COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 24 JANVIER 2025

N° 2025/21

Rôle N° RG 21/13953 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIFGD

S.A.S. DAJORA

C/

[J] [D]

Copie exécutoire délivrée le :

24 JANVIER 2025

à :

M^e Caroline GRAS avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Jacqueline LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 31 Août 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F19/01591.

APPELANTE

S.A.S. DAJORA, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Caroline GRAS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame [J] [D], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Jacqueline LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Décembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Fabrice DURAND, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

1. La société par actions simplifiée Dajora immatriculée au RCS de Marseille sous le n°397 442 724 exploite un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD [3]) situé à [Localité 4].

2. La société Dajora a engagé Mme [J] [D] par contrat à durée déterminée du 7 avril au 15 mai 2018 en qualité d’agent de secrétariat d’accueil et de standard. Son engagement s’est ensuite poursuivi à durée indéterminée. La relation de travail est régie par la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002 et son avenant du 10 décembre 2002 concernant le secteur médico-social et EHPAD (IDCC 2264).

3. Au dernier état de la relation contractuelle, le salaire de Mme [D] classée en filière FPAST niveau 2 coefficient 243 était de 1 734,60 euros brut mensuel pour 151,67 heures de travail.

4. Par courriers du 9 novembre 2018, la société Dajora a notifié à Mme [D] deux avertissements pour manquements à ses obligations contractuelles lors de l’accueil de deux résidentes au sein de l’établissement.

5. Par courrier du 28 novembre 2018, la société Dajora a convoqué Mme [D] à un entretien préalable au licenciement fixé initialement le 7 décembre 2018.

6. Le 5 décembre 2018 à 8h10, Mme [D] a déclaré avoir chuté au sol en sortant de son véhicule sur le parking de l’établissement. L’employeur contestait la réalité de l’accident déclaré en l’absence de témoin et en raison de « suspicion d’un accident prémédité car la salariée indique depuis plusieurs jours son intention de réaliser un AT ». La directrice adjointe Mme [T] témoignait en ces termes (pièce employeur n°29) : « Mme [D] a dit à Mme [V] qu’elle avait vomi suite à sa chute. Or, après un simple coup d''il de ma part le vomi était suspicieux et ce doute fut confirmé par la présence visible dans son véhicule un tupperware ouvert avec du muesli parfaitement identique au prétendu vomi étalé au sol. ».

7. Après analyse du dossier et des observations précitées de la société Dajora, la CPAM n’a pas remis en cause le caractère professionnel de l’accident de travail déclaré le 5 décembre 2018 par Mme [D].

8. Après avoir reporté l’entretien préalable initialement fixé le 7 décembre 218 au 17 décembre 2018 (entretien auquel Mme [D] ne s’est pas présentée), la société Dajora a notifié le 29 décembre 2018 à sa salariée son licenciement pour faute grave tenant à la mauvaise exécution de sa mission d’accueil des résidents.

9. Par requête du 8 juillet 2019, Mme [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille en nullité du licenciement et sollicité la condamnation de la société Dajora à lui payer diverses indemnités de rupture.

10. Par jugement du 31 août 2021, le conseil de prud’hommes de Marseille a :

' dit que le licenciement de Mme [D] était nul et en conséquence,

' condamné la société Dajora à verser à Mme [D] les sommes suivantes :

—  1 918,68 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  191,68 euros de congés payés sur préavis ;

—  479,67 euros d’indemnité légale de licenciement ;

—  11 512,08 euros de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

—  1 472,64 euros de rappel de salaire sur contestation de classification ;

—  147,26 euros de congés payés afférents ;

—  1 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

—  1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élevait à la somme de 1 918,68 euros ;

' débouté Mme [D] du surplus de ses demandes ;

' débouté la société Dajora de sa demande reconventionnelle ;

' condamné le défendeur aux entiers dépens.

11. Par déclaration au greffe du 1er octobre 2021, la société Dajora a relevé appel de ce jugement.

12. Vu les dernières conclusions de la société Dajora déposées au greffe le 30 décembre 2021 aux termes desquelles elle demande à la cour :

A titre principal,

' d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré que le licenciement de Mme [D] était nul, dit que Mme [D] devait bénéficier de la classification de gouvernante et que la société avait exécuté déloyalement le contrat de travail et en conséquence,

' de débouter Mme [D] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

' de débouter Mme [D] de sa demande d’indemnité légale de licenciement ;

' de débouter Mme [D] de sa demande d’indemnité de préavis ;

' de débouter Mme [D] de sa demande de congés payés sur préavis ;

' de débouter Mme [D] de sa demande de rappel de salaire au titre de la contestation de sa classification ;

' de débouter Mme [D] de sa demande de congés payés sur rappel de salaire ;

' de débouter Mme [D] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

' de débouter Mme [D] de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

A titre subsidiaire,

' de ramener à de plus justes proportions le montant des condamnations prononcées ;

En tout état de cause,

' de condamner Mme [D] à lui payer 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles ;

' de condamner Mme [D] aux entiers dépens de l’instance ;

13. Vu les dernières conclusions de Mme [D] déposées au greffe le 29 mars 2022 aux termes desquelles elle demande à la cour :

' de débouter la société Dajora de l’intégralité de ses conclusions, fins et demandes exposées en cause d’appel ;

' de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a justement décidé que le contrat de travail avait été exécuté de manière déloyale, que Mme [D] avait bien la qualification de gouvernante et devait bénéficier du rappel de salaires afférents et que le licenciement pour faute grave était nul et ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse ;

' d’infirmer le jugement en ce qu’il a fixé de manière erronée le montant des salaires dus au titre de la qualification de gouvernante à la somme brute de 1 472,64 euros outre 147,26 euros de congés payés afférents, en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes de paiement d’heures supplémentaires et de congés payés afférents et en ce qu’il a fixé un montant de salaire brut mensuel de 1 918,68 euros ne correspondant pas à la réelle qualification ;

' de juger que le salaire brut mensuel de Mme [D] en qualité de gouvernante était de 2 000 euros ;

' de juger que les indemnités de rupture revenant à la salariée seront calculées sur cette même base ;

' d’infirmer le jugement sur les demandes d’annulation des deux avertissements injustement infligés ;

' d’annuler ces deux avertissements ;

' de condamner la société Dajora à lui payer la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice subi par Mme [D] du fait de ces sanctions illégitimes, irrégulières et infondées ;

' de condamner en conséquence la société Dajora à lui payer les salaires, accessoires et indemnités suivantes :

—  2 388,60 euros de rappel de salaires sur la qualification de gouvernante ;

—  238,86 euros de congés payés afférents ;

—  2 002 euros d’heures supplémentaires réalisées et non payées ;

—  200,20 euros de congés payés sur ce rappel ;

—  15 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

—  500 euros d’indemnité légale de licenciement ;

—  2 000 euros d’indemnité de préavis ;

—  200 euros de congés payés sur préavis ;

—  12 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' de condamner sous astreinte de 100 euros par jour de retard la société Dajora à délivrer les documents suivants avec faculté pour la cour de liquider l’astreinte : certificat de travail, attestation destinée à Pôle Emploi, bulletin de paie et solde de tout compte afférent ;

' de juger que les intérêts courent à compter de la demande en justice et prononcer la

capitalisation de ces mêmes intérêts ;

' de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Dajora à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile exposés en première instance et 2 500 euros au titre des mêmes frais exposés en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens ;

14. Pour plus ample exposé des éléments de la cause, moyens et prétentions des parties, il est fait renvoi aux écritures susvisées, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

15. L’instruction a été clôturée par ordonnance du 28 novembre 2024.

MOTIFS DE L’ARRÊT

16. A titre liminaire, il convient de rappeler que, conformément aux dispositions du troisième alinéa de l’article 954 du code de procédure civile, les demandes tendant simplement à voir « constater », « rappeler », « dire » ou « juger » sans formuler de prétentions ne constituent pas des demandes en justice visant à ce qu’i1 soit tranché sur un point litigieux mais des moyens, de sorte que la cour n’y répondra pas dans le dispositif du présent arrêt.

I – Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail,

Sur la demande de rappel de salaire fondée sur la classification de la salariée,

17. La qualification professionnelle d’un salarié s’apprécie en considération des fonctions qu’il remplit effectivement au sein de l’entreprise, cette appréciation devant se faire par ailleurs au regard de la classification conventionnelle applicable à la relation contractuelle de travail entre les parties.

18. En l’espèce, le contrat de travail de Mme [D] lui confie une mission « d’agent de secrétariat d’accueil et de standard » sans préciser la nature des missions confiées ni se référer à la fonction de « gouvernante » que la salariée prétend avoir exercée.

19. Par ailleurs, il n’est pas établi que la fiche de poste de « secrétaire » datée du 15 avril 2016 (pièce employeur n°12) aurait été communiquée et acceptée par Mme [D] lors de la conclusion du contrat de travail. Cette fiche n’est donc pas contractuelle.

20. La seule mention du terme « gouvernante » sur la carte de visite professionnelle de Mme [D] ou sur un courrier d’information du public (pièces n°2 et 3) ne suffit pas à lui donner cette qualité dès lors qu’elle n’est pas titulaire du BTH (formation spécifique de niveau III) et qu’elle ne fait valoir aucune expérience professionnelle confirmée d’employée d’étage ainsi que l’exige la convention collective.

21. Par courrier du 10 décembre 2018, Mme [D] a elle-même exactement rappelé à son employeur qu’elle « n’avait aucun contrat de gouvernante, aucune fiche de poste de travail » et que « les entrées et les dossiers doivent être contrôlés par la directrice adjointe, je n’ai aucune responsabilité à ce sujet ».

22. De surcroît, aucune pièce versée aux débats n’établit que Mme [D] aurait effectivement exercé au sein de l’EHPAD [3] les fonctions de « gouvernante », c’est-à-dire de « technicien hautement qualifié » au sens de la convention collective applicable.

23. La copie d’un ticket de caisse Dajora du 6 septembre 2018 à 12h17 ne démontre pas l’intervention de Mme [D] pour cet achat et encore moins une mission habituelle de coordination des achats. Par ailleurs, les attestations de Mme [U] non datée (pièce intimée n°20), de M. [H] du 14 mars 2019 (pièce n°22) et de Mme [E] du 8 décembre 2018 (pièce n°23) sont trop peu circonstanciées pour prétendre démontrer l’exercice effectif de fonctions autonomes et hautement qualifiées de « gouvernante » par Mme [D] au sein de l’EHPAD [3].

24. Il résulte des points précédents que l’exercice effectif par Mme [D] des fonctions de « gouvernante » n’est pas démontré et qu’elle ne respecte pas les conditions d’accès à ces fonctions imposées par la convention collective.

25. En conséquence, le jugement déféré est infirmé en ses dispositions ayant condamné la société Dajora à payer à Mme [D] la somme de 1 472,64 euros de rappel de salaire ainsi que 147,26 euros de congés payés afférents correspondant à l’exercice des fonctions de gouvernante.

26. Les demandes de 2 388,60 euros de rappel de salaire et de 238,86 euros de congés payés afférents présentées par Mme [D] sur ce fondement sont donc rejetées.

Sur la rémunération d’heures supplémentaires,

27. Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

28. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

29. En l’espèce, Mme [D] sollicite la rémunération de 20 heures supplémentaires par mois (soit 286 euros par mois) sans préciser les jours, les heures ni même la période concernée.

30. La société Dajora verse aux débats le planning de service du personnel de l’EHPAD (pièce n°31). Ce document établit que les jours et horaires de travail des salariés de la structure étaient parfaitement définis par l’employeur.

31. Les horaires de travail de Mme [D] (8h à 12h le matin et 14h à 17h l’après-midi chaque jour travaillé) correspondent à l’horaire collectif de travail affiché de sorte que Mme [D] n’est pas fondée à soutenir que l’article D. 3171-8 du code du travail imposait à la société Dajora d’enregistrer la durée de travail de ses salariés par tous moyens.

32. L’attestation de Mme [U] communiquée par Mme [D] (pièce n°20) n’est pas datée et évoque en termes très flous un unique appel téléphonique dont il est surprenant que le témoin ait conservé en mémoire la date et l’heure précises du 3 novembre 2018 à 19h30. La force probante d’un tel témoignage est particulièrement ténue.

33. L’attestation de M. [H] du 14 mars 2019 (pièce n°22) « certifie que Mme [D] [X] [C] venait faire les courses pour la société Dajora entre 12h et 14h les tickets de caisse faisant foi ». Ce témoignage n’est pas circonstancié, la qualité exacte du témoin est inconnue et il n’est pas démontré que M. [H] travaillait bien dans le commerce concerné sur la période concernée. Le témoin se réfère à des tickets de caisse non annexés et aucun lien factuel n’est établi avec l’unique ticket de caisse du 6 septembre 2018 à 12h17 versé en pièce n°21.

34. Mme [E] atteste le 8 décembre 2018 avoir vu « très souvent Mme [D] [J] être au restaurant entre 12h et 13h pour parler avec les résidents ou distribuer le courrier ». Ce témoignage très imprécis est en outre entaché de complaisance dès lors que ce témoin dévoile sa volonté d’aider Mme [D] en ces termes « mon petit mot vous aidera un peu, je vous dis bon courage ».

35. Les éléments précités ne contredisent donc pas les éléments communiqués par l’employeur afférents aux heures de travail effectuées par Mme [D]. Aucun autre élément versé aux débats par les parties ne tend à établir ni même à laisser penser que Mme [D] aurait effectué des heures supplémentaires non rémunérées par l’employeur.

36. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de salaire de Mme [D] au titre d’heures supplémentaires.

Sur l’avertissement afférent aux faits du 19 octobre 2018,

37. Aux termes des alinéas 2 et 3 de l’article L. 1333-1 du code du travail, l’employeur doit fournir au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

38. Par lettre remise en mains propres le 9 novembre 2018 à Mme [D], la société Dajora lui a notifié un premier avertissement daté du 6 novembre 2018 en ces termes :

« Nous sommes dans l’obligation de vous notifier un avertissement en raison de vos manquements contractuels.

En effet, nous avons constaté que vous n’exerciez pas pleinement les fonctions vous incombant.

Plus précisément, le vendredi 19 octobre 2018, la directrice adjointe, Madame [R] [T] et la fille de Madame [P], l’une de nos résidentes, nous ont informé qu’une nouvelle résidente, arrivé deux jours auparavant, Madame [K], s’est montrée très agressive et a poussé des cris toute la nuit dans la chambre de Madame [P].

Nous nous sommes immédiatement et légitimement interrogés sur la raison ayant conduit notre médecin coordonnateur à approuver cette admission, étant rappelé que nous ne disposons pas d’unité protégée, excluant ainsi la prise en charge de personnes trop dépendantes.

Nous vous avons, alors, interrogé afin que vous nous confirmiez que le dossier médical de Madame [K] avait bien été présenté au médecin coordonnateur, conformément à la procédure applicable.

Vous nous avez répondu par la négative.

Nous vous avons, alors, rappelé la procédure applicable, à savoir, qu’il est impératif d’attendre la confirmation du médecin coordonnateur pour chaque entrée, ce, afin qu’il se mette en relation avec le médecin traitant et apprécie de l’état de dépendance de la personne admise.

En effet, le non-respect de cette procédure peut engendrer de graves conséquences et, en l’espèce, je tiens à vous informer que nous avons été contraints de faire hospitaliser d’urgence Madame [K] pour démence et que nous n’avons pas, pour l’heure, de solution de placement.

Le non-respect de ce type de procédure est extrêmement préjudiciable au bon fonctionnement de note entreprise, au bien-être de nos salariés et résidents.

Nous vous rappelons également que lors de la signature de votre contrat de travail, vous vous êtes engagée à mener à bien vos tâches.

Nous souhaitons vivement une prise de conscience de votre part afin que de tels agissements ne se reproduisent plus.

Nous espérons également que vous saurez vous conformer aux directives imposées et que vos fonctions seront pleinement remplies.

En cas de persistance des faits fautifs reprochés, nous serons dans l’obligation de prendre des sanctions aggravées. ' ».

39. Le protocole interne de « préadmission d’un nouveau résident » du 5 août 2018 pièce n°14 impose à la secrétaire d’accueil de l’établissement de faire valider le protocole médical par le médecin coordonnateur avant de faire valider l’admission par la gouvernante ou la directrice.

40. Pour prétendre justifier la sanction prononcée, la société Dajora verse aux débats :

' un compte-rendu d’événement indésirable n°005 non daté (pièce n°15) mentionnant que « la dépendance de Mme [K] ne correspondait pas à notre capacité de prise en charge » ;

' une fiche de signalement reçu le 22 octobre 2018 relatif à des faits du 21 octobre 2018 à 17h45 tenant à des propos agressifs tenus par une résidente à l’encontre de Mme [K] (pièce n°18) et un document relatant un transfert de Mme [K] le 12 novembre 2018 (pièce n°20) ;

' une fiche de transmission relatant divers incidents notamment de chutes de Mme [K] durant son séjour à l’EHPAD [3] (pièce n°19) et des échanges de courriels évoquant sa situation (pièce n°21).

41. La cour relève cependant :

' que les pièces précitées ne démontrent pas que Mme [D] serait personnellement intervenue lors de l’accueil de Mme [K] ni que son intervention aurait directement contribué au dysfonctionnement évoqué par l’employeur ;

' qu’en toute hypothèse, il appartenait à la directrice ou à la personne déléguée par elle, de contrôler la régularité du dossier avant de valider l’accueil de Mme [K] dans l’établissement.

42. La faute alléguée contre Mme [D] ayant motivé la sanction n’étant pas établie, il convient d’annuler le premier avertissement notifié le 9 novembre 2018 par la société Dajora à Mme [D].

Sur l’avertissement afférent aux faits du 2 novembre 2018,

43. Par lettre remise en mains propres le 9 novembre 2018 à Mme [D], la société Dajora lui a notifié un second avertissement daté du 6 novembre 2018 en ces termes :

« Nous sommes dans l’obligation de vous notifier un nouvel avertissement en raison de vos manquements contractuels.

En effet, nous avons constaté que vous n’exerciez pas pleinement les fonctions vous incombant.

Plus précisément, le vendredi 2 novembre 2018, après l’admission de Madame [O] et lors de son arrivée, nous avons immédiatement constaté la gravité de l’état de dépendance de cette personne : déambulation et désorientation aggravées.

Nous vous avons donc interrogé sur la communication du dossier médical de cette personne au médecin coordonnateur, ce que vous nous avez confirmé.

Or le médecin coordonnateur, le Docteur [W], nous a affirmé que le dossier que vous lui aviez présenté, n’était pas le dossier de Madame [O], mais son dossier pour l’obtention de l’allocation personnalisée d’autonomie et qu’il vous a précisé d’attendre avant de procéder à l’admission de cette personne.

Par ailleurs, l’état de cette résidente étant inquiétant, nous avons sollicité qu’elle soit mise sous surveillance renforcée et, lorsque nous avons consulté notre logiciel afin de disposer des coordonnées de la famille, nous avons pu observer que la photographie de Madame [O] faisait défaut.

Pourtant, la photographie de chaque résident est obligatoire lors de chaque admission.

Nous avons immédiatement pris l’initiative de faire photographier Madame [O] pour compléter son dossier sans délai.

Malheureusement, la nuit même, Madame [O] est sortie de la résidence seule, nous contraignant à signaler sa fugue auprès des services de police des hospitaliers et de la famille.

Grâce à la diffusion de sa photographie, Madame [O] a pu être retrouvée rapidement.

Mais encore, lors des opérations de signalement, nous avons pu observer que la date de naissance de Madame [O] était erronée ; vous aviez noté aux lieu et place, sa date d’admission.

De plus, vous aviez confié le contrat d’hébergement à la famille pour une relecture, sans avoir au préalable créer une copie qui doit être au règlementairement dans les dossiers administratifs.

Aussi, je vous rappelle une nouvelle fois qu’il est indispensable d’établir un dossier d’admission complet pour chaque résident et comprenant notamment sa photographie et son état civil complet.

Le non-respect de ce type de procédure est extrêmement préjudiciable au bon fonctionnement de note entreprise.

Nous vous rappelons également que lors de la signature de votre contrat de travail, vous vous êtes engagée à mener à bien vos tâches.

Nous souhaitons vivement une prise de conscience de votre part afin que de tels agissements ne se reproduisent plus.

Nous espérons également que vous saurez vous conformer aux directives imposées et que vos fonctions seront pleinement remplies.

En cas de persistance des faits fautifs reprochés, nous serons dans l’obligation de prendre des sanctions aggravées. »

44. La société Dajora verse aux débats :

' une fiche de transmission relatant divers incidents notamment d’agitation et de fugue de Mme [O] durant son séjour à l’EHPAD [3] (pièce n°22) ;

' un message interne à l’EHPAD signalant une erreur de saisie de la date de naissance de Mme [O] dans son dossier informatique (pièce n°23) ;

' la fiche de sortie le 6 novembre 2018 de Mme [O] entrée à l’EHPAD le 2 novembre 2018 (pièce n°24).

45. La cour relève cependant :

' qu’il n’est pas démontré par les pièces précitées que le dysfonctionnement tenant à l’accueil de Mme [O] au sein de l’établissement serait en tout ou partie imputable à l’intervention personnelle de Mme [D] ;

' qu’en toute hypothèse, il appartenait à la directrice ou à la personne déléguée par elle de contrôler la régularité du dossier avant de valider l’accueil de Mme [O] dans l’établissement.

46. Ce second avertissement notifié le 9 novembre 2018 par la société Dajora à Mme [D] n’étant pas fondé sur une faute démontrée commise par la salariée, il doit également être annulé.

Sur la demande de dommages-intérêts fondée sur l’annulation des deux avertissements,

47. Mme [D] soutient que les deux sanctions annulées lui ont causé un préjudice dont elle sollicite l’indemnisation à hauteur de 5 000 euros.

48. A défaut de préciser la nature du préjudice allégué ni d’en produire une quelconque preuve, aucun préjudice n’est démontré et cette demande de dommages-intérêts ne peut qu’être rejetée.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

49. Le conseil de prud’hommes a condamné la société Dajora à payer 1 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sans motiver sa décision sur ce point.

50. Mme [D] conclut à l’infirmation du jugement déféré de ce chef et sollicite une indemnité de 15 000 euros en soutenant que la société Dajora aurait abusé de son pouvoir disciplinaire et en faisant valoir qu’aucun avenant contractuel ni fiche de poste n’aurait défini ni précisé ses fonctions au sein de l’établissement.

51. La cour relève d’une part que Mme [D] a formé une demande distincte visant à sanctionner l’abus par l’employeur de son pouvoir disciplinaire.

52. D’autre part, en l’absence d’avenant contractuel et de fiche de poste plus précise, Mme [D] a exercé ses fonctions de secrétaire au sein de l’établissement. Elle ne démontre pas avoir exercé d’autres fonctions ne correspondant pas à son engagement contractuel. Mme [D] n’est donc pas fondée à solliciter des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

53. En conséquence, la demande de 15 000 euros de dommages-intérêts de Mme [D] est rejetée après infirmation du jugement déféré de ce chef.

II – Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail,

Sur la nullité du licenciement,

54. L’article L.1226-9 du code du travail dispose que « Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie ».

55. Toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions de l’article L.1226-9 du code du travail est nulle.

56. La preuve de la faute grave incombe à l’employeur, conformément aux dispositions des articles 1353 du code civil et 9 du code de procédure civile.

57. En l’espèce, la lettre de licenciement fixe les limites du litige en faisant état des griefs suivants:

« Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d’une faute grave, ce dont nous entendions vous faire part lors de notre entretien fixé le vendredi 7 décembre 2018 qui fut reporté au lundi 17 décembre 2018 à 14 h 00 auquel vous n’avez pas estimé utile d’assister.

En effet, nous avons constaté que vous n’exerciez pas pleinement les fonctions vous incombant.

Plus précisément et en premier lieu, le vendredi 19 octobre 2018, la directrice adjointe, Madame [R] [T] et la fille de Madame [P], l’une de nos résidentes, nous ont informé qu’une nouvelle résidente, arrivée deux jours auparavant, Madame [K], s’est montré très agressive et a poussé des cris toute la nuit dans la chambre de Madame [P]. Nous nous sommes immédiatement et légitimement interrogés sur la raison ayant conduit notre médecin coordonnateur à approuver cette admission, étant rappelé que nous ne disposons pas d’unité protégée, excluant ainsi la prise en charge de personnes trop dépendantes.

Nous vous avons alors interrogé, afin que vous nous confirmiez que le dossier médical de Madame [K] avait bien été présenté au médecin coordonnateur, conformément à la procédure applicable.

Vous nous avez répondu par la négative.

Nous vous avons alors rappelé la procédure applicable, à savoir, qu’il est impératif d’attendre la confirmation du médecin coordonnateur pour chaque entrée, ce afin qu’il se mette en relation avec le médecin traitant et apprécie de l’état de dépendance de la personne admise.

En effet, le non-respect de cette procédure peut engendrer de graves conséquences et, en l’espèce, je tiens à vous informer que nous avons été contraints de faire hospitaliser d’urgence Madame [K] pour démence et que nous n’avons pas, pour l’heure, de solution de placement.

Le non-respect de ce type de procédure est extrêmement préjudiciable au bon fonctionnement de notre entreprise, au bien-être de nos salariés et de nos résidents.

Ces faits nous ont conduits à prononcer un avertissement à votre encontre, le 9 novembre 2018.

Ensuite, le vendredi 2 novembre 2018, après l’admission de Madame [O] et lors de son arrivée, nous avons immédiatement constaté la gravité de l’état de dépendance de cette personne : déambulation et désorientation aggravées.

Nous vous avons alors interrogé sur la communication du dossier médical de cette personne au médecin coordonnateur ce que vous nous avez confirmé.

Or, le médecin coordonnateur, le Docteur [W], nous a affirmé que le dossier que vous lui aviez présenté, n’était pas le dossier médical de Madame [O] mais son dossier pour l’obtention de l’Aide Personnalisée d’Autonomie et qu’il vous a précisé d’attendre, avant de procéder à l’admission de cette personne.

Par ailleurs, l’état de cette résidente étant inquiétant, nous avons sollicité qu’elle soit mise sous surveillance renforcée et lorsque nous avons consulté notre logiciel afin de disposer des coordonnées de la famille, nous avons pu observer que la photographie de Madame [O] faisait défaut.

Pourtant, la photographie de chaque résident est obligatoire lors de son admission.

Nous avons immédiatement pris l’initiative de faire photographier Madame [O] afin de compléter son dossier, sans délai.

Malheureusement, la nuit même, Madame [O] est sortie de la résidence seule, nous contraignant à signaler sa fugue auprès des services de police, des services hospitaliers et de la famille.

Grâce à la diffusion de sa photographie, Madame [O] a pu être retrouvée rapidement.

Mais encore, lors des opérations de signalement, nous avons pu observer que la date de naissance de Madame [O] était erronée ; vous aviez noté aux lieu et place, sa date d’admission.

Nous vous avons rappelé plusieurs fois qu’il était indispensable d’établir un dossier d’admission complet pour chaque résident et comprenant notamment sa photographie et son état-civil complet.

C’est la raison pour laquelle nous avons prononcé un second avertissement à votre encontre, également le 09 novembre 2018.

Nonobstant les nombreux avertissements oraux et écrits que nous vous avons notifiés, les faits fautifs persistent et s’aggravent.

Nous venons ainsi de constater que Madame [B] [L], résidente depuis le 29 août 2018, au sein de notre établissement, n’a jamais signé son contrat d’admission et toutes annexes y attenantes.

Madame [L] étant malheureusement décédée le 15 décembre dernier il nous est désormais impossible de faire signer son contrat de séjour et ainsi régulariser la situation.

Par ailleurs, nous avons pu observer, à plusieurs reprises, malgré les missions vous incombant à titre de gouvernante, notamment concernant la vérification de l’hygiène et de l’installation des chambres, une violation de vos obligations rendant impossible votre maintien dans l’entreprise.

Pour exemple, je vous rappelle que le 21 novembre 2018, nous attendions l’arrivée d’un nouveau résident, Monsieur [Y] [M].

Or, nous avons pu constater, une heure seulement avant son arrivée, que la chambre de ce résident était dans un état déplorable puisque toujours en attente d’un nettoyage, après la réalisation des travaux de réfection.

Nous avons donc été contraints de mandater, dans l’urgence, deux techniciennes afin qu’il soit procédé, sans délai, à un nettoyage de la chambre et à sa mise en place avec notamment l’installation d’un matelas.

Mais encore, nous avons été informés par des employés de l’établissement que vous colportiez des propos diffamatoires à l’égard des membres de direction et des informations mensongères.

Notamment, vous avez indiqué à des employés que des micros et des caméras étaient cachés au sein de nos locaux ce qui est faux.

Il s’agit là de faits constitutifs de dénonciation calomnieuse qui nous conduisent à envisager un dépôt de plainte à votre encontre.

L’ensemble des faits, ci-dessus, survenus après les deux avertissements que vous aviez pourtant reçus et aux termes desquels il vous était demandé une prise de conscience afin que de tels agissements ne se reproduisent plus, porte gravement atteinte au bon fonctionnement de notre société.

Par la présente, je vous notifie donc votre licenciement pour faute grave.

Le licenciement prend donc effet immédiatement dès réception de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni de licenciement.

Vous pourrez vous présenter le même jour, au service du personnel pour percevoir les sommes vous restant dues au titre de salaires et d’indemnité de congés payés acquise à ce jour et retirer votre certificat de travail, votre attestation destinée à Pôle Emploi et votre solde de tout compte qui sont à votre disposition.

Nous vous informons également qu’en raison de la gravité de la faute qui vous est reproche vous perdez vos droits individuels à la formation ».

58. En premier lieu, les faits ayant fait l’objet des deux avertissements annulés ne peuvent pas être invoqués par l’employeur au soutien de son licenciement pour faute grave.

59. Le contrat de séjour de Mme [L] (pièce n°16) signé le 29 août 2018 par la représentante de la résidente et ses annexes (pièce n°17) sont des éléments insuffisants pour prétendre démontrer l’existence d’une faute commise par Mme [D] lors de la procédure d’admission de cette résidente.

60. La société Dajora fait valoir que deux salariés Mme [A] et Mme [F] (pièces n°25 et 26) ont dû ranger une chambre en urgence le 21 novembre 2018 en vue d’accueillir un nouveau résident. L’employeur produit également les comptes-rendus de contrôle qualité des chambres (pièces n°28 et 29).

61. Les éléments précités sont cependant insuffisants pour démontrer une faute commise par Mme [D]. En effet, la société Dajora n’établit pas que le nettoyage ou le contrôle du nettoyage des chambres relevait des missions confiées à Mme [D]. De surcroît, son emploi de secrétaire ne la désignait pas naturellement pour accomplir ce type de mission au sein de l’établissement.

62. Aucun preuve n’est rapportée par la société Dajora du reproche notifié par courrier du 26 juillet 2018 à Mme [D] de « divulguer un certain nombre d’informations auxquelles vos fonctions vous donnent accès » (pièce n°27), grief repris dans la lettre de licenciement de Mme [D].

63. De même, la société Dajora procède par simple allégation dans sa lettre du 20 décembre 2018 (pièce n°32) à Mme [D] en ces termes : «' les dirigeants ont été alertés par plusieurs salariés de l’EHPAD que vous colporteriez des propos diffamatoires et calomnieux à l’égard des membres de direction, ainsi que des affirmations mensongères. Que vous avez notamment et faussement indiqué que des micros et des caméras étaient cachés par la direction au sein de l’EHPAD. Ces faits invoqués, s’ils étaient vrais, sont des agissements graves qui engageraient la responsabilité pénale de la société. Or il s’agit là de propos purement mensongers qui sont constitutifs du délit de dénonciation calomnieuse. (') »

64. L’attestation de la directrice adjointe Mme [T] (pièce n°36) se borne à réitérer les reproches avancés par l’employeur sans apporter aucune preuve de ces faits dont Mme [D] conteste fermement la matérialité.

65. Il résulte des points précédents que la société Dajora n’apporte pas la preuve d’une faute grave commise par Mme [D] ainsi que l’exige l’article L.1226-9 du code du travail pour fonder son licenciement pendant la suspension du contrat de travail.

66. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a prononcé la nullité du licenciement de Mme [D].

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement,

Sur la fixation du salaire moyen

67. Les premiers juges ont fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1 918,68 euros. Les deux parties concluent à l’infirmation du jugement sur ce point sans pour autant préciser les modalités de leur calcul. La société Dajora soutient que le salaire mensuel brut moyen à retenir est de 1 734,60 euros tandis que Mme [D] soutient que ce montant doit être fixé à 2 000 euros.

68. L’article R.1234-4 du code du travail dispose :

« Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion. »

69. Mme [D] a travaillé pour la société Dajora du 7 avril 2018 au 5 décembre 2018. Le salaire moyen à prendre en compte doit donc être calculé sur la base des trois derniers mois (2 407,49 euros en septembre 2018, 2 124,42 euros en octobre 2018 et 2 144,23 euros novembre 2018), soit une moyenne de 2 225,38 euros.

70. Le salaire moyen à prendre en considération pour le calcul des indemnités de rupture est donc de 2 000 euros, dans la limite des prétentions formées par Mme [D].

Sur l’indemnité de préavis

71. Les parties s’accordent sur la durée du préavis d’un mois applicable au contrat de travail de Mme [D]. Le licenciement étant nul, la société Dajora est tenue de payer une indemnité compensatrice de 2 000 euros à Mme [D] outre 200 euros de congés payés afférents, ce en quoi le jugement déféré est infirmé.

Sur l’indemnité de licenciement

72. Mme [D] a travaillé pour la société Dajora du 7 avril 2018 au 29 décembre 2018. Son ancienneté est donc de 8 mois et 22 jours.

73. Par application combinée des articles L. 1234-9 et R. 1234-1 à R. 1234-5 du code du travail, la société Dajora est condamnée à payer à Mme [D] une indemnité égale à un quart du salaire mensuel moyen, soit 500 euros, ce en quoi le jugement déféré est infirmé.

Sur l’indemnité pour licenciement nul

74. Le licenciement étant nul, Mme [D] est fondée à percevoir une indemnité au moins égale à 6 mois de salaire conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, soit une indemnité minimale de 12 000 euros.

75. Mme [D] ne verse pas aux débats d’éléments démontrant qu’elle aurait subi, en raison de ce licenciement nul, un préjudice supérieur au montant précité.

76. En conséquence, le jugement déféré est infirmé en sa disposition ayant fixé le montant de ce préjudice à 11 512,08 euros et la société Dajora est condamnée à payer 12 000 euros à Mme [D] de ce chef.

Sur les intérêts et l’anatocisme,

77. Toutes les sommes allouées à Mme [D] seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt. Ces intérêts seront capitalisés dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil à compter du présent arrêt.

Sur la délivrance des documents de fin de contrat

78. La société Dajora est condamnée à délivrer à Mme [D] les documents de fin de contrat conformes aux causes du présent arrêt sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter d’un mois après signification de la décision.

III ' Sur les demandes accessoires,

79. Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions ayant statué sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile.

80. Chacune des parties succombant partiellement en appel devra conserver la charge de ses propres dépens d’appel.

81. L’équité commande en l’espèce de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré en ses dispositions ayant :

' rejeté la demande de Mme [D] en paiement d’heures supplémentaires ;

' prononcé la nullité du licenciement de Mme [D] par lettre du 29 décembre 2018 ;

' condamné la société Dajora aux dépens et à payer à Mme [D] une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Infirme le jugement en ses autres dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées,

Condamne la société Dajora à payer à Mme [J] [D] les sommes suivantes :

' 2 000 euros d’indemnité compensatrice de préavis et 200 euros de congés payés afférents ;

' 500 euros d’indemnité légale de licenciement ;

' 12 000 euros d’indemnité pour licenciement nul ;

Dit que les trois condamnations précitées sont assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que ces intérêts seront capitalisés annuellement dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil à compter du présent arrêt ;

Condamne la société Dajora à délivrer à Mme [J] [D] l’attestation destinée à France Travail, le bulletin de salaire, le certificat de travail et le solde de de tout compte conformes aux causes du présent arrêt, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter d’un mois après sa signification ;

Déboute Mme [J] [D] de sa demande de rappel de salaire de 2 388,60 euros (et congés payés afférents) fondée sur une reclassification en qualité de gouvernante ;

Déboute Mme [J] [D] de sa demande de 15 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Y ajoutant,

Annule les deux avertissements notifiées le 9 novembre 2018 par la société Dajora à Mme [J] [D] ;

Déboute Mme [J] [D] de sa demande de dommages-intérêts de 5 000 euros fondée sur l’annulation des deux avertissements précités ;

Dit que la société Dajora et Mme [J] [D] doivent conserver la charge des dépens d’appel dont elles ont chacune fait l’avance ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE