COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8a

ARRÊT AU FOND

DU 13 FEVRIER 2025

N°2025/098

Rôle N° RG 23/11896

N° Portalis DBVB-V-B7H-BL5MR

[10]

C/

S.A.S. [18]

Copie exécutoire délivrée

le :13.02.2025

à :

— [10]

— M^e Cécile BERTOLDI, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal judiciaire de Marseille en date du 09 avril 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 17/06096

APPELANTE

[10],

demeurant [Adresse 5]

représentée par Mme [I] [Y] en vertu d’un pouvoir spécial

INTIMEE

S.A.S. [18],

demeurant [Adresse 1].

représentée par M^e Cécile BERTOLDI, avocat au barreau de MARSEILLE, M. [L] [M] (Dirigeant)

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 décembre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseillère

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Jessica FREITAS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 février 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour le 13 février 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente et Madame Jessica FREITAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Le 4 novembre 2016, la [4] a notifié à la société par actions simplifiée (SAS) [18] le constat des anomalies de facturation relevées par ses services au titre des années 2014 et 2015 et par lettre recommandée du 30 janvier 2017, elle lui a notifié un indu de 602.953,87 euros au titre des facturations litigieuses.

Par requête en date du 14 mars 2017, la société a formé un recours gracieux devant la commission de recours amiable de la [4] qui, dans sa séance du 1er août 2017, l’a rejeté.

Entre temps, par requête reçue le 25 avril 2017, la SAS [18] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de sa contestation. L’affaire a été enregsitrée sous le n° 17/03246.

Par requête reçue le 28 septembre 2017, la société a, de nouveau, saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale, en contestation de la décision explicite de rejet de la commission. L’affaire a été enregistrée sous le n° 17/06096.

Par requête adressée le 1er décembre 2017, la [4] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale aux fins de recouvrement de la somme de 602.953,87 euros au titre de l’indû réclamé pour non respect des dispositions prévues par la liste des produits et prestations dans le cadre du contrôle de facturation effectué sur les années 2014 et 2015. L’affaire a été enregistrée sous le n° 17/07277.

Par jugement du 9 avril 2021, le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille a :

— ordonné la jonction des affaires,

— fait droit à la contestation formée par la SAS [18] à l’encontre de la décision implicite et explicite de rejet de la commission de recours amiable de la [4], rendue le 1er août 2017, relatifve à l’indu notifié le 30 janvier 2017 pour un montant de 602.953,87 euros pour non respect des dispositions prévues par la liste des produits et prestations dans le cadre d’un contrôle de facturation sur les années 2014 et 2015,

— infirmé la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable saisie le 14 mars 2017,

— infirmé la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable rendue le 1er août 2017,

— débouté la [4] de sa demande en paiement de la somme de 602.953,87 euros à titre d’indu d’anomalies de facturation notifié le 30 janvier 2017 résultant du non respect des dispositions prévues par la liste des produits et prestations dans le cadre d’un contrôle de facturation pour les années 2014 et 2015,

— dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la [4] au paiement des dépens.

Les premiers juges ont fondé leur décision sur les moyens de faits et de droit suivants :

— La caisse a procédé par courrier du 4 novembre 2016 à la notification de constat d’anomalies de facturations par suite d’un contrôle ordonné le 4 avril 2016, auquel est annexé un tableau récapitulatif de l’indu pour les produits facturés en 2014 et 2015 sous le code 1135305, permettant à la société d’avoir connaissance du montant des sommes réclamées, de la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement, de la nature de l’indu et du numéro des facturations concernées, de sorte que le moyen du défaut de motivation de la notification d’indu est écarté.

— S’il n’est pas contesté que les perfuseurs dont la facturation est litigieuse sont des perfuseurs de type débimétrique qui ne correspondent pas aux perfuseurs à précision volumétrique au sens de la définition donnée par la [16], il n’en demeure pas moins que :

— la pratique consistant a rembourser à tort sous le code des perfuseurs de précision volumétrique les régulateurs de débit non inscrits à la [16], a été constatée dans l’avis de la commission nationale d’évaluation des dispositifs médicaux et des technologies de santé du 14 septembre 2010,

— cette pratique ayant cours depuis de nombreuses années est entérinée au plus haut niveau comme en atteste la lettre ministérielle du 30 novembre 1999 issue du bureau de la Tarification de la division des équipements des matériels médicaux et des innovations technologiques et par un fax du chef de département des dispositifs médicaux du Comité économique des produits de santé en date du 18 septembre 2001,

— l’entérinement de cette pratique a entraîné une confusion des praticiens,

— le silence des caisses dès avant l’année 1999 et ayant perduré jusqu’en 2010, date à laquelle la Haute autorité de santé a constaté le caractère inadapté de la [16], doit être considéré comme une décision implicite prise en connaissance de cause par les caisses primaires d’assurance maladie sur la légitimité de la pratique et qui a lié les parties jusqu’à notification d’une décision contraire, conformément au principe général de confiance légitime posé par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 mai 1986,

— la caisse ne peut valablement arguer de ce que le contrôle intervenu le 11 décembre 2013 ne portait que sur des accessoires de perfusion alors que le courrier adressé par la caisse fait état d’un contrôle de l’activité professionnelle portant sur l’ensemble des dispositions en vigueur commandant l’attribution des prestations prises en charge par l’assurance maladie,

— la notification de l’indu du 30 janvier 2017 a porté atteinte à la confiance légitime de la société à l’égard de la [3] en l’absence de notification contraire avant redressement.

Par courrier recommandé expédié le 10 mai 2021, la [4] a interjeté appel du jugement.

Elle a établi des conclusions écrites en date du 20 août 2021.

Par ordonnance du 15 septembre 2021, l’affaire a été radiée du rôle des affaires en cours au motif qu’elle n’était pas en état d’être jugée, étant précisé qu’elle serait remise au rôle après accomplissement par l’appelante, ou à défaut l’intimée, des diligences suivantes : dépôt de conclusions écrites au greffe avec bordereau de communciation de pièces, justification de la communication à la partie adverse de ses conclusions et pièces, avec copie de la présente ordonnance.

L’affaire a été remise au rôle des affaires en cours le 19 septembre 2023 sur initiative de la [4] ayant déposé des conclusions écrites au greffe de la cour par mail du 8 septembre 2023, la partie adverse étant en copie.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

A l’audience du 19 décembre 2024, la [4] reprend ses conclusions d’appelant n°3 datées du 17 décembre 2024, communiquées à la partie adverse le même jour. Elle demande à la cour de :

— déclarer ses conclusions aux fins de réenrôlement recevables,

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— dire qu’il n’y a pas lieu de constater une atteinte au principe de la confiance légitime au profit de la SAS [18] pour justifier de la facturation non coforme des dispositifs « Dosi Flow » par la SAS [18] à la [4] en 2014 et en 2015 en perfuseurs de précision volumétrique (code LPP 1135305),

— confirmer la notification d’indu du 30 janvier 2017 réclamant à la SAS [18] un indu de prestations d’un montant de 602.953,87 euros correspondant aux dispositifs « Dosi Flow » facturés à tort en 2014 et en 2015 sous le code LPP 1135305 relatif aux perfuseurs de précision volumétrique,

— condamner la SAS [18] à lui rembourser la somme de 602.953,87 euros correspondant aux dispositifs « Dosi Flow » facturés à tort en 2014 et 2015 sous le code LPP 1135305 relatif aux perfuseurs de précision volumétrique,

— débouter la SAS [18] de l’ensemble de ses prétentions,

— condamner la SAS [18] à lui payer la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles.

Au soutien de ses prétentions, elle fait d’abord valoir que :

— elle a transmis des conclusions d’appelante le 20 août 2021 conformément à l’injonction de conclure du 1er juin 2021,

— le magistrat chargé de l’instruction du dossier aurait dû « organiser des échanges entre les parties comparantes » dans le cadre de ses pouvoirs de mise en état de l’article 446-2 du code de procédure civile,

— malgré les diligences accomplies le magistrat a radié l’affaire du rôle des affaires en cours par ordonnance du 15 septembre 2021, notifiée par lettre simple et dont elle n’ a eu connaissance que par courriel du 4 septembre 2023,

— elle a transmis ses conclusions aux fins de ré-enrôlement le 8 septembre 2023.

Elle en tire la conclusion que dès lors qu’elle s’était initialement conformée à l’injonction de conclure du 1er juin 2021, la cour ne saurait lui opposer la péremption de l’instance.

Elle cite un arrêt de la [8] 2ème 7 mars 2024 n°21-23.230) opérant un revirement de jurisprudence pour les procédures d’appel avec représentation obligatoire pour assouplir les conditions de l’accès au juge, en faisant valoir que la solution qui s’en dégage s’applique également aux procédures sans représentation obligatoire, de sorte que dès lors qu’elle avait accompli les charges lui incombant dans le délai imparti en concluant le 20 août 2021, elle avait effectué toutes les diligences lui incombant en vue de faire avancer l’affaire, et la péremption ne pouvait courir à son encontre.

Elle cite également l’arrêt de la [6] de cassation (Civ 2ème 23 mai 2024 n°22-15.537) selon lequel la date de notification de l’ordonnance de radiation constitue le point de départ du délai de péremption, pour faire valoir que ses conclusions aux fins de réenrôlement transmises le 8 septembre 2023, soit moins de deux ans suivant l’ordonnance de radiation en date du 15 septembre 2021, ne sont pas atteintes par la péremption. Elle ajoute que le courriel du 8 septembre 2023 démontre qu’elle a souhaité confirmer sa démarche d’appelante avant le 15 septembre 2023 en transmettant à la partie adverse ses conclusions et pièces.

Sur le fond, elle explique que le perfuseur de précision volumétrique, inscrit sous le code de la LPP 1135305 et remboursé au tarif de 7,17 euros, se distingue du perfuseur simple, inscrit sous le code LPP 1186923 et remboursé au tarif de 2,03 euros, par l’existence d’un réservoir gradué, semi-rigide, de 100 à 150 ml, situé en amont de la chambre compte-goutte, qui comprend à sa base un flotteur et une valve flottante et lorsque le volume prévu a été perfusé, l’écoulement du produit s’interrompt. Elle indique que si le perfuseur simple est d’utilisation courante en soins de ville et hopital, en revanche, l’utilisation du perfuseur de précision volumétrique est rare et limitée à des situations spécifiques et leurs fonctions sont différentes, de sorte que les spécifications techniques et les conditions de prises en charge indiquées dans la [16] sont également différentes.Elle considère que le perfuseur [14], qui ne comporte pas de réservoir gradué en amont de la chambre compte-gouttes permettant la précision de l’administration du produit, ne saurait être assimilé à un perfuseur de précision volumétrique. Elle le qualifie de perfuseur simple doté d’un régulateur de débit, non inscrit à la [17] et consent, après contrôle de la facturation de la société, à le rembourser à hauteur de 2,03 euros plutôt qu’à hauteur de 7,17 euros par unité.

Elle fait ensuite valoir que le principe de confiance légitime ne saurait justifier la facturation irrégulière de la société. Elle oppose ici le principe de légalité et le fait que la liste des produits et prestations définie aux articles L.165-1 et R.165-1 du code de la sécurité sociale est d’application stricte.

Elle indique que la seule circonstance que le ministère de l’économie et le comité économique des produits de santé auraient adopté une interprétation erronée de la [16] est indifférente, et qu’elle même n’a jamais développé aucune doctrine à l’issue de laquelle elle aurait, un temps, considéré que les perfuseurs Dosi-Flow 3 pouvaient faire l’objet d’un remboursement au titre des perfuseurs à précision volumétrique.

Elle ajoute que le principe de confiance légitime propre aux rapports entre l’URSSAF et les cotisants n’est pas applicable en l’espèce, d’autant qu’il n’est pas démontré un accord tacite de sa part sur une pratique inappropriée de facturation.

La SAS [18] reprend les conclusions notifiées à la partie adverse le 17 décembre 2024. Elle demande à la cour de :

— in limine litis, constater la péremption de l’instance de l’appel,

— déclarer l’instance éteinte et le jugement critiqué définitif,

Subsidiairement,

— confirmer le jugement,

— condamner la [4] à lui payer la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles,

plus subsidiairement,

— annuler la procédure de contrôle et la notification de payer l’indu de 602.953,87 euros, ainsi que les décisions implicite et explicite de rejet de la commission de recours amiable,

encore plus subsidairement,

— condamner la [3] à lui réparer le préjudice subi, à hauteur de 602.953,87 euros, résultant de son comportement fautif en procédant à une compensation des dettes et créances réciproques.

Au soutien de ses prétentions, la société fait valoir qu’entre les conclusions établies par la caisse le 20 août 2021 et le mail du 8 septembre 2023 par lequel elle a tranmis ses conclusions aux fins de ré-enrôlement, il s’est écoulé plus de deux ans. Elle considère que la péremption de l’instance est acquise au 20 août 2023 faute pour les parties d’avoir accompli une quelconque diligence dans l’intervalle de deux ans, étant précisé que l’ordonnance de radiation intervenue le 15 septembre 2021 est sans incidence, puisqu’elle n’est pas une diligence des parties.

Au surplus, elle fait valoir que si la caisse a dressé des conclusions le 8 septembre 2023, elle n’a communiqué ses pièces qu’en mai 2024 contrairement aux injonctions de la cour dans l’ordonnance de radiation.

Elle considère que les arrêts cités par l’appelante ne sont pas transposables au cas d’espèce et que les conclusions déposées par la caisse le 20 août 2021 ne sont pas de nature à suspendre le délai de péremption. Elle cite des arrêts de la [7] 2ème 2 juillet 2020 n°19-12.850, Civ 2ème 23 février 2017 n°16-13643) pour faire valoir que l’ordonnance de radiation n’interrompt pas le délai de péremption.

Sur le fond, la société fait d’abord valoir le principe de confiance légitime en ce qu’elle avait déjà fait l’objet d’un contrôle de sa facturation auparavant et que par courrier du 11 décembre 2013 récapitulant les anomalies relevées, la caisse, bien qu’elle ait précisément analysé les accessoires enregistrés sous le 1146183, associé au code LPP 1135305, a admis la tarification appliquée.

Subsidiairement, elle fait valoir que la caisse ne rapporte pas la preuve de l’irrégularité de sa facturation en distinguant le perfuseur simple du perfuseur à précision volumétrique alors qu’il s’agit d’un perfuseur de précision débimétrique. Elle se prévaut d’un rapport d’expertise technique qui conclut que les perfuseurs à précision volumétrique et à précision débimétrique ont des fonctions similaires. Elle ajoute que la caisse se fonde à tort sur la définition d’une proposition de nomenclaure et non sur la [16] et que les perfuseurs volumétriques avec réservoir gradué ont été remplacés par des perfuseurs débimétriques plus performants équipés d’une molette de sorte que l’évolution technique rend obsolète les spécifications techniques invoquées par la caisse.

A titre reconventionnel, la société intimée fait valoir que la caisse ayant procédé à un contrôle en 2013 sans relever aucune anomalie sur la facturation des [15], ayant remboursé ces dispositifs pendant de nombreuses années sur la base d’une tarification qu’elle a finalement déclarée incorrecte, les fournisseurs de ces produits les identifiant sous le code LPP 1135305 comme elle sur ces facturations, l’attribution de ce code aux [13] 3 étant celle résultant des décisions explicites du service du bureau de la tarification de la Direction des hopitaux dans une lettre ministérielle du 30 novembre 1999 et du comité économique des produits de santé dans une télécopie du 18 septembre 2001, la tarification appliquée devait s’imposer à la caisse et la remise en cause de cette tarification constitue une faute de sa part qui cause un préjudice à hauteur de l’indu réclamé.

Il convient de se reporter aux écritures oralement reprises par les parties pour un plus ample exposé du litige.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la péremption d’instance

Selon les dispositions de l’article R 142-10-10 du code de la sécurité sociale, applicables à compter du 1er janvier 2020, y compris aux péremptions non-constatées à cette date, l’instance est périmée lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction. La péremption peut être demandée par l’une quelconque des parties. Le juge peut la constater d’office après avoir invité les parties à présenter leurs observations.

Aux termes de l’article 386 du code de procédure civile, l’instance est périmée lorsque aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans.

Le premier texte n’est applicable qu’à la procédure de première instance, faute de dispositions du code de la sécurité sociale prévoyant son application à la procédure d’appel. Dès lors, devant la cour d’appel, il convient d’appliquer la règle de droit commun contenue dans l’article 386 du code de procédure civile.

L’ancien article R142-22 du code de la sécurité sociale applicable à la procédure d’appel a été abrogé par le décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018, et l’entrée en vigueur du décret a été différée au 1er janvier 2019. L’article 17 du décret précise que les dispositions relatives à la procédure devant les juridictions sont applicables aux instances en cours.

L’appel a été formé par la [4], le10 mai 2021. L’application de l’article 386 du code de procédure civile ne fait donc pas débat.

La saisine de la juridiction, quelles qu’en soient les modalités, est considérée comme le point de départ de l’ instance susceptible de péremption. En l’espèce, le point de départ de l’instance est la déclaration d’appel formée par la [3], soit le 10 mai 2021.

Le délai de péremption est susceptible d’être interrompu, soit en même temps que l’ instance, soit à titre principal. Dans ce dernier cas, seules des diligences émanant d’un plaideur, qui font partie de l’ instance et sont susceptibles de la continuer, peuvent être considérées comme des diligences interruptives de la péremption. Dans la présente affaire, il ne se présente nulle cause particulière d’interruption de l’instance. La péremption de l’instance est soutenue par la [11], à titre principal.

La jurisprudence a fait évoluer sa conception de la péremption d’instance sur plusieurs plans.

En premier lieu, et s’agissant des diligences à accomplir, la jurisprudence écarte la péremption en se fondant sur le fait que si la procédure échappe totalement à la maîtrise des parties, on ne saurait reprocher un défaut de diligence à des plaideurs qui n’ont aucune diligence à effectuer. Il en est ainsi lorsque les diligences à accomplir incombent au greffe (Cass. com., 3 oct. 1989), ou lorsque, après la clôture des débats, les textes interdisent aux parties de déposer une note en délibéré, ce qui doit exclure l’application de la péremption, même si le juge rend sa décision plus de deux ans après la clôture des débats (Cass. 2e civ., 17 mars 1986 – Cass. 2e civ., 23 janv. 1991).

Plus généralement, lorsque la direction de la procédure échappe aux parties qui ne peuvent l’accélérer, la convocation de l’adversaire étant le seul fait du greffe, la péremption n’est pas encourue (Cass. 2e civ., 15 nov. 2012, n° 11-25.499).

Depuis un arrêt du 12 février 2004 ( Cass. 2e civ., 12 févr. 2004, n° 01-17.565), il est admis que la péremption n’est pas encourue lorsque l’affaire étant en état, elle a reçu fixation pour être plaidée, de sorte que les parties ne peuvent plus accomplir de diligence pour faire progresser l’instance.

La Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence en retenant désormais que, une fois que les parties ont rempli toutes leurs obligations procédurales, le délai de péremption de deux ans ne court plus, sauf si le conseiller de la mise en état fixe un calendrier ou demande aux parties d’accomplir une diligence particulière ( Cass. 2e civ., 7 mars 2024, n° 21-19.475- Cass. 2e civ., 7 mars 2024, n° 21-19.761- Cass. 2e civ., 7 mars 2024, n° 21-20.719 – Cass. 2e civ., 7 mars 2024, n° 21-23.230).

Ces décisions sont intervenues relativement à des instances relevant de la procédure avec représentation obligatoire. Mais par deux arrêts du 10 octobre 2024, la Cour de cassation vient confirmer cette jurisprudence et la seconde espèce (Cass. 2e civ., 10 oct. 2024, n° 22-12.882) concerne le contentieux de la tarification, pour laquelle la procédure est orale. La Haute Cour retient qu’il résulte des dispositions des articles 386 du code de procédure civile , R. 143-26, R. 143-27, R. 143-28-1, R. 143-28-2 du code de la sécurité sociale, les quatre derniers dans leur rédaction alors en vigueur, interprétées à la lumière de l’ article 6, [sect] 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qu’à moins que les parties ne soient tenues d’accomplir une diligence particulière mise à leur charge par la juridiction, la direction de la procédure leur échappe. Elles n’ont, dès lors, pas de diligences à accomplir en vue de l’audience à laquelle elles sont convoquées par le secrétariat de la Cour nationale. En particulier, il ne saurait leur être imposé de solliciter la fixation de l’affaire à une audience à la seule fin d’interrompre le cours de la péremption, laquelle ne peut leur être opposée pour ce motif.

En deuxième lieu, s’agissant des causes interruptives du délai de la péremption, la jurisprudence a encore évolué en ce que la Cour de cassation a pu reconnaître à l’ordonnance de radiation un effet interruptif de péremption.

Ainsi, lorsqu’à défaut de reprise d’ instance après l’interruption de celle-ci par la notification du décès d’une partie, une ordonnance de radiation est rendue par le juge, le délai de péremption recommence à courir à compter de la notification, par le greffe, ou de la signification, à la diligence d’une partie, de cette ordonnance de radiation, qui informe les parties des conséquences du défaut de diligences de leur part dans le délai de deux ans imparti ( Cass. 2e civ., 21 déc. 2023, n° 21-20.034).

La Cour de cassation statue dans le même sens dans un arrêt en date du 23 mai 2024, selon lequel en cas de radiation pour défaut d’exécution d’une décision frappée d’ appel, le délai de péremption court à compter de la notification de la décision ordonnant la radiation ( Cass. 2e civ., 23 mai 2024, n° 22-15.537).

La péremption soumise en l’espèce à la cour doit ainsi s’apprécier au regard de ces évolutions jurisprudentielles dont il ressort :

— que la péremption ne peut être opposée aux parties si elles ont accompli les diligences qui leur incombent et qu’elles sont en attente de fixation de l’affaire par le juge,

— que l’ordonnance de radiation rendue par le juge, qui informe les parties des conséquences du défaut de diligences sur le délai de péremption fait courir ce dernier délai de sa notification.

En l’espèce, il est constant que, suite à l’appel interjeté par la [4] le 10 mai 2021, celle-ci a conclu la première, le 20 août 2021. Puis, faute de diligence des parties, la cour a pris un arrêt de radiation, le 15 septembre 2021, fixant aux parties des diligences à accomplir, soit le dépôt de conclusions écrites au greffe avec bordereau de communciation de pièces, justification de la communication à la partie adverse de ses conclusions et pièces, et copie de la présente ordonnance en rappelant qu’à défaut de diligences des parties dans le délai de deux ans, l’instance sera périmée.

Il y a donc lieu de considérer que l’arrêt du15 septembre 2021, fixant des diligences à accomplir aux parties et dûment notifié aux parties par le greffe, a fait partir un nouveau délai de péremption devant expirer le 15 septembre 2023.

Or, par mail du 8 septembre 2023, la [3] a transmis ses conclusions d’appelante à la cour et la partie intimée, avec un bordreau de pièces et la copie de l’ordonnance de radiation, en précisant que son contradicteur serait prochainement destinataire des pièces listées.

Bien que la caisse n’ait effectivement communiqué les pièces listées sur le bordereau que par courrier recommandé avec accusé de réception retourné signé le 3 mai 2024, la cour considère que la justification de la communication de ses conclusions avec bordereau de pièces à la partie intimée dans le délai de deux ans suivant l’ordonnance de radiation permet de vérifier que la [3] a accompli les diligence nécessaires à démontrer sa volonté de faire avancer la procédure.

Le délai de péremption ayant recommencé à courir le 15 septembre 2021, a été valablement interrompu le 8 septembre 2023 et l’instance n’est ainsi pas périmée.

Le moyen sera donc rejeté.

Sur le bien-fondé de l’indu réclamé

Selon l’article L.165-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, le remboursement par l’assurance maladie des dispositifs médicaux à usage individuel, des tissus et cellules issus du corps humain quel qu’en soit le degré de transformation et de leurs dérivés, des produits de santé autres que les médicaments visés à l’article L.162-17 et des prestations de services et d’adaptation associées est subordonné à leur inscription sur une liste établie après avis d’une commission de la Haute Autorité de santé mentionnée à l’article L.161-37. L’inscription est effectuée soit par la description générique de tout ou partie du produit concerné, soit sous forme de marque ou de nom commercial. L’inscription sur la liste peut elle-même être subordonnée au respect de spécifications techniques, d’indications thérapeutiques ou diagnostiques et de conditions particulières de prescription et d’utilisation.

L’article R.165-1 du code de la sécurité sociale énonce que les produits et prestations mentionnés à l’article L.165-1 ne peuvent être remboursés par l’assurance maladie (…) que s’ils figurent sur une liste établie par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé de la santé après avis de la commission spécialisée de la Haute autorité de santé mentionnée à l’article L.165-1 du présent code et dénommée « Commission nationale d’évaluation des dispositifs médicaux et des technologies de santé ».

L’inscription sur la liste précise, le cas échéant, les spécifications techniques, les seules indications thérapeutiques ou diagnostiques et les conditions particulières de prescription ou d’utilisation du produit ou de la prestation ouvrant droit à la prise en charge.

Il s’ensuit que le remboursement par l’assurance maladie des produits de santé autres que les médicaments visés à l’article L.162-17 du code de la sécurité sociale est subordonné à leur inscription sur la liste des produits et des prestations remboursables établie par arrêté ministériel, qui précise notamment leurs spécifications techniques.

En d’autres termes, ne peut être pris en charge par l’assurance maladie le produit facturé sous le code 1135305 que s’il présente les caractéristiques qui en sont données par la liste des produits et des prestations.

En l’espèce, il ressort du courrier de constat d’anomalies suite à un contrôle de facturation de la SAS [18] par la [4], sur les années 2014 et1015, que des dispositifs de perfusion ont été facturés comme des perfuseurs à précision volumétrique, correspondant au code 1135305 de la liste des produits et prestations remboursables, alors qu’ils ne comprennent pas les spécifications techniques prévues pour ces perfuseurs par la liste règlementaire.

Les matériels spécifiés sur la liste des produits et des prestations, ainsi que leurs conditions de prise en charge par l’assurance maladie, sont d’interprétation stricte.

Le code de la liste des produits et des prestations 1135305 correspond à des perfuseurs de précision volumétrique non réutilisables ainsi désignés:

«  perfusion, perfuseur de précision volumétrique non réutilisables, achat:

Dispositifs médicaux, matériels et produits pour le traitement de pathologies spécifiques. Dispositifs médicaux pour perfusion à domicile. Appareillage pour maladies chroniques nécessitant des perfusions continues à domicile: perfuseur de précision volumétrique non réutilisable, à l’achat.

La prise en charge est accordée uniquement pour la durée prescrite de la cure de traitement et non pour la durée de mise à disposition du matériel par le fournisseur.

La prise en charge est effectuée après consultation ou hospitalisation auprès d’un service spécialisé dans l’accueil des patients atteints des maladies sous-citées permettant d’assurer l’éducation du malade ou de sa famille à l’utilisation de ce mode de traitement à domicile.

La prise en charge du perfuseur est assurée pour l’administration:

— de chimiothérapie anticancéreuse,

— d’antibiothérapie pour maladies au long cours chroniques récidivantes,

— de traitement antiviral et antifongique des malades immunodéprimés,

— de traitement de la douleur après impossibilité de la poursuite du traitement par la voie orale, – de traitement vasodilatateur et antiagrégant plaquettaire pour les malades atteints d’hypertension artérielle pulmonaire primitive,

— de médicaments destinés au traitement des maladies du sang, congénitales ou acquises, nécessitant des transfusions répétées".

Cette désignation confirme l’analyse de la [12] selon laquelle un perfuseur de précision volumétrique est utilisé dans des cas particuliers à l’inverse d’un perfuseur simple.

Le code 1186923 correspond à la désignation suivante:

« Perfusion, appareil stérile non réutilisable

Dispositifs médicaux, matériels et produits pour le traitement de pathologies spécifiques. Dispositifs médicaux pour perfusion à domicile. Appareil à perfusion stérile, non réutilisable. Il est exempt de pyrogène. Il comprend une aiguille ou un cathéter, une tubulure, une chambre compte-gouttes. Il est muni d’un système d’entrée d’air, obturable".

Il n’est pas contesté que le code 11135305 a remplacé à compter du 6 septembre 2003 le code 101A00.02.

S’il est exact que les indications techniques sous le code 1135305 ne sont pas spécifiées dans la liste des produits et des prestations, la définition donnée par l’arrêté du 28 janvier 1994 a été modifiée par l’article 2 de l’arrêté du 27 octobre 2000, publié au journal officiel du 16 novembre 2000, remplaçant le titre Ier (Appareils et matériels de traitement et articles pour pansements) du tarif interministériel des prestations sanitaires, en son chapitre 1er (Dispositifs médicaux, matériels et produits pour le traitement de pathologies spécifiques. Cahier des charges), "section 2: l’appareillage pour maladies chroniques nécessitant des perfusions continues à domicile comprend:

a) Les appareils permettant la diffusion des médicaments:

Ce sont :

— le système actif pour perfusion à domicile,

— le diffuseur portable non réutilisable,

— le perfuseur de précision volumétrique non réutilisable comprenant un réservoir gradué, semi-rigide, de 100 à 150 ml, une tubulure d’entrée et une tubulure de sortie avec système de clampage,

b) Les accessoires à usage unique:

Ils sont fournis :

— soit à l’unité, sous emballage individuel stérile,

— soit sous forme de set, comportant sur son conditionnement le numéro de stérilisation,

Ce sont:

— les accessoires spécifiques et de remplissage du système actif pour perfusion à domicile, comprenant notamment seringue ou réservoir adaptés, tubulure, seringue et aiguille, compresses, bouchon Luer lock, champs, calot, gants, masques,

— les accessoires de remplissage du perfuseur de précision. Ils comprennent notamment seringue et aiguille, compresses, bouchon Luer lock, champs, calot, gants, masques,

— les accessoires pour pose de la perfusion, ils sont de deux types:

— les accessoires de pose de la perfusion au bras du malade en l’absence de chambre à cathéter implantable comprenant notamment: aiguille épicrânienne, cathéter périphérique, prolongateur, robinet à trois voies, bouchon Luer lock, compresse, pansements, calot, gants, champs,

— en cas de chambre à cathéter implantable et de cathéter central tunnelisé, les accessoires de pose de la perfusion et celui d’héparinisation de la chambre".

Les spécifications ainsi données par cet arrêté ont été ensuite reprises par celui en date du 26 juin 2003 relatif à la codification de la liste des produits et prestations remboursables prévue à l’article L.165-1 du code de la sécurité sociale, seule la mention « cahier des charges » ayant été remplacée par « spécifications techniques ».

Il s’ensuit que ces dispositions, spécifiques à la codification de la liste des produits et des prestations, donnent une description du perfuseur de précision volumétrique non réutilisable inscrit au code 11135305.

L’intimée, qui ne conteste pas que le perfuseur Dosi Flow 3 ne comporte pas de réservoir gradué, ne pouvait donc pas le facturer sous le code 11135305, la présence d’une molette graduée ne suffisant pas à pallier cette carence.

De plus, l’avis en date du 14 septembre 2010 de la commission nationale d’évaluation des dispositifs médicaux et des technologies de santé de la Haute autorité de santé qui est publié, porte constat que « quelques libellés d’indications ne correspondent plus aux autorisations de mises sur le marché actuelles », que « des dispositifs médicaux nécessaires aux soins ne sont pas prévus à la nomenclature » et qu’au contraire, « d’autres dispositifs médicaux codés ne sont plus utilisés en pratique du fait de l’évolution des technologies ». Il recommande notamment pour les perfuseurs, à la fois le maintien de l’inscription du « perfuseur simple » et du « perfuseur de précision volumétrique », et la création de descriptions génériques spécifiques pour, notamment, le « régulateur de débit qui peut être associé au perfuseur simple ».

Ainsi, il résulte clairement de cet avis de 2010 que les définitions données par la liste des produits et des prestations pour les perfuseurs simples et les perfuseurs de précision volumétrique sont suffisantes en ce qu’elles ne peuvent induire de confusion entre les codes de ces produits « perfuseurs simples » et « perfuseurs à précision volumétrique » pour les professionnels les fournissant.

La cour en parvient à la conclusion selon laquelle le perfuseur dosiflow 3 constitue un perfuseur simple et non un perfuseur de précision volumétrique faute de disposer d’un réservoir gradué en amont de la chambre compte-goutte et, contrairement à ce qui est indiqué par la partie intimée, la caisse rapporte suffisamment la preuve de l’irrégularité de la facturation de ces dispositifs par la SAS [18].

La société intimée oppose à la caisse le principe de confiance légitime. Mais la Cour de cassation (Cass com 15 décembre 2021, pourvoi no 19-16.350) et le Conseil d’Etat, n’appliquent cette jurisprudence qu’autant que la situation qui leur est soumise est régie par le droit communautaire, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

De sucroît, c’est en vain que la société tente de démontrer que la caisse avait admis la pratique de la facturation des Dosi Flow 3 sous le code 1135305 des perfuseurs à précision volumétrique alors qu’il résulte du courrier du 11 décembre 2013, relatif au contrôle de l’activité de la SAS [18] entre janvier 2011 et mai 2012, que la caisse a relevé des anomalies sur la facturation des accessoires de remplissage des perfuseurs et qu’aucune observation n’est faîte sur la facturation des perfuseurs eux-mêmes. En effet, le silence de la caisse sur la facturation des perfuseurs, dont il n’est pas démontré qu’elle l’a effectivement analysée, ne suffit pas à établir son accord sur la pratique de la société quant à cette facturation.

L’indu de facturations est donc justifié puisque la société a facturé indûment sous le code « LPP1135305 » des perfuseurs qui ne correspondent pas aux caractéristiques alors posées par la liste des produits et prestations visée à l’article R.165-1 du code de la sécurité sociale.

Le montant de cet indu de facturations retenu par la caisse n’est pas discuté.

Par infirmation du jugement entrepris, la SAS [18] doit être condamnée à payer à la [4] la somme de 602.953,87 euros au titre de cet indu.

Sur les demandes de dommages et intérêts et de compensation avec la dette d’indu

La société se prévaut d’une faute de la [3] en se fondant essentiellement sur deux décisions administratives pour faire valoir que la caisse classe arbitrairement les perfuseurs Dosi Flow 3 facturés dans la catégorie des perfuseurs stériles non réutilisables.

Or, le courrier daté du 30 novembre 1999, du chef de bureau du ministère de l’emploi et de la solidarité, directions des hôpitaux, division des équipements, des matériels médicaux et des innovations technologiques, bureau de la tarification, adressé à la société [2] ainsi rédigé: « vous m’avez interrogée sur le code tarif interministériel des prestations sanitaires (TIPS) auquel pouvaient se rattacher les régulateurs de débit »Dosi-Flow 3« (ref: 259 0253) et »Dosi-Flow 30« (ref: 259 0263) dont vous avez joint une documentation à votre lettre citée en marge. Je vous confirme que ces dispositifs peuvent se rattacher au code 101A00.2 perfuseurs de précision volumétrique non réutilisable -tarif : 47 F », est en lui-même dépourvu de caractère normatif, et est adressé à un tiers. Il ne peut être utilement invoqué par la SAS [18] pour justifier des facturations en code 1135305 de produits qui ne répondraient pas aux caractéristiques définies par la liste des produits et des prestations.

Le fax daté du 18 septembre 2001 du médecin inspecteur général de santé publique, chef du département des dispositifs médicaux confirmant à cette même société « que les tarifs en euros conformes à ceux qui figurent dans l’arrêté de conversion à l’euro des tarifs actuels des produits de santé autres que les médicaments et des prestations associées sur la liste des produits remboursables prévue à l’article L.165-1 du code de la sécurité sociale, qui devrait être publié au journal officiel »(…) est une prise de position sur la conversion des tarifs du franc à l’euro, et non sur la codification des perfuseurs de précision commercialisés sous la marque Dosi-Flow 3, parmi les perfuseurs à précision volumétrique.

La cour relève encore que la circonstance que durant plusieurs années la société a procédé aux facturations sur les mêmes bases irrégulières, fût-ce sur les indications de son fournisseur, est inopérante, dès lors qu’il n’est pas justifié d’un contrôle de la caisse portant spécifiquement sur ce type de facturations, lequel est toujours a posteriori ce qui prive de fondement le moyen tiré de la faute, ou à tout le moins de la négligence coupable, de la [9] puisqu’il est de jurisprudence constante qu’une absence de contrôle de la caisse ne revêt pas, en soi, un caractère fautif (Cass, 2e Civ., 7 mai 2015, pourvoi n° 14-14.817).

Ensuite, la jurisprudence dénie toute portée juridique à une tolérance administrative qui n’est pas créatrice de droits (Soc.,31 mars 1994, pourvoi n 91-20.973; 2e Civ., 11 juillet 2005, pourvoi no 04-30.188 ; 2e Civ., 2 avril 2009, pourvoi no 08-13.892 ; 2e Civ., 31 mai 2012, pourvoi no 11-10.724 ; 2e Civ., 12 novembre 2020, pourvoi no 19-21.934).

En effet, les réponses d’autorités administratives relatives à la prise en charge du dispositif médical litigieux sous le code de la LPP afférente au perfuseur de précision volumétrique ne sont pas de nature à permettre à la société de se prévaloir de l’application de ce code. Ces documents n’ont ainsi aucune valeur dans la hiérarchie des normes et ne sauraient prévaloir sur la définition des spécifications techniques donnée par la liste établie par la Haute autorité de santé pour conditionner le remboursement d’un perfuseur à précision volumétrique.

L’interprétation administrative faite par la direction des hôpitaux 15 ans plus tôt, et l’absence de contrôle de la facturation de ces appareils par la caisse d’assurance maladie sur les années précédant la période 2014-2015, ne confèrent pas à la codification appliquée de façon erronée par la société, un caractère de situation acquise permettant de se soustraire à la réglementation qui n’est pas nouvelle.

La cour rappelle enfin que cette question a déjà été tranchée dans le même sens par de nombreuses juridictions du fond ainsi que par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation.

La solution jurisprudentielle dégagée par la Cour de cassation prive de pertinence le moyen selon lequel le courrier du 30 novembre 1999 et le fax du 18 septembre 2001 permettaient d’assimiler les perfuseurs dosiflow 3 à un perfuseur de précision volumétrique, aucune erreur de droit ne pouvant être imputée à la [9].

A défaut pour la société [18] de justifier d’un comportement fautif de la caisse, elle sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts et de sa demande en compensation subséquente.

Sur les frais et dépens

La SAS [18],succombant à l’instance, sera condamnée au paiement des dépens de l’appel, en vertu de l’article 696 du code de procédure civile.

En application de l’article 700 du même code, elle sera condamnée à payer à la [4], la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera déboutée de sa propre demande présentée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Constate que la procédure n’est pas atteinte par la péremption de l’instance,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Condamne la SAS [18] à payer à la [4] la somme de 602.953,87 euros à titre d’indu de facturations sur les années 2014 et 2015,

Condamne la SAS [18] à payer à la [4] la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles,

Déboute la SAS [18] de l’ensemble de ses prétentions,

Condamne la SAS [18] au paiement des dépens de l’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE