COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 04 SEPTEMBRE 2025

N° 2025/458

Rôle N° RG 24/11779 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BNXUH

S.A.S. HIVORY

C/

S.A.S. VALOCIME

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN

M^e Pierre-[Localité 13] IMPERATORE de la SELARL LX [Localité 5]

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal judiciaire de NICE en date du 10 Septembre 2024 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/01942.

APPELANTE

S.A.S. HIVORY

représentée par son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 3]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Anaïs KORSIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Emmanuelle BON-JULIEN, avocat au barreau de RENNES

INTIMEE

S.A.S. VALOCIME

représentée par son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 4]

représentée par M^e Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Reynald BRONZONI de l’AARPI ANTES AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Juin 2025 en audience publique devant la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président rapporteur

M^me Séverine MOGILKA, Conseillère

M. Laurent DESGOUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2025,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La société par actions simplifiée (SAS) Hivory est un gestionnaire d’infrastructures de communications électroniques, dite 'Tower Companie'.

Elle a été créée par la société SFR qui, dans le cadre d’un apport partiel d’actifs en date du 30 novembre 2018, lui a apporté son parc d’infrastructures passives, supportant les antennes de réseau mobile et les baux ou conventions d’occupation attachés.

Elle a pour objet social la gestion et l’exploitation de sites points hauts afin de fournir des services d’accueil aux opérateurs de communications électroniques ou/et audiovisuels avec lesquels elle est liée par des contrats de services. A ce titre, elle gère 10 500 sites hébergeant majoritairement, mais non exclusivement, les antennes de l’opérateur français de téléphonie mobile SFR.

Le 31 octobre 1998, la société SFR a conclu avec la Commune de [Localité 10] une convention de mise à disposition d’une parcelle de terrain de 16 m2, situé lieu-dit [Localité 6], cadastrée section section [Cadastre 9].

Dans les suites de la signature de ce contrat de location, elle a construit un site de téléphonie mobile incluant une antenne.

Un avenant au bail, signé par les parties le 24 septembre 2009, a prévu que la durée du bail était portée à douze années à compter du 1er novembre 2010 et pourrait faire l’objet d’une reconduction expresse négociable 18 mois avant l’échéance.

La société par actions simplifiée (SAS) Valocîme, se présente également comme une Tower Companie, dite TowerCo. Son modèle consiste à rechercher et reprendre des sites existants au terme des baux de ses concurrents.

Par actes sous seing privé en date des 21 décembre 2020 et 7 janvier 2021, elle a conclu avec la Commune de [Localité 10], représenté par son maire en exercice, une convention de mise à dispositions, pour une durée de 12 ans, de la parcelle B n° [Cadastre 1]. Celle-ci prévoit qu’il revient à la société Valocîme de délivrer à l’actuel locataire le courrier portant non-renouvellement du précédent bail.

Par lettres recommandées avec accusé de réception (LRAR) du 26 mars 2021, reçue le 29 mars suivant, la société Valocîme a notifié à la société Hivory et à la société SFR la décision de Commune de [Localité 10] de ne pas renouveler le bail postérieurement au 31 octobre 2022.

Concomitamment, les opérateurs mobiles présents sur le site ont été informés du non-renouvellement du bail de la société Hivory et de la proposition de la société Valocîme de lui succéder de façon à maintenir leurs installations sur les lieux.

Aucune décision n’ayant été prise par la société Hivory, la société Valocîme lui a adressé, le 8 juin 2022, une mise en demeure d’avoir à quitter les lieux sous huitaine.

Suite au refus de la société Hivory de s’exécuter, signifié par lettre recommandée du 29 juin 2023, la société Valocîme l’a fait assigner, par acte de commissaire de justice en date du 11 octobre 2023, devant le président du tribunal judiciaire de Nice, statuant en référé, aux fins d’entendre constater qu’elle est occupante sans droit ni titre de la parcelle litigieuse, ordonner son expulsion sous astreinte et la voir condamner à :

— enlever tous biens, infrastructures et équipements de l’emplacement, et à le remettre en son état d’origine, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de l’ordonnance à intervenir ;

— lui verser une somme mensuelle de 792 euros à titre de provision sur indemnité d’occupation à compter du 1er novembre 2022 et jusqu’à parfaite libération des lieux ainsi que 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Par ordonnance contradictoire en date du 10 septembre 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice a :

— rejeté la demande tendant à l’irecevabilité des moyens de défense de la SAS Hivory ;

— rejeté la demande tendant à l’irrecevabilité des demandes de la SAS Valocîme ;

— ordonné à la SAS Hivory de libérer de corps et de biens ainsi que de tous occupants de son chef, la parcelle litigieuse situé au lieu-dit '[Adresse 7] à [Localité 11], cadastrée section B numéro [Cadastre 1], dans les deux mois de la signification de son ordonnance ;

— ordonné, à défaut de ce faire, dans le délai imparti, l’expulsion de la SAS Hivory et de tous occupants de son chef des lieux loués, au besoin avec l’assistance de la force publique et d’un serrurier ;

— assorti cette obligation d’une astreinte de 500 euros parjour de retard passé un délai de deux mois à compter de la signification de son ordonnance, et pendant une durée de trois mois, délai au delà duquel il serait statué sur la liquidation de l’astreinte provisoire et la fixation de l’astreinte délinitive ;

— condamné la SAS Hivory à payer à la SAS Valocîme une provision a valoir sur l’indemnité d’occupation de 792 euros par mois à compter du 1er novembre 2022, jusqu’à la libération effective des lieux ;

— condamné la SAS Hivory à payer à la SAS Valocîme la somme de 800 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté le surplus des demandes ;

— condamné la SAS Hivory aux dépens.

Il a notamment considéré :

— que le titulaire du bail n’ayant pas à justifier de ce qu’il ferait de son droit de jouir de la parcelle pour solliciter l’expulsion de celui qui l’occupe, sans droit, à sa place ni à justifier d’un mandat donné par un opérateur de téléphonie mobile, la fin de non recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir de la SAS Valocime devait être rejetée ;

— que la SAS Hivory, qui ne conteste pas ne plus être titulaire d’une covnention la liant à la Commune de [Localité 10], occupait toujours la parcelle et empêchait de ce fait la SAS Valocîme de prendre possession de l’emplacement qu’elle a loué, ce qui constituait un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser ;

— qu’il y avait lieu d’ordonner la remise en état des lieux en leur état initial dès lors que la société Valocîme la sollicitait et que l’article 6 de la convention liant la société Hivory à la Commune de [Localité 10] mentionnait que le propriétaire pouvait la solliciter ;

— que la société Valocîme ne pouvait exploiter les lieux alors qu’elle versait à son bailleur un loyer annuel de 9 500 euros en sorte qu’il y avait lieu de condamner la SAS Hivory à lui verser, une indemnité d’occcupation provisionnelle de 792 euros par mois jusqu’à libération effective des lieux.

Selon déclaration reçue au greffe le 26 septembre 2024, la SAS Hivory a interjeté appel de cette décision, l’appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises.

Par dernières conclusions transmises le 11 avril 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, elle sollicite de la cour qu’elle infirme l’ordonnance entreprise et, statuant à nouveau :

— à titre principal, juge la société Valocîme irrecevable en l’ensemble de ses demandes dirigées à son encontre ;

— à titre subsidiaire, dise n’y avoir lieu à référé et renvoie la société Valocîme à mieux se pourvoir au fond ;

— à titre infiniment subsidiaire, octroie à la société Hivory un délai de 6 mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir pour la remise en état de l’emplacement situé au lieu-dit '[Adresse 7] à [Localité 11], cadastrée section B numéro [Cadastre 1] et circonscrive cette remise en état à l’enlèvement de tous équipements et installations détachables ;

— en tout état de cause :

' confirme, pour le surplus, la décision déférée en ses dispositions non contraires aux présentes,

' déboute la société Valocîme de l’ensemble de ses demandes contraires aux présentes ;

' condamne la société Valocîme à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamne la société Valocîme aux entiers dépens de l’instance et de première instance.

Par dernières conclusions transmises le 19 mai 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Valocîme sollicite de la cour qu’elle confirme l’ordonnance entreprise et, en conséquence :

— déboute la société Hivory de l’ensemble de ses demandes ;

— condamne la société Hivory au paiement d’une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d’instance, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, ceux d’appel distraits au profit de Maître Pierre-Yves Imperatore, avocats associés, aux offres de droit.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 20 mai 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les fins de non-recevoir

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article 31 du même code dispose que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

L’intérêt et la qualité à agir d’une partie s’apprécient au jour de l’introduction de sa demande en justice.

En sa rédaction du 9 juillet 1975, l’article 2278 du code civil (ex 2282, recodifié par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008), dispose : La possession est protégée, sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l’affecte ou la menace. La protection possessoire est pareillement accordée au détenteur contre tout autre que celui de qui il tient ses droits.

Tandis que le possesseur exerce un droit qui ne l’oblige pas à restituer la chose (propriété exclusive, propriété indivise, nue-propriété…), sont qualifiés de détenteurs ceux dont le droit induit une restitution, qu’il s’agisse d’un droit réel (usufruit, usage, habitation, gage, antichrèse…) ou d’un droit personnel (prêt, bail, dépôt …).

Dès lors, en application du second alinéa de l’article précité, le locataire, titulaire d’un droit personnel sur la chose, peut, tout comme le possesseur, exercer une action possessoire à l’encontre de celui qui trouble sa détention.

Ce trouble est de nature à être qualifié de manifestement illicite au sens de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile en sorte ledit locataire a qualité et intérêt à saisir le juge des référés afin de le faire cesser.

En l’espèce, il n’est pas discuté que, par convention signée les 21 décembre 2020 et 7 janvier 2021, la Commune de [Localité 10], représentée par son maire en exercice, a loué à la SASValocîme la parcelle litigieuse cadastrée [Cadastre 9]. Il n’est pas davantage contesté que, mandatée par son bailleur, cette société a, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date 26 mars 2021, donné congé au précédent locataire, la SAS Hivory, à effet au 31 octobre 2022, échéance de son bail.

Pour contester la qualité et l’intérêt à agir de la société Valocîme, la société Hivory excipe de la nullité absolue de la convention signée les 21 décembre 2020 et 7 janvier 2021, motif pris qu’en infraction avec les dispositions de l’article L. 34-9-1-1 du code des postes et télécommunication, l’intimée ne disposait et ne dispose toujours pas d’un accord cadre ou ponctuel avec un opérateur de téléphonie mobile afin d’installer des antennes relais sur les infrastrutures qu’elle pourrait être amenée à construire ou racheter. Elle fait, en effet, valoir que les dispositions de ce texte doivent être interprétées à l’aune de l’article 17 du projet de loi de simplification de la vie économique qui, dans le cadre de ce que la presse a qualifié de 'guerre des pylônes’ et/ou 'guerre secrète des TowerCo', a été adopté en première lecture par le Sénat le 22 octobre 2024. Elle ajoute que l’intérêt à agir de la SAS Valocîme n’est pas né ni actuel dans la mesure où elle ne justifie pas de sa capacité à exploiter la parcelle conformément à son 'business plan’ consistant à sous-louer ses infrastructures à un ou plusieurs opérateurs de téléphonie mobile.

En réplique, la société Valocîme fait valoir qu’en sa qualité de locataire de la parcelle C [Cadastre 2], elle peut agir en expulsion et que les articles L. 34-9-1-1 du code des postes et télécommunications électroniques et L. 425-17 du code de l’urbanisme ne sont pas applicables au stade de la signature de la convention d’occupation mais seulement à celui de l’édification des pylônes. Ils ne sauraient être, en l’état du droit positif, interprêtés à l’aune du projet de simplication de la vie économique en cours de discussion au parlement. Elle ajoute que la société Hivory, tiers au contrat, ne peut se prévaloir des dispositions des articles 1128, 1178 et 1179 du code civil, que le juge des référés n’est pas juge de l’intérêt général, qu’elle n’a pas à se justifier de l’usage qu’elle fera de la parcelle louée et que le risque de dégradation ou coupure du réseau n’est nullement avéré. En tout état de cause, il n’est pas discutable que la société Hivory occupe le terrain litigieux sans droit ni titre depuis le 31 octobre 2022.

L’article L. 34-9-1-1 du code des postes et des télécommunications électroniques dispose que tout acquéreur ou preneur d’un contrat de bail ou de réservation d’un terrain qui, sans être soumis lui-même à l’article L. 33-1, destine ce terrain à l’édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques en informe par écrit le maire de la commune où se situe ce terrain ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale : il joint à cette information un document attestant d’un mandat de l’opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à exploiter ces installations.

Les termes de cet article, qui ne nécessitent aucune interprétation, à laquelle le juge des référés ne saurait se livrer, n’établissent aucune fin de non-recevoir au sens où ils ne réservent pas l’action en expulsion de l’ancien titulaire du bail au seul locataire muni d’un 'mandat opérateur’ mais sanctionnent seulement celui qui n’a pas annexé ce document, lors de l’information délivrée au maire, par une impossibilité de réaliser les travaux d’édification des pylônes. Comme indiqué supra, la qualité à agir de la société Valocîme s’induit de la convention signée avec la Commune de [Localité 10], les 21 décembre 2020 et 7 janvier 2021, rapprochée du maintien sur les lieux de la société Hivory, à compter du 1er novembre 2022, et donc postérieurement à l’échéance de son bail, eu égard au congé qui lui été régulièrement délivré fin mars 2021.

Par ailleurs, outre le fait que le juge des référés n’a pas le pouvoir de se prononcer sur la validité d’une convention, la société Hivory ne saurait tirer argument de la façon dont l’intimée entend jouir et exploiter la parcelle B n° [Cadastre 1] pour lui dénier son intérêt né et actuel à agir alors que son propre droit à se maintenir sur le site est l’objet même de la présente action (en expulsion) et que, comme le soutient la société Valocîme, son refus de partir constitue une entrave à la pleine jouissance des lieux par le nouveau locataire. Dès lors, s’ils peuvent éventuellement permettre de discuter l’existence d’un trouble ou son caractère manifestement illicite, sur ce qu’un oxymore judiciaire conduit à considérer comme le 'fond du référé', à savoir l’application à l’espèce des dispositions de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, de tels moyens ne peuvent être considérés comme opérants sur le terrain de fins de non-recevoir fondées sur l’intérêt ou la qualité à agir.

L’ordonnance sera donc confirmée en ce qu’elle a rejeté lesdites fins de non-recevoir et déclaré recevable l’action intentée par la société Valocîme.

Sur le trouble manifestement illicite

Aux termes de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Pour en apprécier la réalité, la cour d’appel, statuant en référé, doit se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue. Enfin, le juge des référés apprécie souverainement le choix de la mesure propre à faire cesser le trouble qu’il constate.

En l’espèce la SAS Hivory soutient que le trouble allégué n’est pas constitué dès lors qu’il ne peut y avoir d’atteinte au droit de jouissance sur le fondement d’un contrat illicite et que, ne disposant d’aucun 'mandat opérateur', la société Valocîme s’empêche elle-même d’exécuter le contrat sur lequel elle fonde son action. Elle ajoute que le conseil d’Etat et le Sénat ont chacun, dans leurs domaines d’intervention respectifs, reconnu l’intérêt public à voir assurer la couverture de l’ensemble du territoire national par le réseau de téléphonie mobile en sorte qu’après mise en balance des intérêts en présence, le caractère illicite du trouble allégué n’est pas établi.

La société Valocîme reprend, sur le terrain du trouble manifestement illicite, les moyens développés supra, au titre des fins de non recevoir. Elle précise qu’une occupation sans droit ni titre est, par nature, constitutive d’un trouble manifestement illicite et qu’elle s’acquitte, à perte, de ses loyers depuis le 1er novembre 2022. Elle ajoute que le maintien sur site de la société Hivory entrave la négociation et signature d’accords commerciaux avec les opérateurs alors même que ces derniers auront financièrement intérêt à contracter avec elle. Elle soutient qu’ils ne peuvent lui opposer aucun droit personnel au maintien dans les lieux et qu’elle peut donc poursuivre leur expulsion en leur qualité d’occupants 'du chef’ de la société Hivory sans, pour autant, devoir les mettre en cause.

Comme indiqué supra, en l’état du droit positif, l’article L. 34-9-1-1 du code des postes et télécommunication, dont les dispositions ne nécessitent aucune interprétation, n’impose la détention d’un 'mandat opérateur’ qu’au stade de l’édification d’un pilône. Son objet et/ou finalité sont d’ailleurs expressément précisés par l’article L. 425-17 du code de l’urbanisme qui y renvoie en ces termes : Les travaux destinés à l’aménagement de terrains, à l’édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques ne peuvent être réalisés avant, s’il y a lieu, l’information mentionnée à l’article L. 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques.

Au demeurant, comme le relève l’intimée, c’est bien parce qu’en l’état du droit positif, il n’a pas vocation à entraver la libre signature de conventions de reprise de baux que le Sénat a voté, le 24 octobre 2024, l’article 17 du projet de loi de simplification de la vie économique, ajoutant notamment à l’article L 34-9-1-1 les alinéas suivants :

— alinéa 2 : La nullité est absolue et de plein droit pour le contrat ou la convention portant sur un emplacement accueillant une infrastructure mentionnée au premier alinéa qui ne respecte pas les dispositions du présent article ;

— alinéa 3 : Cette disposition est d’ordre public.

Il doit être relevé, à l’instar de l’intimée, que l’Association des maires de France (AMF) s’est expressément opposée à ce projet de loi. C’est ainsi que, dans un communiqué de presse diffusé le 3 juin 2024, elle a fait valoir que l’arrivée des TowerCo bouleverse les relations contractuelles entre ces acteurs et les maires dans leur relation foncière, en particulier dans la fixation des loyers encore trop souvent sous évalués. Et d’ajouter : dans cette perspective, il serait souhaitable que la discussion parlementaire permette l’adoption d’une disposition sur la transparence des loyers versés aux communes, prévoyant notamment des modalités objectives dans la fixation et un montant conforme à la valorisation du patrimoine des collectivités.

Au demeurant, certains maires, à l’instar de celui de [Localité 12] (dans une lettre adressée à l’Autorité de la concurrence le 13 novembre 2023) revendiquent leur liberté contractuelle et la nécessité qui est la leur d’optimiser la gestion du patrimoine foncier de leur commune, en faisant valoir que certains locataires ne se sont pas donné la peine d’ajuster leur offre de location ni en termes de durée … ni de tarif bien en dessous de la concurrence.

Considérées dans leur contexte, ces remarques conduisent, en toute logique, à s’interroger, à l’instar de l’intimée, sur la constitutionnalité et/conventionnalité du projet de loi précité en ce :

— qu’il pourrait aboutir à muer en un bail perpétuel les conventions signées avec les TowerCo historiques par des collectivités et bailleurs privés, et donc à les placer en situation de vulnérabilité juridique et économique en portant atteinte à leur droit de propriété ;

— qu’il constituerait incontestablement une entrave au principe de la libre concurrence.

Il doit enfin être souligné que, même s’il peut y être expressément dérogé, l’article 2 du code civil pose le principe de la non rétroactivité des lois, lesquelles, en principe, ne disposent que pour l’avenir.

Dès lors, alors même que le trouble de jouissance subi par la société Valocîme s’induit du seul maintien, sans droit ni titre, de la société Hivory dans les lieux, lequel dissuade les opérateurs historiques de contracter avec l’intimée, malgré des propositions commerciales plus avantageuses (diminution des loyers d’environ 20 %), l’illicéité dudit trouble ne peut être sérieusement contestée en arguant de la nullité de la convention de des 21 décembre 2020 et 7 janvier 2021 par référence aux dispositions des articles L. 34-9-1-1 du code des postes et télécommunication et L. 425-17 du code de l’urbanisme.

Elle ne peut davantage l’être par référence à la possibilité qu’aurait l’intimée d’agir à l’encontre de son bailleur sur le fondement d’un manquement à l’obligation de délivrance, voire d’un trouble de jouissance, dès lors que l’appelante est un tiers à la convention signée aux dates précitées avec la Commune de [Localité 10], que les éventuelles difficultés d’exécution de celle-ci ne sauraient la restaurer dans son droit d’occuper la parcelle litigieuse et que, comme développé supra, la société Valocîme est en droit de solliciter son expulsion en justice sur le fondement des dispositions de l’article 2278 du code civil.

Dès lors, non seulement le droit positif ne permet pas de discuter le caractère manifestement illicite du maintien, sans droit ni titre, de la société Hivory dans la place mais, de plus, celle-ci ne peut arguer de l’absence de détention d’un 'mandat opérateur’ par la société Valocîme pour conclure que cette dernière ne subit matériellement aucun trouble. En effet, elle ne dispose d’aucun droit de regard sur l’usage que l’intimée entend faire de la parcelle louée et n’est nullement chargée de la protection de l’intérêt général entendu comme le maintien de la 'couverture réseau’ de la Commune de [Localité 10] et de ses environs. En outre, l’argument de la société Valocîme selon lequel, le maintien de l’appelante dans les lieux fait obstacle à l’instauration de relations d’affaire avec les opérateurs de téléphonie mobile est tout à fait entendable.

Enfin, sur le terrain de la balance des intérêts en présence, la mesure d’expulsion sollicitée ne saurait être considérée comme portant une atteinte excessive aux droits de la société Hivory et à l’intérêt général, que cette dernière, simple TowerCo, n’a pas pour mission de garantir, dès lors :

— qu’aucune pièce du dossier n’établit que l’interruption des émissions depuis l’antenne située sur la parcelle [Cadastre 9] de la Commune de [Localité 10] serait de nature à établir une 'zone blanche', d’autres installations pouvant éventuellement prendre le relai en mode plus ou moins dégradé ;

— qu’il n’est pas davantage avéré qu’en dehors de SFR, d’autres opérateurs ne contracteront pas avec la société Valocîme et ce, d’autant que les conditions commerciales qu’elle propose semblent plus avantageuses ;

— qu’il n’est pas non plus établi qu’aucune autre parcelle située sur la Commune de [Localité 10], appartenant à des particuliers ou à des collectivité locales, ne peut être louée par l’appelante puis sous louée à des opérateurs de téléphonie mobile.

Dans ces conditions, le risque hypothétique d’une rupture de réseau qui incomberait pour l’essentiel au refus de principe desdits opérateurs de contracter avec l’intimée et dont ils pourraient avoir à répondre vis à vis des pouvoirs publics (notamment de l’ARCEP), à l’égard desquels ils se sont engagés pour l’obtention de licences, ne saurait contrebalancer le droit de la Commune de [Localité 10] de disposer comme elle le veut de sa parcelle, dans le respect des conventions qu’elle a signées, et celui de la société Valocîme de jouir comme elle l’entend de la parcelle qu’elle a louée.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a constaté que la SAS Hivory est occupante sans droit ni titre de l’emprise de 16 m2 dépendant d’une parcelle de terrain située au lieu-dit [Localité 6], commune de [Localité 10], cadastrée section B numéro [Cadastre 1] et ordonné son expulsion ainsi que celle de tous occupants de son chef de ladite emprise. Sur ce dernier point, visant plus singulièrement les opérateurs de téléphonie mobile, la société Hivory, qui échoue à établir et ne soutient d’ailleurs pas que lesdits occupants disposeraient d’un droit personnel opposable à la Commune, devra faire son affaire du départ de ses sous-locataires, le moyen tiré de l’absence de mise en cause de ces derniers étant inopérant.

La décision déférée sera également confirmée en ce qu’elle a assorti la condamnation précitée d’une astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de 2 mois suivant sa signification et, subséquemment, rejeté la demande de délais de la société Hivory dès lors qu’au moment où le premier juge a statué, cette dernière aurait dû quitter les lieux depuis près de 23 mois et que congé lui avait été donné 18 mois avant l’échéance de son bail.

Sur l’ampleur de la remise en état de la parcelle litigieuse et les délais de grâce supplémentaires

Contrairement à ce que soutient l’appelante, le démontage ordonné par une décision de justice visant à faire cesser un trouble manifestement illicite n’est pas justiciable des articles L 65 et 66 du code des postes et communications électroniques, destinés à protéger les installations de radio diffusion contre les actes de vandalisme et malveillance. En outre, dans les lettres qu’elle a envoyée à la SAS Hivory les 26 mars 2021 et 9 mai 2023, la société Valocîme, mandatée par la Communede [Localité 10], lui a bien demandé, dans la première, de libérer l’emplacement de (ses) infrastructures y compris les fondations puis, dans la seconde, de quitter les lieux et retirer l’ensemble de (ses) installations et équipements techniques dans un délai de huit jours.

Il convient néanmoins de relever que la convention signée le 31 octobre 1998, par la société SFR et la Commune de [Localité 10] stipule, en son article 6 § 1, qu’en fin de contrat, qu’elle qu’en soit la cause, SFR ne reprendra pas les éléments non détachables (améliorations et installations) qu’elle aurait incorporés à la parcelle à moins que LE PROPRIETAIRE (majuscules dans le texte) ne préfère lui demander le rétablissement des lieux mis à disposition dans leur état primitif.

La société Hivory fait valoir que certains éléments édifiés sur le site doivent être considérés comme non détachables, notamment le massif en béton et les fondations supportant le pylône.

La société Valocîme, qui ne le conteste pas, ne rapporte pas la preuve de la volonté de la Commune de [Localité 10], propriétaire bailleur, de voir procéder à une remise du site dans son état d’origine. En effet dans la lettre de non renouvellement, dite Annexe 4, qu’il a signé le 21 décembre 2020, lettre que l’intimée à jointe à celle qu’elle a envoyé à la société Hivory le 36 mars 2021, le maire indique seulement : Conformément à la convention (bail) en vigueur, nous vous notifions notre opposition au renouvellement de la convention qui nous lie, laquelle prendra fin le 31 octobre 2022.

Dès lors, faute de volonté affirmée du propriétaire bailleur de solliciter une remise des lieux en leur 'état primitif', l’obligation de la société Hivory de reprendre les éléments non détachables doit être considérée comme sérieusement contestable.

L’ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu’elle a, au moins implicitement, condamné la société Hivory à retirer de la parcelle litigieuse les éléments non détachables qu’elle y a installés.

Comme indiqué supra l’appelante aurait dû quitter les lieux depuis près de 23 mois au moment où le premier juge à statué étant précisé que congé lui avait été donné 18 mois avant l’échéance de son bail.

A ce jour, alors qu’elle a bénéficié d’un délai de près de 35 mois depuis l’échéance de son bail, elle ne justifie d’aucune démarche pour trouver un nouvel emplacement.

Elle ne peut donc qu’être de sa demande de délais de grâce supplementaires.

Sur l’indemnité d’occupation

Aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable … le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence … peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution d’une obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

L’absence de constestation sérieuse implique l’évidence de la solution qu’appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande tant en son principe qu’en son montant, celle-ci n’ayant alors d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Il n’est pas contesté que la demande de versement d’une indemnité d’occupation revêt un caractère indemnitaire lorsqu’elle est formulée, comme en l’espèce, à l’encontre d’un occupant sans droit ni titre.

En l’espèce, même si elle ne peut justifier d’aucun 'mandat opérateur', la société Valocîme s’acquitte auprès de la Commune de [Localité 10] d’un loyer annuel de 9 500 euros (soit 792 par mois) depuis le 1er novembre 2022 alors même qu’elle ne peut jouir comme elle l’entend de la parcelle B [Cadastre 1]. Dès lors, si sa perte d’exploitation ne peut être établie avec l’évidence requise en référé, elle est fondée à demander, a minima, le remboursement desdits loyers sous la forme d’une indemnité d’occupation provisionnelle correspondante.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a condamné la société Hivoryà verser à la société Valocîme une indemnité provisionnelle d’occupation de 792 euros par mois à compter du 1er novembre 2022 jusqu’à parfaite libération des lieux.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a condamné la SAS Hivory aux dépens, recouvrés selon les modalités de l’article 699 du code de procédure civile, et à verser à la société Valocîme la somme de 800 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Hivory, qui succombe au litige, sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l’intimée les frais non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour sa défense. Il lui sera donc alloué une somme de 5 000 euros en cause d’appel.

La SAS Hivory supportera en outre les dépens de la procédure d’appel qui seront distraits au profit de de Maître Pierre-Yves Imperatore, membre de la SELARL LX Aix-en-Provence, avocats associés, sur son affirmation de droit.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle ordonné à la SAS Hivory de libérer la parcelle litigieuse des éléments non détachables qu’elle et/ou la société SFR y ont installés ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande visant au retrait de la parcelle litigieuse, située au lieu-dit [Localité 6], commune de [Localité 10], et cadastrée section [Cadastre 8] numéro [Cadastre 1], des éléments non détachables installés par les sociétés SFR et/ou Hivory ;

Déboute la SAS Hivory de sa demande de délai de grâce supplementaire de six mois, à compter de la signification du présent arrêt pour quitter et remettre les lieux en leur état initial à l’exception du retrait des éléments non détachables ;

Condamne la SAS Hivory à payer à la SAS Valocîme la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SAS Hivory de sa demande sur ce même fondement ;

Condamne la SAS Hivory aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière Le président