COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 13 FEVRIER 2025

Rôle N° RG 21/03005 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHATX

S.E.L.U.R.L. SELU [C] [Z], REPRESENTEE PAR MAÎTRE [C] [Z]

S.A.S. ACQUA INTL

C/

[E] [G] épouse [Y]

Copie exécutoire délivrée

le : 13 Février 2025

à :

M^e Martine GUERINI

M^e Jérôme COUTELIER-TAFANI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 21 Janvier 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/05423.

APPELANTES

S.E.L.U.R.L. SELU [C] [Z]

représentée par Me [C] [Z] es qualité de mandataire liquidateur de la SOCIETE FRED AND CO

demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Martine GUERINI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Adrienne CALLEJAS, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.S. ACQUA INTL

, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Martine GUERINI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Adrienne CALLEJAS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame [E] [G] épouse [Y]

née le 29 Septembre 1967 à [Localité 5], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Jérôme COUTELIER-TAFANI de l’ASSOCIATION COUTELIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substituée par M^e François COUTELIER, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Décembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Préisdent Rapporteur,

et Madame Laetitia VIGNON, conseiller- rapporteur,

chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente

Madame Laetitia VIGNON, Conseillère

Madame Gaëlle MARTIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Février 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Février 2025.

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé en date du 28 mars 2014, Mme [U] [H], aux droits de laquelle se trouve Mme [E] [G] épouse [Y], a donné à bail à la société Fred And Co, pour un durée de neuf ans à effet au 4 mars 2013, un local à usage commercial sis [Adresse 3] pour y exploiter une activité de prêt à porter, accessoires, achat-vente de vêtements, maroquinerie et articles de Paris.

La société Fred And Co a cédé son fonds de commerce à la société Acqua Intl par acte sous seing privé du 14 février 2017.

Mme [E] [Y] a, par acte d’huissier en date du 27 mars 2017, fait délivrer à la société Fred And Co une mise en demeure visant la clause résolutoire du bail demandant au preneur de justifier, sous un délai d’un mois, d’un acte authentique de cession de fonds de commerce et de lui justifier de l’envoi d’une lettre recommandée, quinze jours avant l’acte de cession, l’appelant à concourir à l’acte de cession, de lui adresser l’acte authentique une fois régularisé ainsi que de régler entre les mains du gestionnaire la somme de 1.523,38 € au titre de l’arriéré locatif arrêté au mois de février 2017.

Cette mise en demeure étant demeurée infructueuse, Mme [E] [Y] a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulon qui, par ordonnance en date du 25 juillet 2017, a constaté la résiliation de plein droit du bail et a ordonné l’expulsion de la société Fred And Co ainsi que celle de tous occupants de son chef.

La société Fred And Co a relevé appel de cette décision et a, ensuite, été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Toulon en date du 31 octobre 2017.

Cette cour, dans son arrêt du 8 novembre 2018, a infirmé l’ordonnance du 25 juillet 2017, constatant que la société Fred And Co avait été placée en liquidation judiciaire postérieurement à la décision de première instance et à la déclaration d’appel, de sorte que l’action n’avait donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée au jour de l’ouverture de la procédure collective et que la bailleresse n’était pas recevable en son action, l’instance en référé étant définitivement interrompue.

Suivant acte des 16 et 22 novembre 2018, Mme [E] [Y] a fait assigner la SELU [C] [Z], ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation Fred And Co et la société Acqua Intl devant le tribunal de grande instance de Toulon aux fins notamment de:

— dire et juger que la société Fred And Co n’a pas appelé le bailleur à concourir à l’acte de cession,

— dire et juger que la société Fred And Co a cédé son fonds de commerce par acte sous seing privé et ce, en infraction avec les clauses du bail,

— dire et juger que la société Fred And Co n’a jamais procédé à la signification de l’acte de cession en application de l’article 1690 du code civil,

— constater, à titre principal, la résiliation de plein droit du bail par l’effet de la cause résolutoire, telle que visée au commandement de payer du 27 mars 2017, et à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation judiciaire du bail à compter de la décision à intervenir,

— ordonner l’expulsion de la société Fred And Co et celle de tous occupants de son chef,

— fixer la créance locative de la bailleresse au passif de la société Fred And Co,

— constater que la société Acqua Intl est occupante sans droit ni titre des locaux litigieux depuis le 15 février 2017, date de la cession intervenue irrégulièrement,

— condamner la société Acqua Intl au paiement, à compter du 15 février 2017 et jusqu’au 31 octobre 2017, de la somme de 3.837,67 € au titre des indemnités d’occupation dues,

— condamner solidairement la société Fred And Co et la société Acqua Intl au paiement d’une indemnité mensuelle d’occupation à compter du 1er novembre 2017.

Par jugement en date du 21 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Toulon a:

— constaté que le bail est résilié par l’effet de la clause résolutoire à compter du 27 avril 2017 et que la société Fred And Co est occupante sans droit, ni titre,

— ordonné l’expulsion de la société Fred And Co et de tous occupants de son chef, notamment la société Acqua Intl, du local donné à bail sis à [Adresse 7], faute pour elle de libérer les lieux loués dans un délai de deux mois suivant la signification de la présente décision, avec si besoin est, transport des meubles laissés dans les lieux aux frais de l’expulsé dans tel garde-meuble désigné par l’expulsé ou, à défaut, par le bailleur aux risques et périls de l’expulsée,

— rejeté la demande de Mme [E] [Y] née [G] relative à la désignation d’un expert aux fins de déterminer la valeur locative des locaux,

— fixé la créance de Mme [E] [Y] née [G] envers la société Fred And Co aux sommes suivantes:

* 2.132,04 € au titre des loyers impayés jusqu’au 27 avril 2017, date de résiliation du bail, antérieure au jugement d’ouverture ( créance déclarée),

* 451,47 € au titre des indemnités d’occupation du 27 avril 2017 jusqu’au jugement d’ouverture du 31 octobre 2017 ( créance déclarée),

* et à compter du 1er novembre 2017, la condamnation in solidum de la société Fred And Co et de la société Acqua Intl au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle de 451,47 € jusqu’à parfaite libération des locaux,

— condamné la société Acqua Intl à payer à Mme [E] [Y] née [G] les sommes suivantes:

* 2.132,04 € au titre des loyers impayés jusqu’au 27 avril 2017, date de résiliation du bail, antérieure au jugement d’ouverture ( créance déclarée),

* 451,47 € au titre des indemnités d’occupation du 27 avril 2017 jusqu’au jugement d’ouverture du 31 octobre 2017 ( créance déclarée),

— dit que la société Fred And Co, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la SELU [C] [Z], mandataire judiciaire, et la société Acqua Intl seront tenues in solidum au règlement de ces sommes,

— condamné in solidum la société Fred And Co, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la SELU [C] [Z], mandataire judiciaire, et la société Acqua Intl au paiement d’une indemnité d’occupation de 451,47 € mensuels jusqu’à parfaite libération des lieux,

— rejeté la demande de restitution du dépôt de garantie, qui ne trouvera pas non plus à se compenser avec les condamnations,

— condamné solidairement la société Fred And Co, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la SELU [C] [Z], mandataire judiciaire, et la société Acqua Intl à payer à Mme [E] [Y] née [G] la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum la société Fred And Co, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la SELU [C] [Z], mandataire judiciaire, et la société Acqua Intl aux entiers dépens, qui comprennent les frais d’huissier pour la délivrance de la mise en demeure et les dépens en référé.

Pour statuer en ce sens, le tribunal a retenu que:

— sur l’acquisition de la clause résolutoire:

* le bail commercial régularisé entre les parties contient un paragraphe ' cession/ sous location’ subordonnant la cession du fonds de commerce par le preneur à un certain nombre de conditions sous peine de résiliation de plein droit: régularisation par acte authentique d’une telle cession, intervention du bailleur à l’acte authentique avec envoi préalable d’une convocation par lettre recommandée avec accusé de réception 15 jours avant la signature et envoi d’une copie exécutoire de l’acte au bailleur,

* réalisables, ces clauses n’interdisent pas, même indirectement, au preneur de céder son fonds de commerce,

* l’acte de cession régularisé le 14 février 2017 est un acte sous seing privé et Mme [Y] n’a pas comparu à l’acte, aucune convocation ne lui ayant été adressée,

* le projet de cession lui a certes été notifié le 20 janvier 2017 mais uniquement dans de l’exercice de son droit de préemption,

* en l’absence d’acte authentique, aucune copie exécutoire n’a pu être délivrée au bailleur,

* les formalités imposées aux termes du bail n’ont pas été respectées et le silence opposé par Mme [Y] dans l’exercice de son droit de préemption ne peut être considéré comme un acte positif non équivoque laissant supposer qu’elle aurait renoncé à se prévaloir desdites violations,

* le défaut d’observation de ces formalités ne peut faire l’objet d’aucune régularisation ' a posteriori'

* l’action en résiliation du bail, fondée sur une cause antérieure à la procédure collective, autre que le non paiement d’une somme d’argent, n’est ni interrompue, ni interdite par le jugement d’ouverture,

* en l’état de ces éléments, il convient de constater l’acquisition de la clause résolutoire à la date du 27 avril 2017, de prononcer la résiliation du bail et d’ordonner l’expulsion de la société Fred And Co des locaux loués,

— sur la fixation de la créance:

* Mme [Y] a procédé à sa déclaration de créance dans les délais impartis,

* il y a lieu de fixer sa créance privilégiée ( loyers, charges et indemnités d’occupation arrêtés au 31 octobre 2017) mais non sa créance chirographaire concernant les frais irrépétibles et dépens de l’instance en référé, mise à néant par l’arrêt de la cour de céans,

— sur l’indemnité d’occupation:

* la société Acqua Intl, qui occupe les lieux depuis le 14 février 2017 sans aucun droit ni titre, la cession étant inopposable au bailleur, est redevable d’une indemnité d’occupation, aucune expertise n’étant nécessaire, le montant normalement dû pour l’occupation des lieux pouvant être calqué sur le montant du loyer,

* elle doit donc être condamnée au paiement des indemnités d’occupation à compter de cette date, à savoir une somme mensuelle de 451,47 €,

* en vertu de l’article L 641-13 du code de commerce, les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire sont payées à leur échéance, si elles sont nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant le maintien de l’activité ou en exécution d’un contrat en cours,

* il y a donc lieu, à compter du jugement d’ouverture, de condamner in solidum la société Fred And Co et la société Acqua Intl au paiement d’une indemnité mensuelle d’occupation de 451,47 € jusqu’à parfaite libération des lieux.

Par déclaration en date du 26 février 2021, la SARL Acqua Intl et la SELU [C] [Z], représentée par Me [C] [Z], agissant en qualité de liquidateur de la SAS Fred And Co, ont interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de leurs dernières conclusions signifiées par RPVA le 27 mars 2023, la société Acqua Intl la SELU [C] [Z], représentée par Me [C] [Z], agissant en qualité de liquidateur de la SAS Fred And Co, demandent à la cour de:

Vu les articles L 145-16 du code de commerce, 1342-1 et 1217 du code civil,

— réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 21 janvier 2021 par le tribunal judiciaire de Toulon,

— dire bonne et valable la cession du fonds de commerce de la société Fred And Co à la société Acqua Intl selon l’acte de cession en date du 14 février 2017 et acte authentique du 13 juillet 2017,

— donner acte à la société Acqua Intl qu’elle tient à la disposition du bailleur les loyers et charges dus du 14 février 2017 à ce jour, payés mais refusés par le bailleur,

— condamner Mme [Y] au paiement d’une somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts à la SELU [C] [Z], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS Fred And Co selon jugement du tribunal de commerce de Toulon en date du 31 octobre 2017, compte tenu des agissements de Mme [Y] qui a privé la société Fred And Co de la possibilité de percevoir la somme de 70.000 € et a entraîné sa mise en liquidation judiciaire,

— condamner Mme [Y] au paiement d’une somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts à la SARL Acqua Intl compte tenu de la précarité commerciale que les agissements de Mme [Y] ont engendré pour la SARL Acqua Intl,

— la condamner au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [Y] en tous les dépens, ceux d’appel distraits au profit de M^e Martine Guerini, avocat, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Mme [E] [Y] née [G], suivant ses dernières conclusions notifiées et déposées par RPVA le 17 août 2021, demande à la cour de:

Vu les articles 1103 et 1224 du code civil,

Vu l’article L 145-41 du code de commerce,

— confirmer le jugement du 21 janvier 2021 rendu par le tribunal judiciaire de Toulon en toutes ses dispositions sauf à actualiser les sommes déclarées et dues,

En tant que de besoin,

— débouter la société Fred And Co de l’ensemble de ses demandes,

A titre principal,

— constater la résiliation de plein droit du bail en date du 28 mars 2014 par l’effet du jeu de la clause résolutoire, telle que visée au commandement signifié le 27 mars 2017, et subsidiairement prononcer la résiliation judiciaire du bail à compter de la décision à intervenir,

— ordonner en conséquence l’expulsion de la société Fred And Co et de tous occupants de son chef, du local sis [Adresse 3],

— ordonner la séquestration des objets mobiliers garnissant les lieux, constituant le gage du bailleur, soit dans l’immeuble, soit dans un garde-meubles, au choix de la demanderesse, aux frais, risques et périls de la société Fred And Co,

— constater que la société Acqua Intl est occupante sans droit, ni titre depuis le 15 février 2017, date de la cession intervenue irrégulièrement,

— constater que la société Fred And Co est occupante sans droit, ni titre depuis le 27 avril 2017, soit un mois après la signification de la mise en demeure visant la clause résolutoire,

— fixer la créance de Mme [Y] à hauteur de 4.989,14 € à titre privilégié outre la somme de 1.946,46 € à titre chirographaire, au passif de la société Fred And Co,

— condamner la société Acqua intl au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle de 451,49 € à compter du 15 février 2017, date de la cession irrégulière, et jusqu’au 31 octobre 2017, soit la somme de 3.837,67 €,

— condamner solidairement la société Fred And Co et la société Acqua intl à payer à Mme [Y] une indemnité d’occupation depuis le 1er novembre 2017, date du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire, soit la somme de 20.768,27 € arrêtée au mois d’août 2021, à parfaire jusqu’à la restitution des locaux,

— dire que le dépôt de garantie restera acquis au bailleur au titre de la réparation du préjudice causé du fait de la résiliation du bail aux torts du preneur,

A titre subsidiaire,

— condamner la société Acqua Intl au paiement de la somme de 16.531, 47 € au titre des loyers dus depuis la cession intervenue en infraction avec les clauses du bail jusqu’au mois d’août 2021 et à parfaire,

En toute hypothèse,

— condamner solidairement la société Fred And Co et la société Acqua intl à payer à Mme [Y] la somme de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel, outre la somme de 2.500 € allouée par le tribunal judiciaire,

— condamner solidairement la société Fred And Co et la société Acqua intl aux entiers dépens, en ce compris les frais d’huissier pour la délivrance de la mise en demeure.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 19 novembre 2024.

MOTIFS

Les parties appelantes invoquent en premier lieu le défaut de qualité à agir de Mme [Y], faute pour elle de justifier des droits qu’elle détiendrait de Mme [U] [H] veuve [G].

Toutefois, elles ne reprennent pas cette fin de non recevoir dans le dispositif de leurs dernières conclusions d’appel qui pourtant seul lie la cour. Celle-ci n’en est donc pas saisie.

Sur la résiliation du bail par l’effet du jeu de la clause résolutoire insérée au bail

Se prévalant de l’article L 145-16 du code de commerce, la SARL Acqua Intl et la SELU [C] [Z], ès qualités, contestent l’existence de prétendues infractions à la clause intitulée ' Cession/ sous location', faisant valoir que les conditions contractuelles ont été levées dès lors que:

— le droit de préemption dont disposait le bailleur n’a pas été exercé,

— suite à l’envoi du projet de cession du fonds de commerce par lettre recommandée Mme [Y] n’a formulé aucune opposition,

— suite aux deux convocations qui lui ont été adressées par Me [J] pour la signature de l’acte authentique, elle ne s’est pas présentée en l’étude notariale,

— un exemplaire de l’acte authentique lui a été remis,

— les loyers et charges ont été réglées le 21 mars 2017, soit avant le commandement de payer du 27 mars 2017,

— elle a toujours refusé de percevoir les chèques de la part de la SARL Acqua Intl, qui règle l’intégralité des loyers.

Elles en tirent pour conséquence que le seul objectif de l’intimée est d’empêcher la société Fred And Co de céder son fonds de commerce au mépris de l’article L 145-16 du code de commerce, la privant d’un actif qui lui appartient au détriment de ses créanciers et plaçant le dirigeant en grandes difficultés, en ce qu’il est caution d’un prêt sollicité pour son fonds. Elles ajoutent que la bailleresse fait preuve de mauvaise foi lorsqu’elle prétend que la vente s’est réalisée à son insu alors qu’elle a, par des actes non équivoques, démontré qu’elle n’était nullement intéressée par la réalisation d’un acte authentique auquel elle devait concourir. Elles relèvent, enfin, que le bail signé le 28 mars 2014 est un acte sous seing privé, qui n’a jamais revêtu la forme authentique attestant de la volonté du bailleur de renoncer à la forme authentique.

Mme [Y] conteste une telle analyse, sollicitant la confirmation du jugement querellé en ce qu’il a retenu que la cession du fonds de commerce au profit de la société Acqua Intl a été réalisée en violation des stipulations contractuelles et des droits de la bailleresse. Elle souligne que la réitération de l’acte de cession sous seing privé à laquelle la société Fred And Co a procédé après le délai du mois visé dans la mise en demeure est totalement inopérante s’agissant d’une simple réitération d’un acte de cession sous seing privé qui est nul, l’infraction initiale commise par le preneur ne pouvant être réparée. Elle relève qu’elle se prévaut de la clause résolutoire insérée au bail, qui est acquise dès lors qu’un manquement a été commis et n’a pas été régularisé dans le délai d’un mois, de sorte que le bail est résilié de plein droit, sans pouvoir d’appréciation du tribunal de la gravité de la faute.

En vertu de l’article L 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Suivant acte sous seing privé en date du 28 mars 2014, Mme [U] [H] veuve [G], aux droits de laquelle se trouve Mme [E] [G] épouse [Y], a consenti à la société Fred And Co un bail commercial portant sur des locaux sis [Adresse 3] à [Localité 6], pour une durée de neuf années ayant commencé à courir le 4 mars 2013 pour se terminer 3 mars 2022.

Ledit bail comporte une clause intitulée ' cession- sous location ' ainsi rédigée:

' Le preneur ne pourra céder son droit au présent bail ou sous-louer les lieux en dépendant, en tout ou partie, sans le consentement du bailleur sous peine de nullité des cessions et sous-locations consenties au mépris de cette clause, et même de résiliation des présentes (…)

En cas de cession de fonds de commerce, le preneur devra notifier par lettre recommandée avec accusé de réception, le projet d’acte en son intégralité au bailleur: celui-ci pourra dans les quinze jours de cette notification, faire connaître au preneur, qu’il entend exercer à son profit ou celui de toute autre personne qu’il se substituera, un droit de préemption(…) A défaut d’exercice par le bailleur de son droit de préemption, la cession devra préciser l’engagement du cédant de rester solidairement tenu avec le cessionnaire, du paiement des loyers et de l’exécution des clauses du bail et devra être constatée par acte authentique auquel le bailleur sera appelé à concourir, par lettre recommandée avec accusé de réception délivrée au moins quinze jours à l’avance, une copie exécutoire de la cession devra être remise au bailleur aux frais du preneur, le tout sous peine de résiliation de plein droit du bail.'

Le paragraphe ' clause résolutoire ' stipule en outre que ' Il est expressément convenu qu’en cas de non exécution par le preneur de l’un quelconque de ses engagements ou en cas de non paiement à son échéance de l’un quelconque des termes du loyer convenu ou des charges et impôts récupérables par le bailleur, le présent bail sera résilié de plein droit un mois après une sommation d’exécuter ou un commandement de payer délivré par acte extra-judiciaire au preneur de régulariser sa situation et contenant déclaration du bailleur d’user du bénéfice de la présente clause. A peine de nullité, ce commandement devra mentionner le délai d’un mois imparti au destinataire pour régulariser sa situation.'

Le contrat de location soumet toute cession par le preneur de son fonds de commerce, sous peine de résiliation de plein droit, à plusieurs conditions:

— la cession du fonds de commerce doit être constatée par acte authentique,

— le bailleur doit être invité à concourir à l’acte de cession par l’envoi préalable d’une convocation par lettre recommandée avec accusé de réception quinze jours avant la signature,

— la remise d’une copie exécutoire de l’acte de cession doit intervenir au bénéfice du bailleur.

Les appelantes se prévalent des dispositions de l’article L 145-16 du code de commerce qui disposent que réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

Si effectivement, sont nulles les clauses portant une interdiction générale et absolue de toute cession, une telle prohibition ne s’applique pas à de simples clauses limitatives ou restrictives.

En l’occurrence, les conditions fixées par le bail litigieux relatives à la cession par le preneur de son fonds de commerce n’interdisent pas la société Fred And Co de procéder à une telle opération, les clauses étant au demeurant relativement classiques et parfaitement réalisables.

Il n’est pas contesté que l’acte de cession régularisé le 14 février 2017 entre la société Fred And Co et la société Acqua Intl est un acte sous seing privé et non un acte authentique. La circonstance que le bail original du 28 mars 2014 soit un acte sous seing privé est dépourvue de toute incidence sur l’obligation pesant sur le preneur de faire constater la cession projetée par acte authentique, conformément à, la clause claire et précise du bail qui ne souffre d’aucune interprétation sur la nécessité de régulariser ladite cession par acte authentique.

En outre, Mme [Y] n’a pas comparu à l’acte, aucune preuve d’une quelconque convocation préalable n’étant rapportée, ni même soutenu. Elle a certes été destinataire d’un projet d’acte de cession par lettre recommandée en date du 20 janvier 2017, mais uniquement dans le cadre de l’exercice préalable et obligatoire de son droit de préemption.

Enfin, en l’absence d’acte authentique, aucune copie exécutoire n’a pu être adressée à la bailleresse.

En d’autres termes, aucune des formalités imposée par le contrat de bail dans le cadre d’une cession de fonds de commerce n’a été respectée par la société Fred And Co.

La cour observe, par ailleurs, que:

— le fait pour la société Fred And Co d’avoir procédé le 13 juillet 2017 à la réitération de l’acte de cession par devant Me [J], notaire, est parfaitement indifférent dès lors que cette réitération est intervenue après l’échéance de la mise en demeure du 27 mars 2017 et que surtout, l’infraction commise par le preneur n’est pas réparable, de sorte que cet acte authentique ne peut avoir pour effet de régulariser les vices affectant l’acte sous seing privé du 14 février 2017,

— le silence de Mme [Y] suite à la notification du projet d’acte de cession le 20 juillet 2017 pour l’exercice de son droit de préemption ainsi que son absence d’opposition manifestée à ce projet ne sauraient être interprétés comme des actes positifs laissant supposer qu’elle était parfaitement informée de cette cession, y compris des vices l’affectant dont elle aurait renoncé à se prévaloir.

La mise en demeure visant la clause résolutoire a été notifiée à la société Fred And Co par acte extra-judiciaire du 27 mars 2017, lequel répond aux prescriptions du bail et de l’article L 145-41 du code de commerce en ce que:

— il a été délivré sur le fondement des obligations prévues au bail, obligations qui sont rappelées,

— il mentionne l’intention du bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire insérée au bail, qui est reproduite, à défaut de justification par le preneur des obligations qui sont énumérées dans le délai d’un mois à compter de l’acte: celle d’avoir à régulariser un acte authentique pour la cession de fonds de commerce, d’appeler Mme [Y] à concourir à cet acte de cession 15 jours avant la signature, de remettre une copie exécutoire et de payer les loyers et charges dus pour un montant de 1.525,38 €.

Il n’est pas contesté qu’aucune régularisation n’est intervenue dans le délai d’un mois qui était imparti, de sorte que celle-ci est acquise et le bail résilié de plein droit à compter du 27 avril 2017, étant rappelé:

— s’agissant d’une mise en demeure visant la clause résolutoire, dès lors que le manquement a été commis et n’a pas été régularisé dans le délai d’un mois, le bail est automatiquement résilié de plein droit, sans égard à la gravité de la faute commise par le preneur,

— il ne peut être utilement soutenu comme le prétendent les appelantes que Mme [Y] aurait été de mauvaise foi, dans l’unique but d’empêcher la société Fred And Co de vendre son fonds de commerce alors que la preneuse a, au contraire, fait preuve d’une particulière déloyauté en s’affranchissant sciemment des clauses contractuelles et en violation des droits de la bailleresse, le seul fait pour cette dernière de solliciter l’application du contrat ne pouvant être constitutif d’une quelconque mauvaise foi.

Comme l’a relevé à juste titre le tribunal, l’action en résiliation du bail, fondée sur une cause antérieure à la procédure collective autre que le non paiement d’une somme d’argent, n’est ni interrompue, ni interdite par le jugement d’ouverture.

En conséquent, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a:

— constaté que le bail est résilié par l’effet de la clause résolutoire à compter du 27 avril 2017 et que la société Fred And Co est occupante sans droit, ni titre,

— ordonné l’expulsion de la société Fred And Co et de tous occupants de son chef, notamment la société Acqua Intl, du local donné à bail sis à [Adresse 7], faute pour elle de libérer les lieux loués dans un délai de deux mois suivant la signification de la présente décision, avec si besoin est, transport des meubles laissés dans les lieux aux frais de l’expulsée dans tel garde-meuble désigné par l’expulsée ou, à défaut, par le bailleur aux risques et périls de l’expulsé.

Sur la fixation de la créance de Mme [Y] au passif de la société Fred And Co

La clause résolutoire précise qu’en cas de résiliation du bail aux torts du preneur, celui-ci est redevable d’une indemnité d’occupation établie forfaitairement sur la base du loyer global de la dernière année de location majoré de 50%, à savoir la somme de 444,47 € outre 5,85 € au titre des charges, soit un total mensuel de 451,49 €, indemnité d’occupation dont le calcul n’est pas contesté, en son principe, par les parties appelantes.

Mme [Y] verse aux débats la déclaration de créance qu’elle a adressée au mandataire judiciaire le 18 décembre 2017, en faisant état:

— de la somme de 4.989,14 € à titre privilégiée au titre des loyers, indemnités d’occupation et charges arrêtés au 31 octobre 2017 ( date du jugement d’ouverture de la procédure collective) et dus par la société Fred And Co,

— de la somme de 1.946,46 € à titre chirographaire ( 1.000 € au titre de l’article 700 en application de l’ordonnance de référé et 946,46 € au titre des dépens en application de cette même ordonnance).

Les premiers juges ont à juste titre écarté la créance chirographaire, concernant les frais irrépétibles et dépens, mis à néant par l’arrêt de cette cour du 8 novembre 2018.

Au regard du décompte joint à la déclaration de créance, il apparaît que la société Fred And Co est redevable d’une somme totale de 4.989,14 € au titre des loyers, charges et indemnités d’occupation au 31 octobre 2017, étant précisé que la locataire fait état d’un versement de 909,93 € par chèque en date du 14 février 2017, chèque qui a cependant fait l’objet d’un refus pour défaut de provision ainsi qu’il en ressort de l’attestation de rejet de la Banque Populaire Méditerranée.

En conséquence, il convient de fixer à la somme de 4.989,14 € la créance privilégiée de Mme [Y] au passif la procédure collective de la société Fred And Co.

Sur l’indemnité d’occupation

Mme [Y] sollicite la condamnation de la société Acqua Intl au paiement de la somme de 3.837,67 € correspondant au montant des indemnités d’occupation dues pour la période courant du 15 février 2017 au 31 octobre 2017 et, pour la période postérieure au 31 octobre 2017, la condamnation solidaire de la société Fred And Co et de la société Acqua Intl au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle de 451,49 € jusqu’à la libération effective des locaux, soit la somme de 20.768,27 € arrêtée au mois d’août 2021, à parfaire jusqu’à la restitution des locaux.

Il ressort des pièces du dossier que la société Acqua Intl occupe les lieux, objets du bail, depuis la cession du fonds de commerce en date du 14 février 2017.

Or, la bailleresse est fondée à considérer le prétendu cessionnaire d’une cession irrégulière, qui ne lui est pas opposable, comme un occupant précaire n’ayant aucun droit ni titre et par voie de conséquence aucun droit au maintien dans les lieux.

La société Acqua Intl est donc redevable d’une indemnité d’occupation depuis le 15 février 2017 à hauteur de 451,49 € par mois, étant relevé que dans ses écritures, elle n’apporte aucune contestation sur le quantum des sommes qui lui est réclamé.

Par ailleurs, le fait générateur de l’indemnité d’occupation est l’occupation sans droit, ni titre des locaux par la société locataire postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective et la créance du bailleur née postérieurement à ce jugement, n’est pas soumise à déclaration. La société a l’obligation de quitter les lieux et à défaut est redevable d’une indemnité d’occupation pour la période postérieure à la résiliation de plein droit du contrat et jusqu’à la remise à disposition effective des lieux concernés.

Par conséquent, la société Acqua Intl et la société Fred And Co, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la SELU [C] [Z] doivent être condamnées in solidum au paiement d’une indemnité mensuelle d’occupation de 451,49 € à compter du 1er novembre 2017 et ce jusqu’à parfaite libération des lieux, soit la somme de 20.768,27 € arrêtée au mois d’août 2021, à parfaire jusqu’à la restitution effective des locaux.

Enfin, la clause résolutoire insérée au bail prévoit qu’en cas de résiliation aux torts du preneur, la somme versée au titre du dépôt de garantie restera acquise au bailleur. Il convient en conséquence de faire droit à la demande formée à ce titre par l’intimée.

En définitive le jugement entrepris sera confirmé en toutes ses dispositions sauf à rectifier, pour plus de clarté et en raison d’une erreur de calcul commise par les premiers juges sur les loyers impayés et indemnités d’occupation et afin de tenir compte de l’actualisation des sommes dues, les montants allouées à la bailleresse au titre des loyers, charges et indemnités d’occupation.

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Vu l’article 696 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe et par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Toulon déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a:

— fixé la créance de Mme [E] [Y] née [G] envers la société Fred And Co aux sommes suivantes:

* 2.132,04 € au titre des loyers impayés jusqu’au 27 avril 2017, date de résiliation du bail, antérieure au jugement d’ouverture ( créance déclarée),

* 451,47 € au titre des indemnités d’occupation du 27 avril 2017 jusqu’au jugement d’ouverture du 31 octobre 2017 ( créance déclarée),

* et à compter du 1er novembre 2017, la condamnation in solidum de la société Fred And Co et de la société Acqua Intl au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle de 451,47 € jusqu’à parfaite libération des locaux,

— condamné la société Acqua Intl à payer à Mme [E] [Y] née [G] les sommes suivantes:

* 2.132,04 € au titre des loyers impayés jusqu’au 27 avril 2017, date de résiliation du bail, antérieure au jugement d’ouverture ( créance déclarée),

* 451,47 € au titre des indemnités d’occupation du 27 avril 2017 jusqu’au jugement d’ouverture du 31 octobre 2017 ( créance déclarée),

Et statuant à nouveau,

Fixe à la somme à la somme de 4.989,14 € la créance privilégiée de Mme [E] [Y] au passif la procédure collective de la société Fred And Co au titre des loyers, charges et indemnités d’occupation arrêtés au 31 octobre 2017,

Condamne la société Acqua Intl à payer à Mme [E] [Y] une indemnité mensuelle d’occupation de 451,49 € à compter du 15 février 2017, date de la cession irrégulière, et jusqu’au 31 octobre 2017, soit la somme de 3.837,67 €

Condamne in solidum la société Acqua Intl et la société Fred And Co, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la SELU [C] [Z] à payer à Mme [E] [Y] une indemnité mensuelle d’occupation de 451,49 € à compter du 1er novembre 2017, soit la somme de 20.768,27 € arrêtée au mois d’août 2021, à parfaire jusqu’à la libération effective des lieux,

Y ajoutant,

Dit que le dépôt de garantie restera acquis à Mme [E] [Y],

Condamne la société Acqua Intl à payer à Mme [E] [Y] la somme de 3.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Laisse les dépens de la procédure d’appel à la charge de la société Acqua Intl et la société Fred And Co, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la SELU [C] [Z].

Le Greffier, La Présidente,