COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 15 JANVIER 2026

N° 2026/

PA/KV

Rôle N° RG 22/06522 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJK4X

[I] [Y]

C/

S.C.P. [6]

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 10] E

Copie exécutoire délivrée

le : 15/01/26

à :

— M^e Fabio FERRANTELLI, avocat au barreau de NICE

— M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 11 Avril 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 20/00027.

APPELANT

Monsieur [I] [Y], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Fabio FERRANTELLI, avocat au barreau de NICE

INTIMEES

S.C.P. [6], prise en la personne de Me [S] [P] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [3] (22/07/2022 : Signification de la DA et des ccls remise à personne morale), demeurant [Adresse 1]

défaillante

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 10], demeurant [Adresse 9]

représentée par M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Novembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Janvier 2026.

ARRÊT

réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Janvier 2026.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur [I] [Y] ( le salarié) a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée le 1er octobre 2013 en qualité de chauffeur routier au coefficient 118 M, Groupe 3 Bis, de la convention collective nationale des Transports routiers et activités annexes qui régissait les relation de travail, par la société [3], qui avait pour activité le transport routiers de fret interurbains et employait habituellement moins de 11 salariés. Le salarié effectuait notamment des horaires de nuit sur des lignes de fret ([Localité 11]-[Localité 4]-[Localité 13]).

Monsieur [Y] a suivi une formation [8] du 3 septembre 2019 au 23 novembre 2019.

Exposant essentiellement que son employeur a cessé de lui fournir du travail à compter du 4 janvier 2020 à son retour de formation et qu’il n’a pas été rempli de ses droits, le salarié, par requête du 16 janvier 2020, a saisi le conseil de prud’hommes de Nice aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et pour obtenir la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes tant au titre de l’exécution que de la rupture de son contrat.

La société a été placée en redressement judiciaire le 5 mars 2020, puis en liquidation Judiciaire le 18 novembre 2020, la SCP [6] en la personne de Me [S] [P] étant désignée en qualité de liquidateur.

Convoqué à un entretien préalable le 18 novembre 2020, par le mandataire liquidateur, Monsieur [Y], par courrier du 27 novembre 2020, a été licencié pour motif économique par la SCP [6].

Par jugement du 11 avril 2022, le Conseil de Prud’hommes de Nice a :

'Débouté Monsieur [I] [Y] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, congés payés afférents, repos compensateur et indemnité pour travail dissimulé.

Débouté M.[Y] de ses demandes au titre des indemnités pour violation de

l’obligation de sécurité, pour non-respect de la durée du travail, pour exécution déloyale du

contrat de travail.

Débouté M.[Y] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

aux torts de l’employeur.

Dit et jugé le licenciement pour motif économique fondé.

Débouté M.[Y] de sa demande au titre de l’indemnité pour licenciement sans

cause réelle et sérieuse.

Fixé la créance de Monsieur [I] [Y] au passif de la procédure collective de la

S.A.S. [3] entre les mains de la SCP [6] aux sommes suivantes au titre du

licenciement économique :

-4017,81 € au titre de l’indemnité de licenciement

-4823,56 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents.

Dit le jugement opposable au CGEA-AGS dans la limite de ses garanties.

Débouté la SCP [6] de sa demande reconventionnelle.

Dit que les dépens de l’instance seront portés au passif de la procédure collective de la société S.A.S. [3] .'

Par déclaration notifiée par RPVA le 4 mai 2022, M. [I] [Y] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de formes et délais non contestés.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 9 octobre 2025.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 20 juillet 2022, [I] [Y] demande de:

Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions déférées et statuant à nouveau :

Vu les articles du code du travail et du code du transport précités,

Vu la CCN Transports routiers et activités annexes,

Sur le rappel de salaires et les manquements de l’employeur

Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [3] les créances suivantes :

-521,66 € de rappel d’heures de nuit,

-52,16 € de congés payés afférents,

-30.735,14 € de rappel d’heures supplémentaires,

-3.073,51 € de congés payés sur rappel de salaire,

-2.856,00 € de repos compensateur pour heures supplémentaires,

-285.60 € de congés payés afférents,

-20.340,00 € d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

-3.000,00 € pour violation de l’obligation de sécurité,

-5.000,00 € pour non respect de la durée du travail,

-3.000,00 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale,

-20.532,33 € de rappel de salaires du 1er janvier au 27 novembre 2020,

-2 053,23 € de congés payés afférents,

Sur la résiliation du contrat de travail:

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

Dire et juger que la résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixer la date de rupture du contrat de travail au jour de l’envoi de la lettre de licenciement, soit le 27 novembre 2020,

Condamner et fixer au passif de la SAS [3] les sommes suivantes :

—  4.476 € d’indemnité de licenciement,

—  6.780 € d’indemnité de préavis,

—  678 € de congés payés sur préavis,

—  27.120.00 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonner la délivrance du certificat de travail, attestation pôle emploi et solde de tout compte outre la rectification des bulletins de salaires, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la décision à venir.

Ordonner la capitalisation des intérêts de retard,

Condamner au paiement de la somme de 3500€ sur le fondement de l’article 700 du CPC.

Il soutient essentiellement que:

— la prime de nuit conventionnelle (20% du taux horaire) aurait dû être calculée sur la base du coefficient 150M (prévu par l’accord du 14 novembre 2001 pour les heures entre 21h et 6h) et non sur le coefficient 118M appliqué par l’employeur.

— sur le taux horaire : L’assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires doit intégrer les primes liées au travail de nuit conformément à la jurisprudence, ce que l’employeur n’a pas fait.

— sur le volume d’heures : Les lettres de voiture produites ne comptabilisent que les temps de conduite, excluant les temps de chargement/déchargement (estimés à 2h/jour) et de mise à disposition.

— l’employeur a cessé de lui fournir du travail à compter du 4 janvier 2020 sans justification. Il s’est tenu à disposition, s’est présenté au dépôt (attestations de témoins), mais aucun camion ne lui a été affecté. C’est à l’employeur de prouver qu’il n’était pas à sa disposition,

— l’employeur a intentionnellement dissimulé une partie de son activité en ne comptabilisant pas l’intégralité des heures de travail effectuées,

— le non-paiement répété des heures supplémentaires et l’absence de fourniture de travail et de salaire pendant près d’un an constituent des manquements graves justifiant la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur.

— les indemnités de licenciement et de préavis doivent être recalculées sur la base d’un salaire moyen intégrant les heures supplémentaires dues.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 10/10/2022, L’UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 10], intimée, demande de':

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Débouté Monsieur [Y] de ses demandes au titre des heures supplémentaires,

congés payés afférents, repos compensateur et indemnité pour travail dissimulé ;

Débouté Monsieur [Y] de ses demandes au titre des indemnités pour violation

de l’obligation de sécurité, pour non-respect de la durée du travail, pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Débouté Monsieur [Y] de sa demande de résiliation Judiciaire de son contrat

de travail aux torts de l’employeur ;

Dit et jugé bien fondé le licenciement pour motif économique prononcé suite à la liquidation Judiciaire ;

Débouté Monsieur [Y] de sa demande au titre de l’indemnité pour licenciement

sans cause réelle ni sérieuse ;

Confirmer le jugement en ce qu’il a fixé la créance de Monsieur [Y] aux sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 4 823.56 euros,

— indemnité de licenciement d’un montant de 4 017.81 euros ;

Subsidiairement et si la Cour infirme la décision et fait droit à la demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur :

Fixer la date de la résiliation judiciaire à la date d’envoi de la lettre de licenciement soit le 27 novembre 2020 ;

Vu l’Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 :

Vu les dispositions de l’article L 1235-3 du Code du travail :

Constater que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail prévoit une indemnisation égale comprise entre « 2 et 8 mois de salaire maximum » ;

Dire et juger que les indemnités prévues au barème de l’article L 1235-3 du code du travail s’imposent au juge prud’homal ;

Débouter le salarié de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et limiter l’indemnité à une somme égale à deux mois de salaire ;

En tout état de cause,

Dire et juger que la somme réclamée au titre de l’article 700 du CPC n’entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ;

Dire et juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances.

Dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire et si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles et ce conformément aux dispositions de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

Elle réplique que:

— la société a satisfait à ses obligations en matière de paiement d’heures de nuit,

— le salarié calcule ses heures de travail sur l’amplitude globale sans déduire les temps de coupure (3 heures selon les plannings).

— les lettres de voiture de 2019 montrent des temps de travail effectifs (ex: 179h29 en janvier) proches de ceux payés (174h25), rendant la réclamation de 84 heures supplémentaires pour ce mois incohérente,

— le salarié ne rapporte pas la preuve d’heures effectuées à la demande de l’employeur,

— le salarié ne s’est pas manifesté pendant 11 mois, et n’est pas crédible pour quelqu’un se tenant prétendument à disposition. Surtout, il a travaillé pour d’autres sociétés ([12], [5], [7]) durant cette période, preuve qu’il n’était pas à la disposition de la société [3],

— l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé. L’employeur a payé des heures supplémentaires et respecté ses obligations déclaratives ; un simple désaccord sur le nombre d’heures ne constitue pas une dissimulation,

— la saisine du Conseil seulement 9 jours après le prétendu arrêt de fourniture de travail démontre une volonté de rompre le contrat sans lien avec un manquement grave.

— le salarié ne prouve pas de préjudice distinct pour l’exécution déloyale du contrat,

— subsidiairement, si la résiliation est prononcée, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être limitée au plancher (2 mois) faute de preuve d’un préjudice supérieur.

La SCP [6] prise en la personne de Maître [S] [P], n’a pas constitué avocat.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et en application de l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures de l’appelante et de l’intimée.

MOTIVATION .

I) Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail:

A) sur la demande de rappel de salaires heures de nuit et de congés payés afférents

L’article 3.1. de l’accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit prévoit:

'Compensation pécuniaire

Les personnels ouvriers, employés et techniciens/ agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement bénéficient, pour tout travail effectif au cours de la période nocturne (telle que définie à l’article 1er ci-dessus) et conformément aux instructions de leur employeur, d’une prime horaire qui s’ajoute à leur rémunération effective.

Cette prime horaire est égale à 20 % du taux horaire conventionnel à l’embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence pour l’ensemble des personnels concernés et quel que soit le secteur d’activité. (1)

En cas d’heures supplémentaires, la prime horaire visée ci-dessus doit être prise en compte dans l’assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires.'

Selon l’article 1 du même accord, la période nocturne est la période comprise entre 21 heures et 6 heures.

Il n’est pas contesté que M. [Y] a été amené à travailler de nuit au sens des dispositions précitées, ainsi que mentionné sur ses bulletins de salaire versés au débat.

L’employeur devait donc, conformément au terme de l’accord, appliquer une majoration de 20% au taux de 150 M et non 118 M comme il l’a fait.

Il n’est pas contesté que le taux horaires pour le coefficient 150M a évolué comme suit :

Pour 2017 : 10,2612 € soit X 20% = 2,05224

Janvier à mars 2018 : 10,4624 € soit X 20% = 2,09248

A partir d’avril 2018 : 10,6184 € soit X 20% = 2,12368

A compter de juin 2019 : 10,8056 € soit X 20% = 2,16112.

Le calcul du reliquat de la prime de nuit s’établit comme suit:

heures de nuit mensuelles x (Taux horaire de base 150M x 20%) = Prime de nuit mensuelle due – prime de nuit déjà versée.

Dès lors, en fonction des bulletins de paie mentionnant les heures de nuit, le coefficient et la majoration appliqués par la société, le salarié est fondé, sur la base de ses calculs auxquels la cour se réfère ( pages 6 et 7) à réclamer la somme de 521,66 € (86,16 + 193+ 242,50) au demeurant non sérieusement contesté dans son quantum.

B) sur les demandes au titre des heures supplémentaires

1) sur le calcul de la majoration pour heures supplémentaires

Les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l’activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires ; tel est le cas d’une majoration du salaire pour travail le dimanche, les jours fériés, ou de nuit.

Cette disposition est d’ailleurs prévue par l’article 3.1. de l’accord du 14 novembre 2001 susvisé.

Comme l’explique l’appelant, le calcul de la majoration des heures supplémentaires, en y intégrant la prime de nuit, s’établit selon la formule suivante:

Taux horaire majoré = (Prime de nuit mensuelle/151,67) + taux horaire de base non majoré.

En conséquence, en fonction des calculs non utilement contestés du salarié, auxquels la cour se réfère ( pages 8 et 9), le taux horaire qui sert de base au calcul des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires ci-après, ressort à celui mentionné par l’appelant dans ses écrits.

2) sur les heures supplémentaires impayées

Aux termes de l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires et de l’absence d’opposition de celui-ci à la réalisation de ces heures.

Les conducteurs routiers du transport routier de marchandises sont soumis à un régime d’équivalence dit 'temps de service’ permettant de tenir compte des périodes de moindre activité. Ce temps de service correspond à une durée équivalente à la durée légale du travail, fixée par le code du travail à 35 heures par semaine. Les heures supplémentaires sont celles réalisées au-delà de la durée équivalente à la durée légale du travail et ne peuvent être accomplies que dans la limite des durées maximales de temps de service.

L’article D.3312-45 du code des transports dans sa version en vigueur depuis le 01 janvier 2017 énonce que la durée de travail, dénommée temps de service, correspondant à la durée légale du travail ou réputée équivalente à celle-ci en application de l’article L. 3121-13 du code du travail, est fixée à:

1° Quarante-trois heures par semaine, soit cinq cent cinquante-neuf heures par trimestre dans les conditions prévues par le deuxième alinéa de l’article D. 3312-41, pour les personnels roulants « grands routiers » ou « longue distance » ;

2° Trente-neuf heures par semaine, soit cinq cent sept heures par trimestre dans les conditions prévues par le deuxième alinéa de l’article D. 3312-41, pour les autres personnels roulants, à l’exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds ;

3° Trente-cinq heures par semaine, soit quatre cent cinquante-cinq heures par trimestre dans les conditions prévues par le deuxième alinéa de l’article D. 3312-41, pour les conducteurs de messagerie et les convoyeurs de fonds.

L’article R. 3312-47 du code du travail, prévoit que:

Est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants, toute heure de temps de service assurée au-delà des durées mentionnées à l’article D. 3312-45, soit pour les conducteurs autres que grands routiers, catégorie à laquelle appartenait M. [Y], les heures effectuées au delà de 41 heures par semaine soit 507 heures par trimestre.

Les heures supplémentaires pour les salariés roulants, sont celles accomplies en application des dispositions précitées et elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent.

Selon l’article R. 3312-56 du code des transports, l’ensemble des heures correspondant à la durée du travail, ou temps de service, par les personnels de conduite mentionnés à l’article R. 3312-55 est décompté selon les modalités suivantes :

1º Quotidiennement, par leur enregistrement par les moyens mentionnés à l’article R. 3312-55;

2º Dans le cadre de la semaine, par leur récapitulation hebdomadaire ;

3º Dans le cadre du mois, par leur récapitulation mensuelle ;

4º Dans le cadre du trimestre, par leur récapitulation trimestrielle ;

5º Dans le cadre du quadrimestre, si le quadrimestre a été retenu comme période de référence par convention ou accord collectif étendu ou convention ou accord d’entreprise ou d’établissement, par leur récapitulation par quadrimestre.

Selon l’article R. 3312-57 du code des transports, le décompte quotidien, hebdomadaire, mensuel, trimestriel et, le cas échéant, par quadrimestre des heures de service réalisées doit distinguer, pour une connaissance effective de l’activité de chaque salarié concerné, la durée du temps de service consacré à la conduite et la durée du temps de service autre que la conduite.

La durée du temps de service est contrôlée, dans l’établissement d’attache du conducteur, au moyen du décompte quotidien, hebdomadaire, mensuel, trimestriel et, le cas échéant, par quadrimestre, prévu à l’article R. 3312-56.

Selon l’accord du 23 avril 2002 dont l’application au litige n’est pas contestée:

'2.2. Autres personnels roulants

2.2.1. Rémunération des heures en cas de décompte du temps de service sur la semaine :

— les heures de temps de service effectuées à compter de la 36e heure et jusqu’à la 43e heure hebdomadaire incluse sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 25 % ;

— les heures de temps de service effectuées à compter de la 44e heure hebdomadaire sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 50 %.

2.2.2. Rémunération des heures en cas de décompte du temps de service sur le mois :

— les heures de temps de service effectuées à compter de la 153e heure et jusqu’à la 186e heure mensuelle incluse sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 25 % ;

— les heures de temps de service effectuées à compter de la 187e heure mensuelle sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 50 %.'

Il résulte du contrat de travail de M. [Y] que celui-ci était rémunéré sur la base de 39 heures de travail, soit 169 heures par mois ( 151,67 + 17,33) dont 4 heures supplémentaires majorées de 25% pour les heures effectuées de la 36ème à la 39ème heure.

Monsieur [Y] fait valoir en substance qu’à l’époque des faits il était affecté à la ligne [Localité 11]- [Localité 4]- [Localité 13], ce qui n’est pas utilement contredit.

Monsieur [Y] rappelle en substance sans être contredit que sont assimilés à du temps de travail effectif non seulement les temps de conduite mais aussi les temps dédiés notamment à l’attente, aux chargements/déchargements, durant lesquels le conducteur ne peut être considéré comme en pause pouvant vaquer à ses occupations.

L’AGS n’en disconvient pas puisqu’elle fait valoir que l’accord du 18 avril 2002, dont l’application au litige n’est pas discutée, précise que le temps de travail effectif comprend : -les temps de conduite,

— les temps de travaux annexes (nettoyage, plein d’essence, chargement et déchargement),

— les temps de mise à disposition : temps où le personnel de conduite peut être amené à

reprendre le travail ou doit rester proche du véhicule.

S’agissant des temps de conduite, le salarié fait valoir qu’il n’a pas été rémunéré de l’intégralité de ses temps de conduite, tels que ressortant de l’analyse des lettres de voiture qu’il produit uniquement pour l’année 2019 .

Il prend pour exemple détaillé les mois de mars et janvier 2019, dont ressort notamment qu’en janvier 2019, il a effectué 192 h12 de temps de conduite dont le 29 janvier qui n’est pas intégré puisque incomplet, alors que 174h 25 lui ont été réglées.

Il en déduit qu’il ne pouvait effectuer 8 heures de travail effectif par jour, contrairement à ce qu’indique l’employeur, puisque son seul temps de conduite était déjà supérieur à 8 heures.

A ce temps de conduite non intégralement rémunéré, la salarié ajoute les temps de chargement et déchargement, non mentionnés sur les lettres de voiture.

A cet égard, il fait état de l’attestation de Monsieur [E] dont ressort que ne sont pas repris dans les lettres de voiture les temps de chargement suivants:

-30 minutes avant le départ prévue à [Localité 11] afin de charger et vérifier les véhicules ;

-30 minutes à nouveau sur [Localité 4] pour le chargement ;

-15 minutes de déchargement à [Localité 13]

-30 minutes à nouveau de chargement pour le retour ;

-15 minutes encore pour le déchargement à l’arrivée à [Localité 11].

Si cette pièce n’est pas visée dans le bordereau de communication de pièces, sa production n’est pas contestée en défense.

A ce temps de travail, le salarié ajoute encore le temps durant lequel il restait joignable et patientait, durant lequel il soutient qu’il ne pouvait vaquer à ses occupations.

Les lettres de voiture ne contiennent qu’un horaire d’arrivée et de départ pour le chargement et un horaire d’arrivée et de départ pour le déchargement elles ne permettent pas, en soi, de distinguer entre le temps de conduite, le temps de travail, le temps de disponibilité et le temps de repos, ainsi que le permet le chronotachygraphe.

Enfin, pour l’année 2019, le salarié produit pour chaque mois un tableau récapitulatif des heures de travail revendiquées.

La cour considère que pour l’année 2019 le salarié produit des éléments suffisamment précis permettant ainsi à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En revanche, le seul récapitulatif des heures supplémentaires effectuées pour les années 2017 et 2018 ne constitue pas un élément suffisamment précis à lui seul en ce qu’il ne permet pas à l’employeur, même si celui-ci est tenu de contrôler le temps de travail du salarié, de répondre en fournissant ses propres éléments faute de connaître sur quels éléments s’est basé le salarié pour faire ses calculs et donc de raisonner utilement. Les demandes au titre des années 2017 et 2018 sont d’ores et déjà en voie de rejet.

Pour l’année 2019, l’employeur ne peut se contenter de critiquer les éléments fournis par le salariée, en soulignant les prétendues incohérences ou contradictions entre ceux-ci, ou encore le caractère invraisemblable du nombre d’heures revendiquées, sauf à faire reposer sur M. [Y] la charge exclusive de la preuve des heures supplémentaires, étant appelé en outre que la règle selon laquelle 'nul ne peut se faire de preuve à soi même’ n’est pas applicable en la matière.

Les AGS soutiennent que les temps de mise à disposition ne doivent pas être confondus avec les temps de coupure durant lesquels le salarié n’est plus à la disposition de son employeur.

Elles produisent le planning de Monsieur [Y] au jour de son embauche pour la tournée [Localité 11]/[Localité 13]/ [Localité 11], ce planning mentionnant les heures de prise et de fin de service, les temps de coupure (3 heures) , ainsi que le nombre d’heures effectuées (8 heures).

Pour autant, ce planning du mois d’octobre 2013, alors que le salarié effectuait la tournée [Localité 11]- [Localité 4]- [Localité 13] en 2019, n’est pas de nature à établir la réalité des heures de travail du salarié pour l’année 2019, faute en outre de pouvoir être extrapolé à cette dernière année.

Dès lors, il est fait droit à la demande de rappels de salaires pour heures supplémentaires pour l’année 2019, soit en fonction du calcul du taux horaire majoré, en y intégrant la prime pour travail de nuit, la somme de 8 372.13€ brute, outre celle de 837,21€ pour l’indemnité de congés payés y afférente et le jugement déféré est infirmé de ce chef.

3) sur le repos compensateur pour heures supplémentaires et congés payés afférents,

L’article R 3312-48 du code des transports dispose que 'les heures supplémentaires ouvrent droit à une compensation obligatoire en repos trimestrielle dont la durée est égale à :

1° Une journée à partir de la quarante-et-unième heure et jusqu’à la soixante-dix- neuvième heure supplémentaire par trimestre ;

2° Une journée et demie à partir de la quatre-vingtième heure et jusqu’à la cent-huitième heure supplémentaire par trimestre ;

3° Deux journées et demie au-delà de la cent-huitième heure supplémentaire par trimestre.

Cette compensation obligatoire en repos doit être prise dans un délai maximum de trois mois suivant l’ouverture du droit. Une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut fixer un délai supérieur, dans la limite de six mois.'

Le salarié qui, du fait de son employeur, n’a pas été en mesure de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents (Cass. soc., 1er mars 2023, pourvoi n n° 21-12.068 ; Cass soc., 1 mars 2023, n° 21-12.068, B).

Aucune heure supplémentaire non rémunérée n’ayant été retenue par la cour pour les années 2017 et 2018, la demande de repos compensateur du salarié à ce titre est en voie de rejet.

Le repos compensateur dû au salarié se détermine comme suit pour l’année 2019:

trimestre 2019

détail des heures revendiquées

récapitulatif

dépassement du seuil de 507 heures

1er Trimestre (Jan-Fév-Mar)

246,32 + 226,70 + 185,74

658,76

151,76 h

2ème Trimestre (Avr-Mai-Juin)

232 + 238,5 + 239

709,5

202,5h

3ème trimestre

239 + 231 + 220,26

620,26

113,26

Pour l’année 2019, M. [Y] est donc fondé à solliciter une somme correspondant à 7,5 jours de repos compensateurs qu’il n’a pu prendre. Cependant, il ressort des bulletins de paie de l’année 2019 qu’il a bénéficié chaque mois d’heures de repos compensateurs.

La créance de M. [Y] au titre d’un reliquat de jours de repos compensateurs sera donc fixée à la somme de 779€ outre les congés payés y afférents pour 77,9€, mais ce en deniers et quittances.

C) sur les demandes au titre du dépassement de la durée du travail

Monsieur [Y] soutient avoir incontestablement effectué de nombreuses heures supplémentaires alors même qu’aucun repos compensateur ne lui était accordé en contrepartie, l’amenant à travailler au-delà de la durée maximale de travail quotidienne limitée à 10H compte tenu de son statut de travailleur de nuit.

Il soutient avoir subi un préjudice important puisqu’il a besoin d’un temps de récupération plus important en journée réduisant ainsi le temps passé avec sa famille.

L’article L. 3312-1 du Code des transports dispose: .

'Lorsqu’un salarié appartenant au personnel roulant d’une entreprise de transport routier, à l’exception des entreprises de transport sanitaire, est un travailleur de nuit au sens des articles L. 3122-5, L. 3122-16 et L. 3122-23 du code du travail et sans préjudice de la période définie à l’article L. 1321-7 ou lorsqu’il accomplit, sur une période de vingt-quatre heures, une partie de son travail dans l’intervalle compris entre 24 heures et 5 heures, sa durée quotidienne du travail ne peut excéder dix heures.

Il ne peut être dérogé à ces dispositions qu’en cas de circonstances exceptionnelles, dans des conditions et selon des modalités fixées par voie réglementaire, après consultation des organisations syndicales représentatives au plan national des employeurs et des salariés du secteur.'

Il est constant que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

Il a été vu ci-avant que M. [Y] a accompli régulièrement des heures supplémentaires. Il n’est pas discuté que M. [Y] avait la qualité de travailleur de nuit au sens du code des transports. Il n’est pas apporté la preuve par l’employeur que la durée maximale du travail prévue par l’article précité a été respectée. Il ressort cependant des bulletins de paie que le salarié a bénéficié de repos compensateurs contrairement à ce qu’il allègue.

N’étant pas discuté par les AGS que M. [Y] avait une vie de famille, il est ainsi établi, de ce seul fait, que le dépassement de son temps de travail a privé le salarié d’une partie de son droit à une vie familiale, ce qui justifie de lui allouer, en réparation de ce préjudice, une somme de 500€.

Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef.

D) Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l’article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l’existence, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité obligatoire et, d’autre part, d’un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.

En l’espèce, l’élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d’heures supplémentaires effectivement réalisées est établi.

Cependant, il résulte de ce qui précède que les temps d’attente de chargement et déchargement n’étaient pas considérés comme un temps de travail effectif par l’employeur et que c’est à la suite de cette erreur d’analyse qu’il a choisi de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui résultant de la lecture de la carte de conducteur du salarié. Cette différence d’appréciation au sujet de la nature des temps d’attente ne permet pas de caractériser l’intention dissimulatrice de l’employeur.

Le jugement querellé est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [Y] de cette demande.

E) sur le rappel de salaire à compter de janvier 2020

Il appartient à l’employeur de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition et de

payer la rémunération afférente.

Il est de principe constant qu’il appartient à l’employeur qui s’oppose au paiement de la rémunération de démontrer que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou ne s’est pas tenu à sa disposition. (Cass. soc., 13 octobre 2021 n° 20-18903).

M. [Y] fait valoir qu’à son retour de formation, il se tenait à la disposition de son employeur, mais celui-ci a cessé de lui fournir du travail à compter de janvier 2020.

Il produit le mail de son employeur du 7 janvier 2020, qui indique que 'le départ de ce soir ne se faisant pas, veuillez ne pas partir, nous vous tiendront informé'.

Aucune lettre de voiture n’est versée au débat postérieurement à janvier 2020.

Il est constant qu’aucun travail n’a été fourni à M. [Y] passé janvier 2020.

L’appelant produit en outre un certain nombre d’écrits émanant d’anciens salariés de l’entreprise, ce qui n’est pas contesté et dont la teneur n’est pas non plus contestée dont la substance est reproduite sans dénaturation dans ses écrits:

Monsieur [N] indique avoir rencontré tout au long de l’année 2020 vu Monsieur

[Y] aux heures habituelles 18H40 ou 19H30 .

Monsieur [G] atteste quant à lui que durant l’année 2020, Monsieur [Y] s’est présenté à son poste sans qu’aucun véhicule ne lui soit affecté;

Monsieur [K] confirme l’avoir vu courant 2020 ;

Monsieur [Z] précise que Monsieur [Y] s’est présenté à ses horaires de prises de service entre janvier 2020 et Novembre 2020 ;

Monsieur [V] indique que Monsieur [Y] s’est présenté à son poste de

2013 à fin 2020.

Les AGS soutiennent que l’appelant ne justifie pas être resté à disposition de son employeur pendant la période réclamée et qu’il a d’ailleurs travaillé pour d’autres sociétés pendant cette période (RAS 530 ' BEST INTERIM ' [7]). Mais elles ne produisent aucune pièce en ce sens, justifiant que le salarié aurait intégré ces sociétés avant novembre 2020 date de son licenciement économique.

La cour retient en conséquence que M. [Y], faute de preuve du contraire, après janvier 2020 et jusqu’en novembre 2020, est effectivement resté à disposition de son employeur, qui était donc tenu de lui fournir un travail et de le rémunérer.

Le salarié est donc fondé à réclamer un rappel de salaire selon ses calculs non contestés, correspondant à la somme non contestée dans son quantum de 20.532,33 €, outre les congés payés y afférents pour 2.053,23€.

F) sur le manquement à l’obligation de sécurité

Aux termes de l’article L.4121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable : 'L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.'

L’article L. 4121-2 du même code précise que l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Il ressort de l’article L.4121-1 du code du travail que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, qui est de moyen renforcée et non plus de résultat, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

En l’espèce, si l’employeur a manqué à son obligation de sécurité du fait des dépassements de la durée maximale du travail, le salarié ne démontre aucun préjudice distinct de celui déjà réparé ci-avant à ce titre.

Sa demande de dommages intérêts est donc rejetée et le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Conformément aux dispositions de l’article L1222-1 du Code du travail « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

En application de ces dispositions, l’employeur est tenue d’exécuter loyalement le contrat de travail. Il revient au salarié qui sollicite des dommages intérêts à ce titre d’apporter la preuve d’une faute de l’employeur, de son préjudice et d’un lien de causalité entre les deux.

Il ne ressort pas du dossier que le fait de procéder au licenciement économique du salarié procède d’une exécution déloyale du contrat de travail par la société en liquidation et il n’est pas justifié que l’employeur a déclaré aux impôts des salaires non versés emportant ' des conséquences préjudiciables pour Monsieur [Y] de devoir payer de l’impôt sur des salaires non réglés’ la pièce retenues à la source versée au débat étant insuffisante à cet égard.

Si l’absence de fourniture d’un travail caractérise une exécution déloyale du contrat de travail, le salarié n’apporte aucune preuve d’un préjudice en résultant, le fait qu’il a été à découvert bancaire en juin 2020 comme cela ressort du courrier de sa banque étant insuffisant à cet égard. Aucun préjudice moral n’est davantage démontré.

La demande à ce titre est donc rejetée par voie de confirmation du jugement querellé.

II) Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

Lorsqu’un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée par les manquements ou agissements de l’employeur, constituant une faute d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Seul un manquement de l’employeur suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

En matière de résiliation judiciaire, les manquements de l’employeur s’apprécient à la date à laquelle le juge prend sa décision.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

La rupture du contrat de travail par résiliation judiciaire aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce la cour a retenu l’absence de paiement des heures supplémentaires, l’absence de fourniture d’un travail sur une longue durée. Ces manquements, à eux seuls, rendent impossibles la poursuite du contrat de travail et justifient de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à effet à la date du licenciement économique, soit le 27 novembre 2020, date de l’envoi de la lettre de licenciement qui manifeste la volonté de l’emloyeur de mettre fin au contrat.

1) les indemnités de rupture

a) l’indemnité conventionnelle de licenciement

Selon l’article 5 bis de la convention collective applicable, Dans le cas de rupture du contrat individuel de travail du fait de l’employeur entraînant le droit au délai-congé, l’employeur versera à l’ouvrier licencié une indemnité de congédiement calculée en fonction de l’ancienneté, dans les conditions suivantes :

b) Ouvrier justifiant d’au moins 3 années d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur : indemnité calculée à raison de 2/10 de mois par année de présence sur la base de la moyenne des salaires que l’intéressé a ou aurait perçus au cours des 3 derniers mois.

En application des dispositions de la convention collective applicable, M. [Y] qui comptait 7 années d’ancienneté à la date de la rupture du contrat est fondé à solliciter sur la base du salaire moyen des 3 derniers mois, après réintégration des heures supplémentaires retenues, la somme de 4476€.

b) l’indemnité compensatrice de préavis

Selon l’article 13 de la convention collective applicable sauf pendant la période d’essai, tout départ d’un employé de l’entreprise donne lieu, sauf faute grave, à un délai-congé dans les conditions suivantes :

— en cas de licenciement d’un employé comptant 2 ans et plus d’ancienneté, le délai-congé est de 2 mois.

M. [Y] qui comptait une ancienneté de 7 ans est donc fondé à solliciter la somme de 4 823.56€ correspondant au salaire qu’il aurait dû percevoir s’il avait effectué son préavis, outre les congés payés y afférents à hauteur de 482,35 €.

c) sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

En application de l’article L1235-3 du code du travail, M. [Y] dont l’ancienneté était de 7 ans et qui était employé dans une entreprise dont les effectifs étaient inférieurs à 11 salariés peut prétendre à une indemnité comprise entre 2 et 8 mois de salaire brut.

Compte tenu de l’âge de M. [Y] à la date de la rupture, 39 ans, de son ancienneté, en l’absence d’éléments sur sa situation ayant suivi son licenciement et de justificatifs de recherche d’emploi il lui sera alloué, par fixation au passif de la société, la somme de 10 170€ correspondant à 3 mois de salaire reconstitué.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur la délivrance des documents de rupture

Il y a lieu d’ordonner au liquidateur, tenu des obligations de l’employeur, la délivrance d’un certificat de travail, d’une attestation pôle emploi et solde de tout compte ainsi que d’un bulletin de salaire récapitulatif, conformes à la présente décision, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur les intérêts

Il est rappelé en tant que de besoin qu’en vertu de l’art. L. 622-28 du code de commerce:

' le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu’il ne s’agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus'.

Les intérêts sollicités ne rentrant pas dans l’un de ces cas, il n’y a pas lieu à capitalisation des intérêts.

Sur la garantie des AGS

Le CGEA-AGS est tenue à garantie dans les limites et conditions de celle-ci.

sur les mesures accessoires

Le jugement querellé est confirmé en ses dispositions sur les dépens et l’article 700.

Les dépens de l’instance d’appel seront portés au passif de la procédure collective de la société S.A.S. [3]

Il n’est pas inéquitable de laisser à l’appelant les frais irrépétibles par lui exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour:

Infirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’il déboute M. [Y] de ses demandes d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, pour violation de l’obligation de sécurité, pour exécution déloyale du contrat de travail et en ses dispositions sur les dépens et l’article 700,

Statuant à nouveau sur les points infirmés:

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [3] les créances suivantes:

-521,66 € de rappel d’heures de nuit,

-52,16 € de congés payés afférents,

—  8 372.13€ de rappel d’heures supplémentaires

—  837,21€ de congés payés sur rappel de salaire,

—  779€ au titre du reliquat de repos compensateur pour heures supplémentaires,

—  77,9€ de congés payés afférents, le tout en deniers et quittances,

-500 € pour non respect de la durée du travail,

-20.532,33 € de rappel de salaires du 1er janvier au 27 novembre 2020,

-2 053,23 € de congés payés afférents,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixe la date de rupture du contrat de travail au jour de l’envoi de la lettre de licenciement, soit le 27 novembre 2020,

Fixe au passif de la SAS [3] les sommes suivantes :

—  4.476 € d’indemnité de licenciement,

-4 823.56€ d’indemnité de préavis,

-482,35€ de congés payés sur préavis,

-10 170€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne au liquidateur la délivrance d’un certificat de travail, d’une attestation pôle emploi et solde de tout compte ainsi que d’un bulletin de salaire récapitulatif, conformes à la présente décision, sans qu’il y ait lieu à astreinte,

Y ajoutant:

Dit n’y avoir lieu à capitalisation des intérêts,

Dit que le CGEA-AGS est tenue à garantie dans les limites et conditions légales de celle-ci,

Dit que les dépens de l’instance d’appel seront portés au passif de la procédure collective de la société S.A.S. [3],

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT