COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés

ORDONNANCE DE REFERE

du 17 Juin 2025

N° 2025/260

Rôle N° RG 25/00044 – N° Portalis DBVB-V-B7J-BOI2V

S.A.S. HIVORY

C/

S.A.S. VALOCIME

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Emmanuelle BON-JULIEN

M^e Renald BRONZONI

Prononcée à la suite d’une assignation en référé en date du 21 Janvier 2025.

DEMANDERESSE

S.A.S. HIVORY prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Emmanuelle BON-JULIEN, avocat au barreau de RENNES

DEFENDERESSE

S.A.S. VALOCIME prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Renald BRONZONI avocat au barreau de PARIS

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

* * * *

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ

L’affaire a été débattue le 24 Avril 2025 en audience publique devant

Nathalie FEVRE, Présidente de chambre,

déléguée par ordonnance du premier président.

En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile

Greffier lors des débats : Cécilia AOUADI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2025 prorogée au 17 Juin 2025.

ORDONNANCE

Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2025 prorogée au 17 Juin 2025.

Signée par Nathalie FEVRE, Présidente de chambre et Cécilia AOUADI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par ordonnance du 11 octobre 2024, le président du tribunal judiciaire de Marseille (Rg N° 23/04909statuant en référé a:

— débouté la société HIVORY de sa demande de délai,

— ordonné l’expulsion de la société HIVORY ainsi que celle de tout occupant de son chef de la terrasse de l’immeuble situé [Adresse 1] et ce, avec l’assistance d’un serrurier et du commissaire de police , de la force armée si besoin est , sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard durant 3 mois, passé le délai d’un mois à compter de la signification de l’ordonnance,

— condamné la société HIVORY à procéder à l’enlèvement de tous biens, infrastructures et équipements de l’emplacement et à le remettre en son état d’origine et ce, sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard durant 3 mois, passé le délai d’un mois à compter de la signification de l’ordonnance

— dit n’y avoir lieu à se réserver la liquidation de l’astreinte

— condamné la société HIVORY à payer à la société VALOCIME une somme mensuelle de 1187,50 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnité d’occupation à compter du 1er mars 2020 jusqu’à la parfaite libération des lieux,

— condamné la société HIVORY à payer à la société VALOCIME la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société HIVORY aux dépens de référé distraits au profit de l’avocat de la cause qui en a fait la demande,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit.

Par déclaration reçue le 23 octobre 2024, la SAS HIVORY a interjeté appel de la décision et par acte du 21 janvier 2025, elle a fait assigner la SAS VALOCIME à comparaître devant le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence pour obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire attachée à la décision, sa condamnation aux dépens et au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience, la SAS HIVORY demande à la juridiction du premier président de

— la déclarer recevable et bien fondée en ses écritures, fins et conclusions,

'arrêter l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé,

— condamner la société VALOCIME à payer à la société HIVORY la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société VALOCIME aux dépens.

Aux termes des siennes, la SAS VALOCIME demande à la juridiction du premier président de

— débouter la société HIVORY de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire assortissant l’ordonnance de référé du 11 octobre 2024 ( RG 23/04909) rendue entre les parties par le président du tribunal judiciaire de Marseille

— condamner la société HIVORY à verser à la société VALOCIME la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour l’exposé des moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives

L’assignation devant le premier juge est en date du 20 octobre 2023..

Postérieure au 1er janvier 2020, date d’entrée en vigueur du décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019, les dispositions de l’article 514-3 du code de procédure civile sont applicables à la demande

Elles prévoient:

« En cas d’appel, le premier président peut être saisi afin d’arrêter l’exécution provisoire de la décision lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d’observations sur l’exécution provisoire n’est recevable que si, outre l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation, l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance ».

S’agissant d’une ordonnance de référé dont le premier juge ne peut écarter l’exécution provisoire en application de l’article 514-1 du code de procédure civile, les dispositions de l’alinéa 2 du texte susvisé sont sans application et la demande est recevable;

Pour que soit écartée l’exécution provisoire, deux conditions cumulatives doivent être réunies:

— l’existence de moyens sérieux d’annulation ou de réformation

— le risque de conséquences manifestement excessives an cas d’exécution.

Si l’une fait défaut, la demande est rejetée.

Concernant les moyens sérieux de réformation, la SAS HIVORY soutient qu’elle a conclu au fond en exposant les moyens de réformation afférents relatifs à:

— l’absence d’intérêt à agir de la SAS VALOCIME en l’absence d’un intérêt né, actuel et certain à demander l’expulsion de la SAS HIVORY , faisant valoir qu’un mandat opérateur est la condition juridique nécessaire pour signer un bail destiné à l’emplacement d’un site de téléphonie mobile et ensuite pour construire un tel site après obtention d’une décision d’urbanisme,

— l’absence de trouble manifestement illicite après mise en balance des éléments suivants:

*l’illicéité de la situation juridique dans laquelle la société VALOCIME s’est délibérément placée,

*le risque avéré d’atteinte à l’intérêt public de voir le territoire couvert par le réseau de téléphonie mobile,

*l’absence de détention d’un quelconque mandat opérateur de la société VALOCIME depuis sa création en 2017 par suite son incapacité à garantir le maintien de la couverture mobile,

— l’existence de contestations sérieuses heurtant la demande de provision, l’appréciation de la perte de chance de générer des revenus par l’exploitation relevant du juge du fond,

— l’existence de questions de droit nouvelles quant à l’application des dispositions des articles L34-9-1-1 et L65 du code des postes et télécommunications électronique dont la cour de cassation n’a jamais eu à connaître,

— l’existence d’un projet de loi envisageant la nullité d’ordre public des conventions d’emplacement de site de téléphonie mobile sans mandat opérateur ,

— l’alerte par les pouvoirs publics quant à la vigilance portant sur les offres relatives aux reprises de baux d’emplacement .

La SAS VALOCIME répond:

— que la cour d’appel d’Aix-en-Provence a eu à connaître de cas similaire et rendu un arrêt le 13 février 2025 et que tant sa qualité que son intérêt à agir ont été reconnu par l’ensemble des juridictions ayant eu à se prononcer sur ce litige sériel à l’exception de 3 d’entre elles, infirmées en appel ou ayant ensuite opéré un revirement,

— que les articles L 65 et 66 du CPCE ne constituent pas un obstacle à une décision d’expulsion d’HIVORY et des occupants de son chef,

— quant à la balance des intérêts en présence que le risque allégué de coupure ou de dégradation du réseau ne peut contrebalancer l’atteinte portée au droit de jouissance du locataire en titre, que le risque est inexistant concernant le site de [Localité 4] Libération et en tout cas évitable et hypothétique, la SAS HIVORY , sous couvert de l’intérêt général, cherchant en réalité à poursuivre son activité commerciale sur des sites dont elle est occupante sans droit ni titre,

— que la demande d’indemnité d’occupation compensant les loyers versés à perte a été admise par les juridictions de 1ère instance et d’appel.

Il ne revient pas au premier président dans le cadre de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire de se prononcer sur la réformation de la décision mais sur l’existence de moyens ayant des chances raisonnables de succès sans les examiner de manière approfondie

Seule la cour au fond est en effet compétente pour se prononcer sur le bien ou le mal fondé de l’analyse du premier juge des éléments de preuve fournis et des arguments juridiques soulevés , de sorte que les moyens tendant à critiquer sa motivation et contester sa décision ne sont pas des moyens sérieux de réformation s’il n’apparaît pas une violation manifeste des textes et des principes de droit applicables , de l’état de la jurisprudence ou des principes directeurs du procès.

En l’espèce, le premier juge a retenu:

— que la qualité de locataire de la SAS VALOCIME disposant d’une convention de mise à disposition de partie de la terrasse de l’immeuble , à effet du 1er mars 2020, lui faisant bénéficier à ce titre de la protection possessoire de la jouissance de cet emplacement , a qualité pour agir en expulsion de la SAS Hivory qui s’y maintient, l’article L34-9-1-1 n’ayant pas pour objet ni effet de subordonner la conclusion d’un bail à l’obtention préalable d’un mandat opérateur et n’étant assorti d’aucune sanction,

— que la SAS VALOCIME dispose d’un intérêt né et actuel , à la suite de l’entrée en vigueur de sa convention des 17 et 25 juillet 2018, pour agir en expulsion de la SAS HIVORY , cette dernière se maintenant sur l’emplacement, en dépit de l’expiration de son titre depuis le 29 février 2020, de courrier recommandé et mise en demeure par acte extra-judiciaire, sur le fondement du trouble manifestement illicite à la jouissance paisible de cet emplacement, peu important qu’elle n’ait pas de mandat opérateur et d’autorisation d’urbanisme jusqu’alors,

— que l’absence de contestation sérieuse n’est pas une condition d’application de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile et que constitue un trouble manifestement illicite le fait pour la SAS HIVORY de rester dans les lieux sans titre et de ne pas les libérer des équipements et infrastructures qu’elle y a mis en place, les articles L65 et L66 du code des postes et télécommunications électroniques sanctionnant pénalement uniquement les actes de malveillance,

— pour rejeter la demande de délai de grâce et prononcer une astreinte, que la SAS HIVORY est informée depuis le 30 juillet 2018 du non renouvellement de la convention la liant au syndicat des copropriétaires et de son obligation de quitter les lieux au plus tard le 29 février 2020 et procéder à l’enlèvement des infrastructures et qu’en l’absence de manifestation de volonté de quitter les lieux, même si elle allègue un risque d’interruption de couverture, elle doit être rejetée au regard de l’obstacle mis à l’activité de la SAS VALOCIME,

— qu’au regard du préjudice non sérieusement contestable qu’elle subit en réglant depuis mars 2020 un loyer annuel de 14250 euros au syndicat des copropriétaires sans pouvoir disposer de la terrasse mise à sa disposition, compensé par l’indemnité mensuelle provisionnelle fixée à 1187, 50 euros.

En l’état :

— du caractère sériel sur le territoire, des litiges opposant notamment la SAS HIVORY, 'towerco’ historique et la SAS VALOCIME 'towerco’nouvelle intervenante ( création en 2017) sur le marché économique d’implantation et de gestion des infrastructures ( pylônes) hébergeant les équipements des opérateurs de téléphonie mobile et de l’absence de décision de la cour de cassation sur les points de droit soulevés,

— de l’absence au jour des débats, de réglementation sanctionnant de nullité les contrats relatifs à l’achat, la location ou la mise à disposition d’ emplacements destiné à un site de téléphonie mobile sans obtention préalable d’un mandat opérateur,

— de la mise en balance opérée par le premier juge des intérêts en présence, y compris quant au risque d’absence de couverture qui, en tout état de cause devrait être appréciée in concreto , étant observé que la SAS HIVORY n’est chargée ni d’une mission d’intérêt général ni d’une mission de service public,

— de l’absence d’erreur de droit manifeste sur l’application des articles 835 et 510 du code de procédure civile, la décision étant motivée quant à la caractérisation de l’existence d’un trouble manifestement illicite et du caractère non sérieusement contestable de la provision allouée ainsi que sur le rejet de la demande de délais,

la SAS HIVORY ne justifie pas de moyens sérieux de réformation de l’ordonnance au sens de l’article 514-3 du code de procédure civile.

Cette première condition faisant défaut, la demande d’arrêt de l’exécution provisoire de la SAS HIVORY sera rejetée sans qu’il y ait lieu d’examiner la seconde condition relative à l’existence de conséquences manifestement excessives.

La SAS HIVORY qui succombe supportera les dépens en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Il est en outre inéquitable de laisser à la charge de la SAS VALOCIME les frais irrépétibles qu’elle a dû engager pour défendre à la présente instance: il sera en conséquence fait droit à sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de la somme de 3000 euros correspondant à l’évaluation faite par la SAS HIVORY elle-même de ceux nécessaires à la présente instance.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, en référé,

DEBOUTONS la SAS HIVORY de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire de Marseille en date du 11 octobre 2024 ( RG 23/04909)

CONDAMNONS la SAS HIVORY aux dépens,

CONDAMNONS la SAS HIVORY à payer à la SAS VALOCIME la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE