment de douleurs pelviennes persistantes au niveau des ovaires, de douleurs musculaires et articulaires, de maux de tête, de métrorragies, de bouffées de chaleur, de perte de libido et de fibromyalgies, à la suite de quoi le matériel implanté sera retiré en octobre 2019.

Afin d’établir la preuve de fautes qui auraient été commises lors de sa prise en charge et/ou des défauts de sécurité du dispositif médical Essure à l’origine de son préjudice corporel, Mme [F] a sollicité une expertise médicale judiciaire avec une mission complète portant tant sur les responsabilités encourues que sur l’évaluation de son préjudice corporel.

Il convient de relever que, bien que contestant toute responsabilité, le docteur [V] ne discute pas le motif légitime de la mesure d’instruction sollicitée, au regard de la nécessité pour Mme [F] de recueillir des éléments de preuve en vue de l’éventuelle action en responsabilité, notamment médicale en application de l’article L 1142-1 du code de la santé publique, qu’elle envisage d’exercer au fond à son encontre.

Dès lors, la mesure d’instruction demandée se justifie à l’égard du docteur [V].

A l’inverse, la société Bayer HealthCare oppose à Mme [F] l’absence de motif légitime à voir ordonner l’expertise sollicitée à son contradictoire pour plusieurs raisons.

Tout d’abord, elle se prévaut de l’irrecevabilité de l’action en responsabilité du fait des produits défectueux que Mme [F] envisage d’exercer à son encontre en raison de la prescription édictée par l’article L 1245-15 du code civil susvisé.

Or, comme le relève à juste titre Mme [F], alors même que l’article L 1245-17 du code civil énonce que les dispositions portant sur la responsabilité du fait des produits défectueux ne portent pas atteinte au droit dont la victime d’un dommage peut se prévaloir au titre de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle ou au titre d’un régime spécial de responsabilité, outre le fait que le producteur reste responsable des conséquences de sa faute ou de celle des personnes dont il répond, elle pourrait agir à l’encontre de la société Bayer HealthCare sur un autre fondement que celui de la responsabilité du fait des produits défectueux dans le cas notamment où la mesure d’instruction révèlerait que le dommage subi résulterait d’une faute distincte du défaut de sécurité du produit en cause, et notamment d’une faute de maladresse, d’imprudence ou d’inttention, de négligence ou de manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement imputable à la société Bayer HealthCare. Or, l’appelante ne discute pas le caractère manifestement irrecevable des autres actions dont dispose Mme [F]. Dans ces conditions, les actions au fond qu’envisagent d’exercer Mme [F] à l’encontre de la société Bayer HealthCare n’apparaissent pas toutes vouées à l’échec comme étant manifestement irrecevables.

De plus, même à supposer que Mme [F] ne pourrait agir à l’encontre de la société HelthCare que sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux, qui exclut l’application d’autres régimes de responsabilité de droit commun fondés sur le défaut d’un produit qui n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre, il n’en demeure pas moins que la preuve n’est pas rapportée que cette action envisagée au fond serait manifestement irrecevable pour cause de prescription. En effet, s’il n’est pas contesté que le dispositif médical Essure litigieux a été mis en circulation il y a plus de dix ans, au moment où Mme [F] a initié son action en justice, il reste, qu’en application de l’article L 1245-16 du code civil, l’action en responsabilité fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueux se prescrit dans un délai de trois ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l’identité du producteur. En l’occurrence, dès lors que l’expertise sollicitée a précisément pour objet d’établir la preuve du défaut du produit, qui peut résulter d’une insuffisance d’information au regard de la notice d’utilisation, et du lien de causalité entre les dommages allégués et le défaut du produit ainsi que la date de consolidation, Mme [F] se prévalant d’un dommage corporel, ce n’est qu’à l’issue du rapport d’expertise qu’elle pourra avoir connaissance de l’éventuel défaut du produit et de l’étendue de son dommage. Cela est d’autant plus vrai, qu’alors même que la défectuosité peut être liée à une insuffisance d’information, Mme [F] se prévaut d’un certain nombre de troubles qui ne seraient pas répertoriés dans la notice en tant qu’effets indésirables et/ou qui se seraient atténués depuis le retrait du dispositif, de sorte que le délai de trois ans pourrait ne pas avoir commencé à courir. Dans ces conditions, la seule action en responsabilité du fait des produits défectueux que pourrait exercer Mme [F] au fond n’est pas plus vouée à l’échec comme étant manifestement irrecevable.

Il s’ensuit que, faute pour la société Bayer HealthCare d’établir que les actions en responsabilité que pourraient exercer Mme [F] à son encontre au fond seraient manifestement irrecevables pour cause de prescription, c’est à bon droit que le premier a considéré que ce moyen ne constituait pas un obstacle à la mesure d’expertise médicale sollicitée au contradictoire de la société Bayer HealthCare.

Ensuite, la société Bayer HealthCare affirme que la mesure sollicitée ne repose sur aucun motif légitime dès lors que la preuve d’un défaut du dispositif médical Essure et d’un lien de causalité entre ce dispositif et les troubles allégués par Mme [F] n’est pas rapportée.

Or, alors même qu’en application de l’article L 1245-8 du code civil, il appartient au demandeur en réparation d’un dommage causé par un produit qu’il estime défectueux de prouver, par tous moyens, le défaut invoqué et, le cas échéant, le lien de causalité entre le défaut et le dommage, la mesure d’instruction sollicitée a précisément pour objet d’établir ces éléments.

Etant donné que la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ultérieur n’a d’autre objet que d’éviter la carence du demandeur dans l’administration de la preuve, devant les juges éventuellement saisis de ce différend, la société Bayer HealthCare ne peut faire grief à Mme [F] de ne pas rapporter la preuve des faits devant justement être établis par la mesure sollicitée.

Ainsi, les moyens soulevés en défense par la société Bayer HealthCare et les pièces produites pour établir l’absence de défaut de sécurité du dispositif litigieux et de tout lien de causalité entre les troubles allégués et la composition du produit, tenant notamment à l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, qui ne permette pas de déceler l’existance d’un défaut, à un produit conforme aux règles impératives d’ordre législatif ou réglementaire, à une notice conforme aux règles édictées ne mentionnant pas la plupart des troubles allégués comme des effets indésirables ou secondaires, et à l’absence de défectuosité liée à une insuffisance d’information, s’ils pourront conduire l’expert judiciaire et le juge du fond éventuellement saisi à ne pas retenir de responsabilité à l’encontre de la société Bayer HealthCare, ne peuvent pour autant rendre la mesure sollicitée, avant tout procès, dépourvue de motif légitime.

Il en résulte que, compte tenu des actions en responsabilité pouvant être exercées à l’encontre de la société Bayer HealthCare, qui a fabriqué et commercialisé le dispositif médical Essure implanté dans les trompes de Fallope de Mme [F], à la suite de quoi elle s’est plainte d’un certain nombre de troubles, cette dernière justifie d’un motif légitime à voir ordonner la mesure d’instruction sollicitée au contradictoire tant du docteur [V], qui ne l’a jamais contesté, que de la société Bayer HealthCare.

Enfin, s’il apparaît que l’expert judiciaire désigné par le premier juge n’a pas, aux termes de son rapport d’expertise médicale, en date du 9 avril 2024, retenu de responsabilité à l’égard de la société Bayer HealthCare, mais a relevé que le délai de réflexion de quatre mois entre la remise du livret d’information sur les risques encourus et l’intervention pratiquée n’avait pas été respecté, l’expertise sollicitée n’en est pas moins devenue inutile. En effet, c’est justement cette mesure qui va permettre à Mme [F] de décider d’agir au fond et, le cas échéant, de déterminer les fondements juridiques des actions qui pourraient prospérer.

Il y a donc lieu de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné la mesure d’instruction sollicitée au contradictoire de toutes les parties mises en cause aux frais avancés de Mme [F] et suivant les mêmes modalités.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La mesure d’expertise ayant été ordonnée à la demande de Mme [F], il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a laissé les dépens de première instance à sa charge.

En revanche, la société Bayer HealthCare, succombant en appel, elle sera tenue aux dépens de la procédure d’appel, avec distraction au profit de M^e Pascal Consolin, avocat sur son offre de droit, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

En outre, l’équité et la situation économique respective des parties commandent de la condamner à verser à Mme [F] la somme de 3 000 euros pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande également de la condamner à verser la somme de 1 500 euros à M. [V] et celle de 1 500 euros à l’ONIAM sur le même fondement.

En revanche, en tant que partie tenue aux dépens, la société Bayer HealthCare sera déboutée de sa demande formée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare irrecevable l’appel incident formé par M. [D] [V] tenant à l’expert choisi par le premier juge et à la lettre de mission qui lui a été confiée ;

Statuant dans les limites de l’appel,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions critiquées ;

Y ajoutant,

Déclare l’action formée par Mme [L] [F] en application de l’article 145 du code de procédure civile recevable en elle-même ;

Rejette, dès lors, la fin de non-recevoir soulevée à ce titre par la SAS Bayer HealthCare ;

Condamne la SAS Bayer HealthCare à verser à Mme [L] [F] la somme de 3 000 euros pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS Bayer HealthCare à verser à M. [D] [V] la somme de 1 500 euros sur le même fondement ;

Condamne la SAS Bayer HealthCare à verser à l’ONIAM la somme de 1 500 euros sur le même fondement ;

Déboute la SAS Bayer HealthCare de sa demande formée sur le même fondement ;

Condamne la SAS Bayer HealthCare aux dépens de la procédure d’appel, avec distraction au profit de M^e Pascal Consolin, avocat sur son offre de droit, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière Le président