COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 06 MAI 2026

N° 2026/184

N° RG 20/00251

N° Portalis DBVB-V-B7E-BFMV4

SARL [1] AU QUOTIDIEN ([2])

C/

[X] [S]

SELARL [E] [U], prise en la personne de Me [F] [U] agissant en qualité de mandataire ad hoc de la SARL [1] AU QUOTIDIEN ([2])

Association [3] (DELEGATION AGS-CGEA [4])

Copie exécutoire délivrée

le : 06/05/2026

à :

— M^e Fabien GUERINI, avocat au barreau de TOULON

— M^e Sandrine POTENZA, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 18 Novembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/00489.

APPELANTE

SARL [5] ET ACCOMPAGNEMENT AU QUOTIDIEN ([2])

(jugement du 4/07/2023 prononçant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif)

représentée par M^e Fabien GUERINI de la SELARL CONSULTIS AVOCATS, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

Madame [X] [S], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Sandrine POTENZA, avocat au barreau de TOULON

PARTIES INTERVENANTES

SELARL [E] [U], prise en la personne de Me [F] [U] agissant en qualité de mandataire ad hoc de la SARL [1] AU QUOTIDIEN ([2]), sise [Adresse 2] [Adresse 3]

représenté par M^e Fabien GUERINI de la SELARL CONSULTIS AVOCATS, avocat au barreau de TOULON

Association [3] (DELEGATION AGS-CGEA DE [Localité 1]) sise [Adresse 4]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été appelée le 05 Mars 2026, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Madame Audrey BOITAUD, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2026.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2026

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

1. Mme [X] [S] a été embauchée en qualité d’assistante ménagère, niveau 1, par la SARL [5] et accompagnement au quotidien (ci-après dénommée [2]) par contrat à durée indéterminée à temps partiel de 43,5 heures par mois, soit dix heures par semaine à compter du 1er avril 2016. La durée du travail a été portée à 130 heures par mois, soit 30 heures par semaine, suivant avenant du 19 mai 2016.

2. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des services à la personne.

3. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 25 juillet 2017, Mme [S] a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants :

'Monsieur,

J’interviens aux intérêts de Madame [S] épouse [H].

Cette dernière m’a fait part de difficultés rencontrées dans le cadre de la relation contractuelle de travail.

1. Sur le non-respect du délai de prévenance pour les modifications de la répartition du temps de travail

Aux termes de la convention collective (partie 2 chapitre 2 section 3 préambule b))

L’organisation du travail d’un salarié à temps partiel doit se faire conformément au droit commun, avec notamment :

— un respect des délais de prévenance prévus pour les entreprises du secteur des services à la personne rappelés au point i de la section 2, sauf pour la réalisation d’interventions urgentes;

— la possibilité pour l’employeur d’imposer au salarié l’accomplissement d’heures complémentaires dans la limite de 33 % de la durée contractuelle.

(partie 2 chapitre 2 section 2 §1 i) )

Pour un salarié à temps partiel, les modifications relatives à la répartition de son horaire de travail doivent lui être notifiées dans un délai qui ne peut être inférieur à 3 jours calendaires sauf dans les cas suivants :

— absence non programmée d’un (e) collègue de travail ;

— aggravation de l’état de santé du bénéficiaire du service ;

— décès du bénéficiaire du service ;

— hospitalisation ou urgence médicale d’un bénéficiaire de service entraînant son absence ;

— arrivée en urgence non programmée d’un bénéficiaire de service ;

— maladie de l’enfant ;

— maladie de l’intervenant habituel ;

— carence du mode de garde habituel ou des services assurant habituellement cette garde ;

— absence non prévue d’un salarié intervenant auprès d’un public âgé ou dépendant ;

— besoin immédiat d’intervention auprès d’enfant dû à l’absence non prévisible de son parent.

Or, Madame [S] m’indique que ce délai de prévenance ne serait que très rarement respecté, et cette inorganisation a des répercussions sur sa vie personnelle.

Par ailleurs malgré la priorité d’accès aux emplois à temps plein Madame [S] demeure à temps partiel alors même que d’autres salariés embauchés plus récemment ont bénéficié d’un contrat de travail à temps complet. Je vous rappelle à cet égard que la convention collective pose la priorité d’accès aux emplois à temps plein.

Les salariés à temps partiel bénéficient d’une priorité d’accès aux emplois à temps plein susceptibles d’être vacants dès lors que les postes concernés sont de nature à correspondre à leur qualification.

Madame [S] ressent une véritable mise au placard, sentiment exacerbé par des relations de travail dégradées, et un comportement agressif de la part notamment de [V] [M].

2. Sur la réduction de la rémunération illicite et la durée du travail

Madame [S] a été embauchée suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel de 43,5 heures, soit 10h par semaine, à compter du 1er avril 2016. Le 17 mai 2016, Madame [S] sollicitait une augmentation de la durée hebdomadaire de travail. C’est ainsi qu’était accordé un avenant portant la durée de travail à 30h par semaine soit 130 h par mois. Cette durée n’est pas respectée, ainsi que cela ressort du tableau récapitulatif ci-joint. De surcroit certaines heures supplémentaires n’ont pas été payées, notamment en novembre et décembre 2016 et partiellement seulement en janvier 2017.

[Q]

heures réalisées

prévues au contrat

résiduel

non majorées

non majorées

1,33 seulement

majorées

avr-16

41,75

43,5

-1,75

mai-16

163,75

130

33,75

juin-16

130

-130

juil-16

130

-130

août-16

123

130

-7

sept-16

129,75

130

-0,25

oct-16

81

130

-49

nov-16

152,5

[Adresse 5]

22,5

déc-16

147

[Adresse 5]

17

janv-17

153,5

130

23,5

févr-17

134,5

130

4,5

mars-17

100

130

-30

avr-17

100

130

-30

mai-17

118

130

-12

Je vous rappelle que l’employeur a l’obligation de fournir le travail convenu au salarié. Il doit fournir les moyens nécessaires à l’exécution du contrat. Il ne peut pas modifier unilatéralement les éléments essentiels du contrat de travail. Ces principes de base sont assortis de deux corollaires incontournables, l’obligation de loyauté et l’obligation d’adaptation au poste de travail.

Ainsi, vous n’avez pas respecté la durée de travail contractuellement établie, qui constitue la contrepartie de l’engagement du salarié au sein de l’entreprise.

Enfin, j’attire votre attention sur le fait le temps de présence au domicile du patient entre minuit et 4h du matin est bien un temps de travail, qui doit de surcroit faire l’objet d’une majoration. Je vous remercie en conséquence de bien vouloir rectifier les bulletins de salaires en conséquence et m’adresser un chèque de régularisation.

3. sur le paiement mensuel du salaire

De même l’employeur doit verser le salaire convenu qui est la contrepartie de la prestation de travail. Si la loi n’impose pas de date précise pour le paiement du salaire, le Code du travail prévoit toutefois certaines règles en matière de délai de paiement. Ainsi, pour les salariés mensualisés, l’article L3242-1 du Code du travail prévoit que la rémunération doit être payée au moins une fois par mois au salarié. En conséquence : le délai entre deux paies ne peut pas dépasser un mois.

Ces retards de paiement ont engendré des frais bancaires à hauteur de 50 €.

Madame [S] entend à cet égard que vous procédiez au remboursement de cette somme qui constitue un préjudice financier engendré par le manquement contractuel fautif que constitue le retard de paiement.

4. Sur les missions confiées malgré l’absence de formation adéquate

Il a été demandé à ma cliente de pratiquer des aspirations endo-trachéales alors même qu’elle ne dispose d’aucune formation. Je vous rappelle que si le décret du 27 mai 1999 a ouvert la possibilité de faire réaliser des aspirations endo-trachéales hors hospitalisation, sur prescription médicale et en l’absence de personnel infirmier, c’est à la condition qu’elles soient pratiquées par des personnes ayant validé une formation spécifique. Madame [S] a demandé à accéder à une telle formation, et dans l’attente ne peut sans l’avoir validée, intervenir auprès de patients pour réaliser ce geste.

Vous comprendrez qu’au regard de l’ensemble de ces manquements le maintien de Madame [S] au sein de l’établissement n’est plus possible. Madame [S] n’effectuera pas de préavis. Je vous remercie de m’adresser le certificat de travail, l’attestation Pôle emploi et son solde de tout compte'.

4. Le 27 juillet 2017, les documents de fin de contrat ont été remis à la salariée.

5. Mme [S] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 10 juillet 2018, le conseil de prud’hommes de Toulon afin de voir dire que sa prise d’acte de la rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir notamment le paiement de diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial.

6. Par jugement du 18 novembre 2019 notifié aux parties le 11 décembre suivant, le conseil de prud’hommes de Toulon, section commerce, a ainsi statué :

— dit que la prise d’acte prend les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamne la SARL [2] prise à payer à Mme [S] les sommes suivantes :

—  1 251 euros au titre du préavis ;

—  125,10 euros au titre des conges payés sur préavis ;

—  250 euros au titre de 1'indemnité de licenciement ;

—  195,12 euros au titre des heures supplémentaires et complémentaires ;

—  19,51 euros au titre des congés sur les heures supplémentaires et complémentaires ;

—  1 287 euros au titre de la réduction illicite de la rémunération ;

—  128,70 euros au titre des congés payés sur les heures dues ;

—  78,55 euros sur la prime de présentéisme non réglée ;

-5 000 euros au titre des dommages intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

-1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— déboute Mme [S] du surplus de ses demandes ;

— déboute la partie défenderesse de ses demandes reconventionnelles ;

— condamne la SARL [2] aux dépens.

7. Par déclaration du 8 janvier 2020 notifiée par voie électronique, la SARL [2] a interjeté appel de ce jugement.

8. Par jugement du 21 juillet 2020, le tribunal de commerce de Draguignan a prononcé le redressement judiciaire de la société [2]. Le 12 octobre 2021, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire. Par jugement du 4 juillet 2023, le tribunal de commerce de Draguignan a prononcé la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif.

9. Par requête du 25 juillet 2024, Mme [S] a sollicité auprès du tribunal de commerce de Draguignan la désignation d’un mandataire ad hoc. Par ordonnance du 18 décembre 2024, le président du tribunal de commerce de Draguignan a désigné M. [F] [U], de la Selarl [E] [U], en qualité de mandataire ad hoc pour représenter en justice la SARL [2] dans l’instance engagée à son encontre par Mme [S] devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

10. Le 30 décembre 2024, Mme [S] a fait signifier à l’UNEDIC, Délégation AGS de [Localité 1], ses conclusions et pièces d’intimée par acte de commissaire de justice remis à personne habilitée. Le 6 janvier 2025, elle a fait signifier à M. [F] [U], de la Selarl [E] [U], mandataire ad hoc, ses conclusions et pièces d’intimée par acte de commissaire de justice remis à personne habilitée.

11. Par courrier du 7 janvier 2025, le [6] de [Localité 1] a indiqué à Mme [S], suite à la signification de ses écritures et pièces, ne pas intervenir spontanément dans le cadre des contentieux prud’homaux et l’a invitée à solliciter auprès du greffe sa mise en cause et celle des organes de la procédure dans le cadre du contentieux, en relevant que sans une mise en cause officielle de l’organisme, les pièces et éléments signifiés seraient inexploitables, et aucune décision ne lui serait opposable.

12. Le 5 novembre 2025, Me [D], conseil de la société [2], a informé la cour de ne plus intervenir dans le dossier.

13. Par arrêt du 6 janvier 2026, la cour d’appel de céans a :

— ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture prononcée le 3 octobre 2025 et la réouverture des débats pour mise en cause de l’UNEDIC, Délégation AGS de [Localité 1], et du mandataire ad hoc ;

— fixé la clôture de l’instruction à la date du 17 février 2026 ;

— renvoyé cette affaire à l’audience du 5 mars 2026 à 9h00 ;

— dit que la présente décision vaut convocation à cette audience ;

— réservé les dépens.

14. Par acte du 3 février 2026 remis à personne habilitée, Mme [S] a appelé en intervention forcée l'[3], Délégation AGS de [Localité 1].

15. Le 3 mars 2026, Me [D] a adressé des conclusions au nom de la SELARL [E] [U], mandataire ad hoc de la SARL [2].

16. Dans ces dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 3 mars 2026 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la SELARL [E] [U], mandataire ad hoc de la SARL [2], demande à la cour de :

— réformer totalement le jugement entrepris ;

— dire et juger que la prise d’acte de Mme [S] doit produire les effets d’une démission ;

— débouter Mme [S] de l’intégralité de ses demandes salariales et indemnitaires ;

— condamner Mme [S] au paiement de 1 293,10 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

— condamner Mme [S] à prendre en charge les frais irrépétibles supportés par la société [2] à hauteur de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

17. Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 7 janvier 2025 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, Mme [S] demande à la cour de :

— débouter l’appelante de toutes ses demandes ;

— confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a condamné la SARL [2] à lui payer :

—  1 251 euros au titre du préavis ;

—  125,10 euros au titre des congés payés sur préavis ;

—  250 euros d’indemnité de licenciement ;

—  195,12 euros au titre des heures complémentaires/supplémentaires ;

—  19,51 euros de congés payés sur heures supplémentaires ;

—  1 287 euros au titre de la réduction illicite la rémunération ;

—  128,70 euros congés payés sur heures qui auraient dû être effectuées ;

—  78,55 euros pour prime présentéisme non réglée ;

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— réformer la décision du 18 novembre 2019 en ce qu’elle a rejeté sa demande de condamnation de la SARL [2] à lui payer :

—  739,10 euros au titre des indemnités kilométriques ;

—  107 euros sur le fondement de l’article 1231-6 du code civil ;

et ce faisant condamner la SARL [2] à lui payer :

—  739,10 euros au titre des indemnités kilométriques ;

—  107 euros sur le fondement de l’article 1231-6 du code civil ;

— condamner la SARL [2] à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la même aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître POTENZA sur son affirmation de droit.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur le non-respect du délai de prévenance lors des modifications de la répartition du temps de travail :

Moyens des parties :

18. Mme [S] reproche à l’employeur un non-respect fréquent du délai de prévenance pour les plannings, perturbant sa vie familiale. Elle précise que les changements n’étaient justifiés par aucune urgence et relevaient du fonctionnement habituel de l’entreprise.

19. L’employeur justifie les modifications de plannings par la spécificité de son activité, en l’occurrence de services et d’assistances à la personne, liée aux besoins et aléas des bénéficiaires, qui autorise une dérogation au délai de prévenance légal en cas d’urgence. Il relève que les allégations de la salariée n’étant étayées pas par des dates précises ou justifiées, aucun débat contradictoire n’est possible.

Réponse de la cour :

20. Il résulte de l’article L3123-6 du code du travail 3°, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, que le contrat de travail du salarié à temps partiel mentionne 'les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié'.

21. L’article 8 du contrat de travail prévoit que 'le planning horaire sera communiqué à Mme [S] [X] en fin de mois pour le mois suivant sauf en cas d’ajout de nouveaux clients. Les horaires de travail pourront être modifiés dans leur répartition en respectant un délai de prévenance de quatre jours, délai pouvant être réduit en cas d’urgence compte tenu de la nature de l’activité et de l’état de santé bien souvent précaire des personnes aidées.'

22. La convention collective applicable prévoyait en sa partie 2, chapitre II, section 3 en sa version étendue par arrêté du 3 avril 2014 que :

'Les salariés peuvent être employés à temps partiel dans le cadre des dispositions légales et dans le cadre des conditions conventionnelles particulières définies par la présente section.

a) Durée contractuelle minimale de travail

Le contrat de travail conclu à temps partiel doit préciser la durée contractuelle garantie.

b) Organisation du travail à temps partiel

L’organisation du travail d’un salarié à temps partiel doit se faire conformément au droit commun, avec notamment :

— un respect des délais de prévenance prévus pour les entreprises du secteur des services à la personne rappelés au point i de la section 2, sauf pour la réalisation d’interventions urgentes;

— la possibilité pour l’employeur d’imposer au salarié l’accomplissement d’heures complémentaires dans la limite de 33 % de la durée contractuelle.

c) Priorité d’accès aux emplois à temps plein

Les salariés à temps partiel bénéficient d’une priorité d’accès aux emplois à temps plein susceptibles d’être vacants dès lors que les postes concernés sont de nature à correspondre à leur qualification.'

23. Les dispositions de chapitre III, section 2, point i que :

'(')

Pour un salarié à temps partiel, les modifications relatives à la répartition de son horaire de travail doivent lui être notifiées dans un délai qui ne peut être inférieur à 3 jours calendaires sauf dans les cas suivants :

— absence non programmée d’un (e) collègue de travail ;

— aggravation de l’état de santé du bénéficiaire du service ;

— décès du bénéficiaire du service ;

— hospitalisation ou urgence médicale d’un bénéficiaire de service entraînant son absence ;

— arrivée en urgence non programmée d’un bénéficiaire de service ;

— maladie de l’enfant ;

— maladie de l’intervenant habituel ;

— carence du mode de garde habituel ou des services assurant habituellement cette garde ;

— absence non prévue d’un salarié intervenant auprès d’un public âgé ou dépendant ;

— besoin immédiat d’intervention auprès d’enfant dû à l’absence non prévisible de son parent.

En contrepartie d’un délai de prévenance de modification des horaires inférieur à 7 jours, dans le respect des plages d’indisponibilité devant figurer impérativement au contrat de travail, le salarié a la possibilité de refuser 7 fois par année civile la modification de ses horaires, sans que ces refus ne constituent une faute ou un motif de licenciement et sans que ces heures ne puissent être déduites d’une quelconque manière. (3)

Tout refus de modification d’horaire doit être confirmé par écrit par l’employeur au salarié. Cette confirmation devant reprendre la proposition d’horaire d’intervention refusée, le nombre de refus comptabilisé par l’employeur dans l’année civile ainsi que les plages d’indisponibilités contractuelles. (3)'

24. Il ressort tout d’abord que l’employeur ne précise pas les conditions et la fréquence de la communication des plannings de travail à la salariée. Ensuite, il résulte des courriels produits par la salariée que les plannings étaient transmis en début de mois pour le mois concerné. Plusieurs courriels montrent que des modifications n’ont pas été transmises dans le respect d’un délai de prévenance de quatre jours prévu par le contrat de travail ou même celui d’au moins trois jours prévu par la convention collective. Ainsi, par courriel du 26 juin 2017 à 20h, la salariée a été informée de la modification de son planning pour le lendemain sans qu’il soit fait référence à une urgence particulière. Le non-respect du délai de prévenance lors des modifications de la répartition du temps de travail est en conséquence démontré.

Sur le non-respect de la priorité d’accès à un temps plein :

Moyens des parties :

25. La salariée soutient avoir demandé à bénéficier de la priorité d’accès à un contrat de 35 h le 17 mai 2016 et qu’il n’y a pas été fait droit.

26. L’employeur répond avoir immédiatement répondu favorablement à cette demande par le biais d’un avenant du 29 avril 2016, augmentant la durée de travail de la salariée. Il ajoute que celle-ci ne s’est manifestée à cette unique occasion car elle était alors disponible.

Réponse de la cour :

27. Il résulte des dispositions de la convention collective applicable rappelées supra que les salariés à temps partiel bénéficient d’une priorité d’accès aux emplois à temps plein susceptibles d’être vacants dès lors que les postes concernés sont de nature à correspondre à leur qualification.

28. En cas de litige, c’est à l’employeur de prouver qu’il a respecté ses obligations en matière de priorité d’emploi, soit qu’il a porté à la connaissance du salarié la liste des postes disponibles ressortissant de sa catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent, soit en justifiant de l’absence de tels postes. (Soc., 13 avr. 2023, no 21-19.742).

29. La cour relève d’abord que l’avenant évoqué par l’employeur est antérieur à la demande de la salariée du 29 avril 2016. Il est observé ensuite que l’employeur ne justifie pas avoir satisfait à ses obligations en matière de priorité d’emploi. Il ne démontre pas, alors que la salariée avait exprimé le souhait de travailler à temps plein, qu’aucun poste plein correspondant à sa catégorie professionnelle était disponible. Le manquement est donc retenu.

Sur la réduction de la rémunération illicite et la durée du travail :

Moyens des parties :

30. La salariée fait valoir que l’employeur n’a pas respecté la durée contractuelle de travail. Elle précise que l’avenant du 29 avril 2015 visait à régulariser des heures complémentaires déjà effectuées. Elle ajoute ne pas avoir été payée d’heures supplémentaires en novembre et décembre 2016 et partiellement seulement en janvier 2017, ainsi que de majorations pour travail de nuit (temps de présence entre minuit et 4h du matin), et d’heures contractuelles.

31. L’employeur souligne l’absence de justifications fournies par la salariée et relève, en tout état de cause, le caractère ancien des faits reprochés, ne présentant pas selon lui une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Réponse de la cour :

32. Il appartient à l’employeur de prouver le paiement effectif des salaires. (Soc., 7 juillet 2015 n° 14-11.580 ; Soc., 22 octobre 2015 n° 14-20.549 ; Soc., 18 juin 2015 n° 13-27.474)

33. L’employeur a l’obligation de fournir au salarié du travail à hauteur de la durée convenue. En cas de manquement à cette obligation, le salarié a droit au paiement du salaire contractuellement prévu. (Soc., 28 novembre 2018, n° 15-29.330)

34. Le contrat de travail prévoit du 1er avril au 1er mai 2016 une durée de 10 heures hebdomadaires, soit 43,33 heures par mois. Puis, l’avenant du 29 avril 2016 fixe la durée de travail hebdomadaire à 30 heures hebdomadaires, soit 130 heures par mois à compter du 2 mai 2016.

35. L’examen des bulletins de salaire montre en effet que certaines heures complémentaires ont été omises, que l’employeur n’a pas toujours fourni à la salariée un volume de travail correspondant à la durée prévue au contrat et qu’il a reporté des heures non effectuées certains mois sur le mois suivant, conduisant ainsi la salariée à effectuer des heures au-delà d’un temps plein sans bénéficier du paiement des heures supplémentaires. Le manquement est donc également établi.

36. Le jugement entrepris est en conséquence confirmé en ce qu’il a retenu que l’employeur était redevable de la somme de 1482,12 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents.

Sur l’irrégularité du paiement mensuel de salaire :

Moyens des parties

37. La salariée expose en outre que l’employeur versait les salaires de manière irrégulière, que le délai entre deux paiements pouvait dépasser un mois et que cette irrégularité dans les règlements l’a placée en difficulté (frais bancaires).

38. L’employeur ne répond pas sur ce point.

Réponse de la cour :

39. L’article L3242-1 alinéas 3 et 4 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er mai 2008, précise que le paiement de la rémunération est effectué une fois par mois. Un acompte correspondant, pour une quinzaine, à la moitié de la rémunération mensuelle, est versé au salarié qui en fait la demande.

Ces dispositions ne s’appliquent pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires.

40. Il ressort de l’analyse des relevés de compte bancaire de la salariée que si le salaire était le plus souvent payé vers les 5 ou 7 du mois suivant, il a également été versé le 2, ou les 12 ou 16 du mois suivant. Le manquement invoqué est par conséquent caractérisé.

Sur le non-paiement de la prime de présentéisme :

Moyens des parties :

41. La salariée reproche à l’employeur le non-paiement de la prime de présentéisme certains mois (mai, novembre 2016, avril 2017).

42. L’employeur répond que la prime n’a pas été versée lorsque la salariée a été absente pour maladie ou en raison des congés sans solde sollicités.

Réponse de la cour :

43. La charge de la preuve du paiement du salaire et de ses accessoires incombe à l’employeur.

44. Il ne ressort pas que les mois litigieux la salariée ait été absente. Il sera donc fait droit à la demande de rappel de prime de présentéisme à hauteur de 78,55 euros.

Sur l’absence de formation adéquate :

Moyens des parties :

45. La salariée explique qu’il lui a été demandé de pratiquer des aspirations endo-trachéales alors même qu’elle ne disposait d’aucune formation.

46. L’employeur oppose que la salariée n’apporte aucun élément démontrant la réalité de ce grief.

Réponse de la cour :

47. Selon l’article L6321-1 du code du travail, dans sa version applicable, l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail.

48. Il incombe à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de cette obligation.

49. La salariée produit les pièces suivantes :

— une attestation de Mme [B], qui était sa responsable de secteur, qui indique que la société a 'proposé des patients à Mme [S]' 'qui ne relevaient pas de sa qualification d’assistante ménagère mais de postes d’auxiliaire de vie tels que Mr [O] et M. [N] pour lesquels elle a fait une formation au lève malade’ ;

— un courriel du 26 juin 2017 adressé à la société [2] dans lequel elle signifie son refus de pratiquer des soins de trachéotomie en l’absence de formation agréée.

50. Force est de constater que l’employeur n’apporte aucun élément permettant de justifier qu’il s’est acquitté de son obligation d’assurer l’adaptation de la salariée à leur poste de travail. Le manquement est donc retenu.

Sur le non-paiement des indemnités kilométriques :

Moyens des parties :

51. La salariée expose que le conseil de prud’hommes a omis de statuer sur la demande d’indemnités kilométriques, lesquelles n’étaient que partiellement réglées et avec retard.

52. L’employeur rétorque que la salariée ne justifie pas sa demande alors que les bulletins de salaire montrent qu’elle a perçu des indemnités kilométriques.

Réponse de la cour :

53. Les indemnités kilométriques correspondent à un remboursement de frais de déplacement et ne constituent pas un élément de rémunération.

54. Les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l’employeur. Ainsi, doivent être remboursés les frais relatifs à l’utilisation de son véhicule personnel pour des besoins professionnels dont le salarié justifie. (Soc., 24 janvier 2018, n° 16-16.078).

55. Il ressort du contrat de travail et des éléments du dossier que la salariée pouvait utiliser son véhicule personnel pour les déplacements professionnels. Mme [S] communique des relevés d’heures de juillet 2017 et des feuilles de route du 28 novembre au 31 décembre 2016. Ces documents ne recouvrent pas la période sollicitée et ne mentionnent aucun kilomètre. L’intimée ne justifie donc pas sur la base de ces seuls éléments avoir engagé des frais relatifs à l’utilisation de son véhicule personnel. La demande de paiement d’indemnités kilométriques est en conséquence rejetée.

Sur la demande d’indemnité sur le fondement de l’article 1231-6 du code civil :

Moyens des parties :

56. La salariée souligne que le conseil de prud’hommes a également omis de statuer sur sa demande de paiement de la somme de 107,43 euros en réparation du préjudice causé par les retards de paiement de salaire, à savoir les frais bancaires engendrés sur le fondement de l’article 1231-6 du code civil.

57. L’employeur répond que la salariée, qui sollicite une indemnité de 107 euros, ne produit aucun calcul.

Réponse de la cour :

58. Selon l’article 1231-6 du code civil, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte. Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire.

59. Il résulte des développements précédents que l’employeur a à plusieurs occasions versé le salaire à des dates irrégulières. La salariée justifie avoir émis début décembre 2016 trois chèques qui se sont retrouvés être sans provision et s’être vu notifier des frais bancaires de gestion et de commissions à hauteur de 107 euros. La mauvaise foi de la société qui n’a fait l’objet d’une procédure collective qu’environ trois ans et demi plus tard est caractérisée. Il sera donc fait droit à la demande d’indemnité à hauteur de 107 euros sur le fondement de l’article 1231-6 du code civil.

Sur la prise d’acte du contrat de travail :

60. Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l’employeur qu’en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

61. Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur. (Soc., 19 décembre 2007, nº06-44.754)

62. La cour considère, au vu des éléments développés supra, que les manquements précités retenus commis par l’employeur sont du fait de leur cumul suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La prise d’acte produit donc les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

63. Il convient dès lors de condamner le mandataire ad hoc, représentant la société [2], au paiement des sommes suivantes non contestées dans leur quantum par l’employeur :

—  1 251 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 125,10 euros au titre des congés payés afférents,

—  250 euros à titre d’indemnité de licenciement.

64. Aux termes de l’article L. 1235-5 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues par l’article L 1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n’est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois et en cas de licenciement abusif le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

65. En considération de l’âge de la salariée (31 ans), de son ancienneté (moins de deux ans), de son aptitude à retrouver du travail, de sa rémunération et des éléments produits, le préjudice subi par Mme [S] sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 5000 euros.

66. La prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [S] étant considérée comme justifiée, la demande reconventionnelle de remboursement du préavis non exécuté est rejetée.

Sur la fixation des créances :

67. En raison de la liquidation judiciaire de la société clôturée pour insuffisance d’actifs, les créances du salarié seront inscrites au passif.

Sur les mesures accessoires :

68. Le présent arrêt est opposable à l’UNEDIC, Délégation AGS de [Localité 1], assignée en intervention forcée, dans les limites de sa garantie légale telle que fixée par les articles L3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail.

69. Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

70. La SARL [2] représentée par la SELARL [E] [U], mandataire ad hoc, supportera les dépens d’appel et sera tenue de verser à Mme [S] la somme de 1200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel. La SARL [2] représentée par la SELARL [E] [U], mandataire ad hoc, est déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour ;

CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité sur le fondement de l’article 1231-6 du code civil ;

Y AJOUTANT ;

FIXE au passif de la SARL [2], représentée par la SELARL [E] [U], mandataire ad hoc, les créances de Mme [X] [S] aux sommes suivantes :

—  107 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1231-6 du code civil ;

—  1200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel ;

REJETTE la demande de paiement d’indemnités kilométriques ;

DIT le présent arrêt opposable à l’UNEDIC délégation [7] [6] de [Localité 1] dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail ;

LAISSE les dépens d’appel à la charge de la SARL [2], représentée par la SELARL [E] [U], mandataire ad hoc ;

DEBOUTE la SARL [2] représentée par la SELARL [E] [U], mandataire ad hoc, de sa demande au titre des frais irrépétibles d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT