COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 20 MARS 2025

N°2025/

PA/KV

Rôle N° RG 21/16011 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIMMG

[T] [M]

C/

S.A.S. SOCIETE NOUVELLE DE L’HOTEL [5]

Copie exécutoire délivrée

le : 20/03/25

à :

— M^e Didier LODS, avocat au barreau de GRASSE

— M^e Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 11 Octobre 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00234.

APPELANT

Monsieur [T] [M], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Didier LODS, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

S.A.S. SOCIETE NOUVELLE DE L’HOTEL [5], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Pascale FRAISIER, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

Les avocats ayant été invités à l’appel des causes à demander à ce que l’affaire soit renvoyée à une audience collégiale s’ils n’acceptaient pas de plaider devant les magistrats rapporteurs et ayant renoncé à cette collégialité, l’affaire a été débattue le 23 Janvier 2025 en audience publique, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, et Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller.

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Mars 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Mars 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [M] ( ci-après le salarié) a été engagé par contrat à durée indéterminée par la société nouvelle hôtel [5] (ci-après la SN hôtel [5] ou la socité ou l’employeur) en qualité d’équipier polyvalent, à compter du 1er juillet 2006 . La convention collective des hôtels cafés restaurant (HCR) régissait la relation contractuelle.

Le 13 juillet 2011, suite à la conclusion d’un contrat de sous-traitance entre la société GSE et la société nouvelle [5], entraînant la restructuration de l’activité de l’hôtel [5] et l’externalisation de l’activité d’équipier ou d’employé polyvalent et de chasseur bagagiste polyvalent, le contrat de travail de M. [M] a été transféré par la SN HÔTEL [5] à la société Générale Service Europe (GSE) qui exerce dans le domaine de la propreté. Dans ce cadre, il a été proposé au salarié d’occuper des fonctions de chasseur bagagiste polyvalent au sein de la société GSE. Cette convention, signée par le salarié, a été acceptée par lui.

Par la suite, le contrat de travail du salarié a été transféré à plusieurs reprises à des sociétés prestataires, au fur et à mesure de l’attribution du marché de nettoyage et d’entretien de l’hôtel : en 2013 à la société SER hôtel et, en dernier lieu, au mois de juillet 2017, à la société GSF Jupiter.

A compter du 5 novembre 2018, la suite de la fermeture de l’hôtel [5] pour travaux, le salarié a été affecté par la société GSF Jupiter sur le site Sonitherm (incinérateur de la déchetterie de [Localité 4]).

Selon attestation employeur destinée à POLE EMPLOI, le salarié a été licencié le 31 décembre 2018, par la société GSF, pour faute grave.

Le 19 mars 2019, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Nice aux fins de voir reconnaître que la SN hôtel [5] est l’auteur d’un délit de marchandage et d’un prêt de main d''uvre illicite, en sollicitant divers dommages intérêts pour obtenir réparation à ce titre.

Par jugement du 11 octobre 2021, le conseil de prud’hommes de Nice a débouté M. [M] de l’intégralité de ses demandes, débouté la SN hôtel [5] de ses demandes reconventionnelles et a condamné M. [M] aux dépens.

Par déclaration notifiée par RPVA en date du 15 novembre 2021, M. [M] a interjeté appel de ce jugement.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 avril 2024.

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 25 mars 2024, M. [M] demande de':

REFORMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Nice en date du 11 octobre 2021.

CONDAMNER la Société Nouvelle de l’Hôtel [5] à payer à Monsieur [T] [M] les sommes suivantes :

-42.620 € au titre de l’indemnité pour prêt de main d''uvre illicite et de la rupture du contrat;

— subsidiairement : 24.074 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause :

CONDAMNER la Société Nouvelle de l’Hôtel [5] à payer à Monsieur [T] [M] :

-50.417,24 € au titre de l’indemnité pour délit de marchandage ;

-3.851,92 € au titre de l’indemnité de préavis ;

-385,19 € au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis ;

-15 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat ;

-11 555 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

CONDAMNER la Société Nouvelle de l’Hôtel [5] à communiquer ses comptes de résultat depuis l’année 2011, sous astreinte de 200 € par jour à compter de la décision à intervenir ;

À défaut, LA CONDAMNER à payer à Monsieur [T] [M] une somme de

10 000 € à titre de dommages-intérêts.

CONDAMNER la Société Nouvelle de l’Hôtel [5] à payer à Monsieur [T] [M] une somme de 5.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

ainsi qu’aux entiers dépens.

La société nouvelle HÔTEL [5], intimée, demande dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 17 mars 2022, de':

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nice en date du 6 septembre 2021 en toutes ses dispositions.

JUGER que le prêt de main d''uvre issu de la convention de prestation de services entre la société SN de l’Hôtel [5] et la société GSF JUPITER est parfaitement licite ;

JUGER non constitués les prétendus délits de prêt de main d''uvre illicite et de marchandage;

JUGER légitime le licenciement pour motif économique notifié à Monsieur [M] ;

JUGER qu’aucun contrat de travail n’existe entre Monsieur [M] et la société SN de l’Hôtel [5], à défaut de la démonstration d’un lien de subordination et qu’en l’état de sa relation salariale établie avec la société GSF JUPITER, il n’a pas qualité à agir ;

En conséquence,

DECLARER irrecevables les demandes de Monsieur [M] visant à la requalification de son contrat de travail, pour défaut de qualité à agir,

DECLARER irrecevable la nouvelle demande formulée en première instance par Monsieur [M] pour dommages et intérêts à titre de travail dissimulé,

DECLARER irrecevables les nouvelles demandes formulées en cause d’appel par Monsieur [M] au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l’indemnité de préavis et des congés sur préavis;

DEBOUTER Monsieur [M] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

CONDAMNER Monsieur [M] à la somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère conformément à l’article 455 du code de procédure civile à la décision entreprise et aux dernières écritures de l’appelant et de l’intimée.

MOTIVATION

sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la recevabilité de l’appel par ailleurs non contestée. Il sera donc déclaré recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

L’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile énonce que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.Il en résulte que la cour n’a pas à répondre aux moyens qui ne sont pas soulevés dans la partie discussion des écritures des parties.

Il est rappelé que les demandes de 'juger’ ne sont pas des prétentions au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile en ce qu’elles ne créent aucun droit au profit de celui qui s’en prévaut. En conséquence, il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes de 'juger’ de la SN [5], qui sont en réalité des moyens.

Sur les fins de non recevoir soulevées par SN [5]

sur l’irrecevabilité de la demande de Monsieur [M] 'visant à la requalification de son contrat de travail', pour défaut de qualité à agir

La société SN [5] soutient, pour la première fois en cause d’appel, qu’en l’absence de contrat de travail entre Monsieur [M] et la SN de l’Hôtel [5], les demandes de Monsieur [M] à son encontre sont irrecevables pour défaut de qualité à agir.

L’article 122 dispose que « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. »

La recevabilité de cette fin de non recevoir soulevée par l’intimée en cause d’appel n’est ni contestée ni contestable en vertu de l’article 123 du même code.

L’article 31 du même code précise que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé, et l’article 32 énonce qu’est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

L’intérêt à agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien fondé de l’action.

Or, les moyens d’irrecevabilité soulevés par la SN [5] sont en réalité des moyens et défenses au fond, qui tendent à contester l’absence des éléments constitutifs du contrat de travail allégué et notamment l’existence d’un lien de subordination entre M. [M] et l’intimée.

Dans la mesure où Monsieur [M] invoque l’existence d’un contrat de travail le liant à la SN [5] et où il se prévaut d’un certain nombre d’éléments établissant, selon lui, l’existence d’un tel contrat, qui conditionne le succès de ses prétentions et va à l’appui de celles-ci, son intérêt à agir, qui découle de sa volonté de faire valoir ses droits résultant de ce contrat de travail allégué, n’est pas lié à l’appréciation préalable de l’existence du dit contrat qui relève seulement du fond, dont il sera question ci-après.

Son intérêt ainsi que sa qualité à agir ainsi devant la juridiction prud’hommale est donc direct et personnel .

En conséquence, la fin de non recevoir à ce titre est rejetée.

Sur les fins de non recevoir soulevées en raison du caractère nouveau des demandes

sur la recevabilité des demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et d’indemnité de préavis et des congés sur préavis

En application de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Selon l’article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. Il en résulte que la demande subsidiaire de dommages intérêts de M. [M] pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, qui n’avait pas été formée en première instance, n’est pas une demande nouvelle en ce qu’elle tend à la réparation, comme la demande de réintégration formée devant le premier juge, des conséquences de son licenciement qu’il estime injustifié, en sorte que ces demandes de réintégration et de dommages et intérêts tendent aux mêmes fins à savoir la réparation d’un même préjudice. La demande de dommages intérêts est donc recevable. Il en est de même des demandes d’indemnités de préavis et de congés payés sur préavis.

Sur la recevabilité de la demande au titre du travail dissimulé

Cette demande est présentée dans le dispositif des écritures de l’intimée comme une nouvelle demande.

Elle doit donc être examinée comme telle, la cour étant saisie uniquement des demandes formulées dans le dispositif des écritures.

Devant le premier juge, M. [M] avait déjà formé une demande d’indemnité pour travail dissimulé. Cette demande, qui n’est pas nouvelle, contrairement à ce qu’allègue l’intimée, est donc recevable.

Sur le transfert du contrat de travail de M. [M] de la société SN HÔTEL [5] à la société GÉNÉRALE SERVICE EUROPE (GSE)

L’article L. 1224-1 du code du travail dispose que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Il est constant que cet article ne s’applique qu’en cas de transfert d’une entité économique autonome, constituée d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre.

Le transfert d’un contrat de travail d’un employeur à un autre peut être fondé soit sur les dispositions légales précitées, soit sur une convention souscrite entre les parties.

En l’espèce, il résulte de la convention de transfert produites au débat conclue entre SN [5] et la société GSE que les parties à ladite convention ont procédé au transfert de l’activité exercée par le salarié et de son contrat de travail de chasseur bagagiste polyvalent le liant à l’hôtel au sein de la société GSE et ont fait une application volontaire de l’article L. 1224-1 du code du travail précité. Ce transfert de son contrat et de son activité a été accepté expressément par M. [M] qui a signé la convention, laquelle mentionne en outre qu’après sa signature aucune relation contractuelle ne perdure entre la société NOUVELLE [5] et le salarié.

S’agissant des transferts successifs du contrat de travail du salarié, qui travaillait en dernier lieu au sein de la société GSF qui l’a licencié, ceux-ci ne sont pas discutés.

sur la demande au titre du prêt illicite de main d''uvre

L’appelant soutient que':

— la SN HÔTEL [5] a réalisé une opération de prêt de main d''uvre illicite en transférant son contrat de travail à la société GSE sans changer ses fonctions occupées au sein de l’hôtel ni ses conditions de travail. Cette opération a ainsi uniquement consisté en une mise à disposition de personnel,

— la société GSE a seulement repris une activité précédemment exercée par la SN HÔTEL [5] qui en maîtrisait la technicité,

— la société GSE et les autres sociétés qui lui ont succédé n’ont apporté aucun savoir-faire spécifique et distinct de celui de l’entreprise utilisatrice puisque le personnel mis à disposition exerçait les postes de bagagistes chasseur ou d’équipier polyvalent qui ne correspondent pas à l’activité de nettoyage des sociétés prestataires. En outre, il effectuait diverses tâches qui ne relevaient pas de l’activité d’une entreprise de propreté, tel que la gestion de la bagagerie.

L’intimée réplique que :

— le salarié ne démontre pas que les éléments cumulatifs du prêt de main d''uvre illicite sont réunis, à savoir le but exclusif et le caractère lucratif du prêt de main d''uvre,

— la convention de prestation de service conclue entre la SN HÔTEL [5] et les sociétés prestataires qui ont engagé M. [M] sont valides puisqu’il s’agit de la sous-traitance du marché de l’entretien de l’hôtel. Le contrat de travail de M. [M], affecté à ce marché, à ainsi été transféré à chaque changement d’entreprise titulaire du marché,

— la prestation effectuée par la société GSF Jupiter est conforme, en ce qu’il lui a été confié une tâche précisément définie d’entretien des locaux, distincte de l’activité hôtelière de la SN HÔTEL [5] et qu’elle justifie d’un savoir-faire spécifique en sa qualité d’entreprise spécialisée dans l’hygiène, la propreté et les services associés,

— contrairement à ce que prétend le salarié, l’activité externalisée n’était pas celle d’équipier polyvalent ou de bagagiste mais les postes d’agent de service ou de chef d’équipe, en charge de l’entretien de l’hôtel, ce qui correspond à l’activité spécifique des sociétés prestataires,

— l’autorité hiérarchique était exercée par le prestataire même lorsque les salariés se trouvaient dans les locaux de l’hôtel, les salariés de la SN HÔTEL [5] jouant uniquement un rôle d’intermédiaire, le matériel nécessaire à l’exécution de la prestation de travail était également fournit par le prestataire,

XXX

Il convient de relever que le litige porte sur la période durant laquelle M. [M] a travaillé pour le compte de la société GSF JUPITER en dernier lieu.

L’article L. 8241-1 du code du travail précise que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d''uvre est interdit et que ces dispositions ne s’appliquent pas à diverses opérations, notamment le travail temporaire, le portage salarial, les agences de mannequins et la mise à disposition de salariés auprès d’organisation syndicale. Cet article précise en outre qu’une opération de prêt de main d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés aux salariés, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

Pour que soit admise la licéité d’un contrat de sous-traitance comme celui passé entre SN [5] et notamment la société GSF JUPITER en dernier lieu, la convention passée doit porter sur l’exécution d’une tâche définie, rémunérée de manière forfaitaire, dans le cadre de laquelle la main-d''uvre, mise à disposition de l’entreprise utilisatrice, apporte à celle-ci un savoir-faire spécifique, distinct de celui des salariés de l’entreprise utilisatrice, et reste sous l’autorité et le contrôle de l’entreprise sous-traitante qui assure l’encadrement de son personnel.

En conséquence, pour que le contrat entre les sociétés SN [5] et GSF JUPITER, sous-traitante et au sein de laquelle le contrat de M. [M] avait été transféré, sot licite, il fallait que la société GSF apporte à la SN HOTEL [5] un savoir faire distinct de celui des salariés de celle-ci et que M. [M] exerce son travail sous la subordination de la société GSF JUPITER.

Lorsque plusieurs critères relatifs à la licéité d’un tel contrat de sous-traitance sont discutés, les critères d’absence de transfert du lien de subordination et, en particulier, du pouvoir de direction sur le salarié mis à disposition et d’apport d’un savoir-faire particulier, ont un poids supérieur à celui des conditions financières pour que soit écarté le caractère illicite d’une mise à disposition et lorsqu’il n’est conservé qu’un seul critère, il s’agit de celui de l’absence de transfert du lien de subordination qui l’emporte sur tous les autres, y compris celui d’apport d’un savoir-faire particulier.

Selon sa fiche de poste d’employé polyvalent, tant au sein de l’hôtel [5] qu’au sein de GSE, M. [M] était notamment chargé de l’entretien et du nettoyage des lieux de travail du service hébergement, des salons, des couloirs et des parties communes de l’hôtel et il aidait les bagagistes en cas de besoin et pouvait les remplacer durant leurs congés.

S’agissant en premier lieu de l’apport d’un savoir faire spécifique par la société prestataire, il ressort de la convention de transfert du contrat de M. [M] et du contrat de prestations de services avec GSF JUPITER que la société SN [5] a choisi d’externaliser l’activité spécifique de nettoyage et des services polyvalents d’accueil en les confiant d’abord à la société GSE, puis à la société GSF JUPITER, dont il est constant et non contesté qu’il s’agit de sociétés spécialisées dans l’activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces. Aux termes du contrat de prestations de service conclu avec la société GSF cette dernière s’engage à fournir et exécuter les prestations de nettoyage des chambres et parties communes de l’hôtel [5] et à assurer des services polyvalents d’accueil, par un personnel qualifié, en fournissant les produits et le matériel nécessaires, ledit contrat précisant en page 6 que le prestataire assure en permanence sur le site la présence d’un personnel d’encadrement qui coordonne le travail avec la gouvernante, qu’il se charge du recrutement de son personnel disposant des autorisations de travail et qualifications nécessaires, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombent et notamment celle de soumettre l’ensemble du personnel aux visites médicales obligatoires, d’assurer à son personnel, dans le cadre de la prestation de service, la protection prévue par les normes relatives à l’hygiène et à la sécurité et qu’il s’engage à remplacer le personnel faisant l’objet de plaintes du client. Il est en outre précisé que le prestataire s’engage à transférer sur un autre site tout personnel qui ne respecterait pas les dispositions du cahier des charges annexé.

Ce contrat précise en outre que tous les membres du personnel doivent effectuer leur travail selon les horaires convenus et quitter les locaux une fois leur travail terminé.

Il en résulte ainsi qu’est établie l’existence d’un savoir faire spécifique en matière notamment de nettoyage et de bagagerie, qui n’est pas le c’ur du métier de l’hôtellerie contrairement à ce que soutient l’appelnt, qui est l’hébergement des clients, apporté par la société GSF, par la mise à disposition à la SN [5] d’un personnel qualifié, dont M. [M], qu’elle encadrait et sur lequel elle exerçait toutes les prérogatives d’un employeur.

S’agissant en second lieu du contrat de travail de M. [M], il est rappelé qu’un tel contrat est la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans laquelle s’est exercée l’activité. Le contrat de travail se caractérise par l’existence d’un lien de subordination dont il résulte que l’activité est exercée sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives quant au lieu de travail, aux horaires de travail, au sein d’un service organisé, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements.

Dans la mesure où, comme vu ci-avant, la convention de transfert précitée mentionne qu’après sa signature aucune relation contractuelle ne perdure entre la société NOUVELLE [5] et le salarié, il revient à M. [M] de rapporter la preuve que, nonobstant la dite convention, une relation de travail a perduré entre lui et la société SN [5] et que ce transfert de son contrat et de son activité est donc fictif.

Pour établir l’existence d’une telle relation contractuelle, M. [M] fait valoir qu’il se trouvait en réalité sous la subordination de la SN [5] puisqu’il a continué à recevoir des directives des salariés de cette société malgré le transfert de son contrat de travail. Il était intégré à l’organisation de l’HÔTEL [5] dans la mesure où il devait suivre ses procédures sans intervention directe de la part de la société GSF Jupiter. Le matériel utilisé était également fourni par la SN HÔTEL [5].

Il affirme que« les instructions étaient toujours données par la directrice ou la gouvernante».

Il produit à cet égard un courriel du 11 octobre 2018 de Mme [J], directrice d’exploitation de la SN [5], adressé à «'[Y] [F], bagagiste hôtel [5]'», faisant état de retours négatifs relatifs aux prestations du sous-traitant, critiquant les pauses prises et demandant de briefer l’équipe, des photos des salariés GSF Jupiter en tenues et badges [5], une photo d’un repas pris entre salariés GSF et [5], un courrier de l’inspection du travail en date du 24 octobre 2018 et une attestation délivrée le 28 mars 2018 par l’hôtel [5] à Monsieur [M].

Cependant, aux termes du contrat de prestation de service conclu le 30 mai 2017 entre la SN [5] et GSF JUPITER, le prestataire sous-traitant était tenu d’un certain nombre d’obligations de nettoyage et d’assainissement et d’une obligation de résultat ( page 9). Les directives de la SN [5], en la personne de Mme [J], s’inscrivaient donc manifestement dans le cadre du contrôle de la qualité de la prestation fournie par la société GSF JUPITER, en sa qualité de sous-traitante .

En outre, comme le soutient l’intimée, l’ échange de mail précité rappelle uniquement la procédure à respecter dans le cadre de l’organisation de salons pour les séminaires des entreprises et il n’est pas établi, contrairement à ce qu’affirme l’appelant, que le mail dont s’agit a été adressé aux salariés de l’équipe, dont M. [M] et non, comme le fait valoir l’intimée, au chef d’équipe de la société GSF, dont il n’est pas discuté utilement qu’il faisait le lien entre l’équipe du prestataire et le client .

Le fait que certains salariés de la société prestataire aient arboré les badges de la SN [5], alors que les tenues et les badges étaient prévus dans le contrat de prestations de services et fournis par le prestataire, ou encore aient déjeuné avec des salariés de SN [5], alors que, comme soutenu par l’intimée, en application de l’article L8241-2 du code du travail les salariés mis à disposition ont accès aux installations et moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l’entreprise utilisatrice, n’est pas déterminant.

Il ne peut être vérifié que les plannings bagagistes du 20/08 au 26/08 produits aux débats par le salarié émanent de la société SN [5] et en outre étaient adressés au salarié concerné . En out état cause l’existence de tels plannings, à supposer même qu’ils soient établis par la SN [5] s’inscrivent de manière incontestable dans le cadre du contrôle par la société utilisatrice de l’exécution des obligations résultant du contrat de prestations conclu entre les deux sociétés et particulièrement de l’obligation de résultat à laquelle est tenue le sous-traitant.

Le courrier de l’inspection du travail adressé à Mme [J] en sa qualité de directrice d’exploitation fait état de ce que des salariés du personnel de l’entreprise de nettoyage, GSF, ont été embauchés par l’hôtel puis auraient été transférés à diverses sociétés sous-traitante, actuellement GSF, mais que leur lieu d’affectation a toujours été SN [5], qu’ils sont intégrés dans les équipes de l’hôtel et donc soumis à un lien de subordination à l’égard de SN [5]. Cependant l’inspection du travail n’a rien constaté par elle-même et se borne à rapporter les doléances de certains salariés et de leur avocat et il n’apparaît pas qu’une suite a été donnée à ce courrier par l’administration.

L’attestation du 28 mars 2018 de l’hôtel [3] mentionne que M. [M] est embauché dans la société en qualité d’employé polyvalent en CDI depuis le 1er janvier 2006. Or, cette attestation comporte une erreur sur la date d’embauche, puisque celle-ci a eu lieu en juillet 2006 et non en janvier. Elle ne peut à elle seule, en tout état de cause, apporter la preuve de l’existence d’un contrat de travail caractérisé par l’existence d’un lien de subordination entre l’employeur et le salarié et contredire les éléments analysés ci-dessus.

L’appelant fait encore état de l’identité des fiches de poste des équipiers polyvalents rédigées par GSE et rédigé par l’hôtel [5] et soutient que, dans les deux cas, l’équipier polyvalent est placé sous la hiérarchie de la Gouvernante. Pour autant, il résulte du contrat de prestations de services avec la société GSF que l’encadrement est assuré par la société GSF qui coordonne le travail avec la gouvernante de l’établissement.Dans ces conditions, le fait que la gouvernante coordonne le travail du salarié, dont l’encadrement reste assuré par la société prestataire, ne permet pas de retenir que la société GSF avait délégué ou transmis ses attributs d’employeur à la SN HOTEL [5] et, par suite, l’existence d’un lien de subordination entre l’hôtel client et le salarié et s’inscrit encore, manifestement, au vu de ce qui précède, dans le cadre du contrôle, par le client, de la bonne exécution des obligations résultant du contrat de prestations conclu entre les deux sociétés concernées.

Il ressort ainsi du contrat de prestations et de ce qui précède, que la société prestataire exerçait sur ses salariés un pouvoir de direction et de contrôle. La société GSF a en outre licencié M. [M] pour faute grave exercant ainsi son pouvoir disciplinaire. L’ensemble de ces éléments permet donc de retenir un lien de subordination, tel que défini plus haut, entre le salarié et la société GSF JUPITER, caractéristique du contrat de travail.

En revanche, aucune preuve suffisante d’un lien de subordination, ayant perduré après le transfert du contrat de travail du salarié, entre M. [M] et la société SN [5], n’est rapportée.

Il se déduit suffisamment de ce qui précède, sans qu’il y ait lieu de répondre aux autres arguments de l’appelant, que la convention de sous-traitance entre SN [5] et GSF JUPITER est licite et que le prêt de main-d''uvre illicite allégué n’est pas établi.

M. [M] sera en conséquence débouté de ses demandes à ce titre, et le jugement confirmé de ce chef.

Sur les demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [M] soutient que la relation contractuelle ayant perduré, de fait, entre Monsieur [M] et l’hôtel [5], a pris fin lors de la fermeture pour travaux de l’hôtel et qu’il n’a pas été engagé de procédure de licenciement éconolique à son encontre.

Cependant, il résulte de ce qui précède que la relation contractuelle entre le salarié et l’intimée a effectivement pris fin après le transfert du contrat de travail de M. [M] en juillet 2011.

En conséquence, M. [M] sera débouté de sa demande à ce titre.

De même, il sera en conséquence débouté de ses demandes au titre de l’indemnité de préavis et de l’indemnité de congés payés sur préavis.

Sur le marchandage

M. [M] soutient que':

— le prêt de main d''uvre illicite lui a causé un préjudice dans la mesure où il a perdu son statut de salarié d’un hôtel de luxe pour entrer dans une société de nettoyage,

— la SN HÔTEL [5] est l’auteur d’un délit de marchandage, puisque le transfert de son contrat de travail avait pour seul objet de conserver un effectif inférieur au seuil de 50 salariés afin d’éluder l’application des dispositions relatives aux entreprises de plus de 50 salariés,

— il justifie d’un préjudice, en ce qu’il a perdu le bénéfice des avantages de la SN HÔTEL [5], notamment un salaire plus élevé, ses indemnités repas et le bénéfice du licenciement économique engagé par cette société.

La société SN [5] objecte que':

— aucun délit de marchandage n’est caractérisé dans la mesure où le contrat de prestation de service conclut ne s’analyse pas en un prêt de main d''uvre illicite et que M. [M] ne justifie d’aucun préjudice lié au prétendu prêt de main d''uvre, en particulier il ne peut prétendre avoir été privé des avantages de la SN HÔTEL [5] puisqu’il n’était plus salarié de cette société,

— il n’apporte aucun élément au soutien de son allégation selon laquelle l’externalisation aurait eu pour unique d’objet d’éluder les règles relatives aux entreprises de plus de 50 salariés.

XXX

Selon l’article L8231-1 du Code du Travail, constitue une opération de marchandage, prohibée par l’article L. 8231-1 du code du travail, toute opération à but lucratif de fourniture de main d''uvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail.

Il n’est pas davantage établi en l’espèce par M. [M] que la société SN [5], en externalisant la prestation de nettoyage en la confiant à d’autres sociétés dont GSE et en dernier lieu GSF, a voulu éluder l’application de dispositions légales ou conventionnelles plus favorables, lui causant ainsi un préjudice en le privant notamment des avantages auxquels il pouvait prétendre.

En effet, tout d’abord, si le salarié prétend que « par l’externalisation de l’activité d’équipier polyvalent et de chasseur-bagagiste, la SN de l’Hôtel [5] a souhaité conserver des effectifs en dessous du seuil de 50 salariés » et a ainsi éludé la mise en place de la participation des salariés aux résultats de l’entreprise, et également d’un comité d’entreprise, d’un CHSCT, il n’apporte aucune preuve des effectifs de ladite société à la date du transfert de son contrat de travail et, par conséquent, que la société SN [5] aurait dépassé le seuil de 50 salariés si elle n’avait pas opéré transfert du contrat de travail de M. [M], le privant ainsi des nombreux avantages attachés au dépassement du seuil de 50 salariés dont il fait état dans ses écritures.

A cet égard, s’il résulte de la lettre de la Direccte PACA à la SN de l’Hôtel [5], du 24

octobre 2018 et de l’arrêt de la cour de céans du 25 novembre 2021 produit aux débats qu’au 11 décembre 2018 l’effectif de la SN [5] était de 54 salariés, en comptabilisant les salariés mis à la disposition de celle-ci par la société GSF Jupiter en vertu du contrat de prestation de service du 30 mai 2017, soit 11 salariés, en y ajoutant ceux mentionnés sur le registre du personnel de la Société Nouvelle de l’Hôtel [5], soit quarante-trois salariés, il n’est apporté aucun élément permettant de connaitre les effectifs de la société intimée à la date du transfert du contrat de M. [M], soit en juillet 2011.

En outre au vu de l’arrêt précité du 25 novembre 2021 de la cour de céans, il est constant que la SN HOTEL [5] n’a pas mis en place un PSE. Dès lors, même si le contrat de travail du salarié n’avait pas été transféré et s’il était resté dans les effectifs de SN [5], il n’aurait pas bénéficié d’un tel plan et ne peut donc se prévaloir d’un préjudice à ce titre.

Surtout, il n’est pas contesté, comme le fait valoir la SN [5], que la société GSF JUPITER est une entreprise à dimension nationale comportant plus de 35600 collaborateurs répartis sur 126 établissements ayant enregistré sur l’année 2019 un chiffre d’affaires de 940 millions d’euros, de sorte qu’en étant intégré à cette entité, M. [M] bénéficiait nécessairement des avantages qu’il énumère dans ses écritures liés aux effectifs et notamment d’un PSE en cas de licenciement économique, dont il prétend avoir été privé par l’effet du transfert de son contrat de travail.

En outre, si le salarié avance une perte de salaires du fait du transfert de son contrat de travail, il se fonde sur le salaire de Monsieur [K], assistant gouvernant, embauché en 2007, lequel, s’il bénéficiait d’une ancienneté équivalente à la sienne, n’avait pas les mêmes fonctions que lui. Il n’en apporte donc aucune preuve.

Il n’est pas utilement contesté qu’en 2018 son salaire versé par la société GSF s’élevait à la somme de 2.019,18 €, soit une augmentation de 22% par rapport à son salaire au sein de la SN de l’Hôtel [5] en 2011, correspondant ainsi à une augmentation de salaire de plus de 3 % par an.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que, faute pour M. [M] d’apporter la preuve de son préjudice, résultant du transfert de son contrat de travail, au surplus licite comme vu ci-avant, le délit de marchandage n’est pas constitué.

Par voie de confirmation du jugement déféré, M. [M] sera en conséquence débouté de sa demande à ce titre.

Il sera de même débouté de sa demande tendant à voir condamner la Société Nouvelle de l’Hôtel [5] à communiquer ses comptes de résultat depuis l’année 2011, sous astreinte de 200 € par jour à compter de la décision à intervenir et à défaut de dommages intérêts.

Sur la demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Il ressort des développements précédents que la société SN [5] n’a pas exécuté de manière déloyale le contrat de travail de M. [M] en procédant à un transfert fictif de son contrat, en ayant recours à un prêt illicite de main d’oeuvre et en commettant le délit de marchandage, aucun contrat de travail n’existant plus en effet entre elle et le salarié à compter du transfert du contrat de ce dernier en juillet 2011.

Dès lors, par confirmation du jugement déféré, M. [M] est débouté de sa demande à ce titre.

Sur le travail dissimulé

L’appelant fait valoir que:

— il est bien fondé à solliciter la reconnaissance d’un contrat de travail avec la SN HÔTEL [5]. Il se trouvait en réalité sous sa subordination puisqu’il a continué à recevoir des directives des salariés de cette société malgré le transfert de son contrat de travail. Il était intégré à l’organisation de l’HÔTEL [5] dans la mesure où il devait suivre ses procédures sans intervention directe de la part de la société GSF Jupiter. Le matériel utilisé était également fourni par la SN HÔTEL [5],

— dès lors que la SN HÔTEL [5] s’est comportée à son égard comme son employeur, tout en s’abstenant de rédiger un contrat de travail elle est l’auteur d’un travail dissimulé.

La société SN [5] rétorque que':

— le salarié ne caractérise pas un lien de subordination qui aurait persisté avec la SN HÔTEL [5], il ne peut donc se prévaloir de l’existence d’un contrat de travail.

XXX

Il résulte des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité en application des dispositions de l’article L.8221-3 du code du travail, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

1° Soit n’a pas demandé son immatriculation au registre national des entreprises en tant qu’entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation';

2° Soit n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de la continuation d’activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l’article L. 613-4'du code de la sécurité sociale';

3° Soit s’est prévalue des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l’employeur de ces derniers exerce dans l’Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue.

Les articles précités du Code du travail ne prévoient d’indemnité pour travail dissimulé qu’en cas de rupture de la relation de travail et un transfert du contrat de travail n’est pas assimilable à telle une rupture puisqu’il implique au contraire la poursuite en continuité du contrat de travail auprès d’un autre employeur. Dès lors, le contrat de travail de M. [M] avec la société SN [5], qui avait été transféré à la société GSF, n’a pas été rompu.

Les dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail concernant le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié supposent l’existence d’un lien de subordination avec la société SN [5], lequel a été écarté dans les précédents développements.

Dès lors, par confirmation du jugement querellé, M. [M] est également débouté de sa demande de ce chef.

Sur les mesures accessoires

Succombant intégralement au sens de l’article 696 du Code de procédure civile, M. [M] sera condamné aux entiers dépens d’appel, ceux de première instance restant répartis comme la décision entreprise. Condamné aux dépens, il sera en outre débouté de sa demande fondée sur l’article 700 du Code de procédure civile.

Il serait en revanche inéquitable de laisser à la société SN [5] les frais irrépétibles qu’elle a exposés et il lui sera alloué à ce titre une somme de 2500€ au titre de l’article 700.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement en dernier ressort, par arrêt mis à disposition au greffe':

Rejette les fins de non recevoir soulevées par la société SN [5],

Déclare recevables les demandes de Monsieur [M] 'visant à la requalification de son contrat de travail', pour défaut de qualité à agir,

Déclare recevable la demande de dommages et intérêts au titre de travail dissimulé,

Déclare recevables les demandes formulées en cause d’appel par Monsieur [M] au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l’indemnité de préavis et des congés sur préavis,

Confirme dans les limites de l’appel en toutes ses dispositions le jugement du Conseil de Prud’hommes de Nice du 11 octobre 2021,

y ajoutant':

Déboute Monsieur [M] de l’ensemble de ses demandes,

Condamne Monsieur [M] à payer à la Société NOUVELLE DE L’HÔTEL [5] la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens d’appel, ceux de première instance restant répartis comme la décision entreprise.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT