COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 19 FEVRIER 2026

N°2026/ 35

RG 21/03571

N° Portalis DBVB-V-B7F-BHCSL

[N] [Q]

C/

[C] [J] [E]

Association AGS CGEA DE [Localité 1]

Copie exécutoire délivrée

le 19 février 2026 à :

— M^e Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Sandra JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

V145

— M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 24 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/01874.

APPELANT

Maître [N] [Q], Liquidateur judiciaire de la SAS [1], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Christine SOUCHE-MARTINEZ de la SCP MASSILIA SOCIAL CODE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur [C] [J] [E], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Sandra JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Association AGS CGEA DE [Localité 1], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 09 Décembre 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, et Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargés du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Février 2026.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Février 2026.

Signé par Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * * *

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société [1] représentée par M. [Z] [O] en qualité de directeur administratif et financier a établi un contrat de travail à durée indéterminée du 1 février 2017 à effet du 1 janvier 2017, avec M. [C] [E] , pour occuper le poste de directeur général. Sa rémunération était fixée à 6 695 euros bruts pour un forfait de 218 jours par an.

Suivant avenant du 9 décembre 2018 , la société représentée par son président M. [G] [E], il a été acté un changement de poste pour celui de directeur de site industriel avec maintien des autres clauses du contrat.

Cette société spécialisée dans la production de chips et de snacking entre dans le champ de la convention collective des industries agricoles et alimentaires.

Par jugement du 27 février 2019, la société a été placée par le tribunal de commerce de Marseille en redressement judiciaire. M. [Y] [X] a été désigné en qualité d’administrateur judiciaire et M. [N] [Q] en qualité de mandataire judiciaire.

M. [S] [P] était désigné en qualité de manager de transition.

Le 13 mars 2019, la procédure de redressement judiciaire a été étendue à l’EURL [2], filiale de la société [1] .

Le 16 mai 2019, le tribunal de commerce a ordonné la cession de la société [1] et de l’EURL [2] au profit de la société [3] , ainsi que le licenciement du personnel occupant les deux postes non repris , ceux du directeur administratif et financier et du directeur de site industriel.

Par lettre recommandée du 22 mai 2019, M. [E] était convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 29 mai suivant, puis licencié pour motif économique par M. [X] selon lettre recommandée du 4 juin 2019, l’administrateur judiciaire précisant que celle-ci était adressée sous réserve que la qualité de salarié ne soit pas contestée.

La société [1] a été placée en liquidation judiciaire suivant jugement du 7 août 2019, M. [N] [Q] a été désigné liquidateur .

N’ayant pas été destinataire des documents de fin de contrat et du paiement des indemnités de rupture et de congés payés, M. [E] a saisi par requête du 20 août 2019 le conseil de prud’hommes de Marseille.

Selon jugement du 24 février 2021, le conseil de prud’hommes dans sa formation de départage, a rendu la décision suivante :

« Dit que M. [E] [C] et la SAS [1] ont été liés par un contrat de travail à compter du 01/01/2017;

Fixe les créances de M. [E] [C] au passif de la procédure collective de la SAS [1] aux sommes suivantes :

—  16 834,18 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis ;

—  1 683,41 euros bruts de congés payés y afférents;

—  8 806,31 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés acquis pour l’année 2017-2018 ;

—  11 566,71 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés acquis pour l’année 201 8-2019;

—  15 000 euros au titre de l’indemnité contractuelle de licenciement ;

—  3 000 euros à titre de dommages et intérêt pour remise tardive des documents de fin de contrat;

Dit que ces créances bénéficient de la garantie de l’AGS ;

Rappelle que la garantie de l’AGS est subsidiaire et déclare la présente décision opposable à cet organisme dans la seule mesure d’insuffisance de disponibilités entre les mains du mandataire judiciaire ;

Précise que l’AGS ne garantit pas l’indemnité fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et qu’elle ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-17 et L 3253-19 et suivants du code du travail et qu’en fonction des plafonds de garantie applicables en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail ;

Dit que l’obligation du CGEA de faire l’avance du montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et/ou le commissaire à l’exécution du plan et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du code du travail ;

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective en date du 27/02/2019 a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que tous intérêts de retard et majorations ;

Fixe à 1.500 euros la créance de M. [E] [C] au passif de la procédure collective de la SAS [1] au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la SAS [1] ;

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la décision, excepté les dispositions qui sont de plein droit exécutoires par application de l’article R 1454-28 du code du travail, la moyenne des salaires étant de 8417,09 euros bruts ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires».

Le conseil du liquidateur de la société a interjeté appel par déclaration du 10 mars 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 9 juin 2021, M. [Q] ès qualité demande à la cour de :

« JOINDRE les deux appels formés par Maître [Q] ès qualité puis par le CGEA à l’endroit du jugement de départage du 24.02.2021 et enregistrés aux numéros RG 21/03571 et RG 21/04267 ;

CONFIRMER le jugement de départage du 24 février 2021 rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a débouté Monsieur [E] de sa demande d’indemnité au titre d’une procédure de licenciement irrégulière ;

REFORMER le jugement de départage du 24 février 2021 rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a :

— DIT que Monsieur [E] et la SAS [1] ont été liés par un contrat de travail à compter du 01.01.2017 ;

— FIXE au passif de la procédure collective les sommes suivantes :

—  16 834,18 € bruts au titre de l’indemnité de préavis

—  1 683,41 € bruts au titre des congés payés y afférents

—  8 806,31 € bruts au titre de l’indemnité de congés payés acquis pour l’année 2017-2018

—  11 566,71 € bruts au titre de l’indemnité de congés payés acquis pour l’année 2018-2019

—  15 000 € au titre de l’indemnité contractuelle de licenciement

—  3 000 € à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat

—  1 500 € au titre de l’article 700 du CPC

En conséquence et statuant à nouveau :

DIRE ET JUGER que Monsieur [E] était le mandataire social de la société [1], qu’il n’effectuait aucune fonction technique distincte de celles exercées comme directeur général et qu’il n’était soumis à aucun lien de subordination juridique avec la société [1],

DIRE ET JUGER que Monsieur [E] ne rapporte pas la preuve de l’exercice de fonctions en qualité de directeur de site industriel, ni de l’existence d’un lien de subordination juridique,

DIRE ET JUGER qu’il ne peut revendiquer aucune qualité de salarié, ni se prévaloir de législation du travail,

DEBOUTER Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, en l’absence de lien de subordination,

A titre subsidiaire, si la Cour de céans devait reconnaitre à Monsieur [E] la qualité de salarié et l’existence d’un lien de subordination :

REDUIRE à de plus justes proportions la créance au titre de l’indemnité contractuelle de rupture due à Monsieur [E],

LIMITER le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés pour la période 2017-2018 à la somme de 4 892,50 € et pour la période 2018-2019 à la somme de 9 599,99 € bruts,

CONDAMNER Monsieur [E] à la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens. »

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 9 septembre 2021, M. [E] demande à la cour de :

« CONFIRMER le jugement de première instance et en ce qu’il a :

— dit que M. [E] [C] et la société [1] ont été liés par un contrat de travail à compter du 1er janvier 2017.

— fixé les créances de M. [E] [C] au passif de la procédure collective de la SAS [1] aux sommes suivantes :

* 16. 834, 18 € bruts au titre d’indemnité de préavis

* 1.683,41 € bruts au titre de congés payés y afférents

* 8. 806,31 € bruts au titre de l’indemnité de congés payés acquis pour l’année 2017 – 2018

* 11 .566, 71 € bruts au titre de l’indemnité de congés payés acquis pour l’année 2018 – 2019

* 15. 000 € à titre de l’indemnité contractuelle de licenciement

— dit que ces créances bénéficient de la garantie de l’AGS

— Rappelé que la garantie de l’AGS est subsidiaire et déclaré la présente décision opposable à cet organisme dans la seule mesure d’insuffisance de disponibilité entre les mains du mandataire judiciaire

— précisé que l’AGS ne garantit pas l’indemnité fondée sur les dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et qu’elle devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L3253-6 et suivants du Code du Travail

— dit que l’obligation de CGEA de faire l’avance du montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponible entre ses mains pour procéder à leur paiement

— rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective date du 27 février 2019 a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que tous les intérêts de retard et majorations

— fixé à 1.500 € la créance de M. [E] [C] au passif de la procédure collective de la SAS [1] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— dit que les dépens seront employés en frais privilégiés à la procédure collective de la SAS [1] INFIRMER le jugement de première instance en ce qu’il a fixé à 3.000 € les dommages intérêts pour remise tardive de document de fin de contrat et en ce qu’il a débouté M. [E] de ses demandes de remises des documents de fin de contrat sous astreinte,

STATUANT A NOUVEAU,

FIXER au passif de la société [1] la somme de :

—  8 000 € à titre de dommages intérêts pour remise tardive de document de fin de contrat

ORDONNER que les documents de fins de contrat, l’attestation pole emploi, le solde de tout compte, le certificat de travail, soient remis sous astreinte de 500 € par jour de retard dans les 15 jours suivant le prononcé de I’arrêt à intervenir

DIT que ces créances bénéficient de la garantie de l’AGS

FIXER au passif de la Société [1] la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour la procédure d’appel, outre les entiers dépens distrait au profit de la Société [4].»

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 23 juin 2021, l’UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 1] demande à la cour de :

« A titre principal,

Réformer la décision attaquée en ce qu’elle a été déclarée opposable à l’AGS CGEA

Débouter Monsieur [E] [C] de sa demande d’opposabilité à l’AGS CGEA de la décision à intervenir, en l’absence de lien de subordination et de l’existence d’un statut de salarié,

A titre subsidiaire, et si le statut de salarié était reconnu à Monsieur [E] [C]

Réformer la décision attaquée en ce qu’elle a fixé au passif de la procédure collective :

—  8 806 € au titre des 19 jours de congés payés pour l’année 2017/2018

—  15.000 au titre de l’indemnité contractuelle de licenciement

—  3.000 euros de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat

Débouter Monsieur [E] [C] de ses demandes relatives :

— au titre des 19 jours de congés payés pour l’année 2017/2018

— au titre de l’indemnité contractuelle de licenciement

— au dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat

En tout état réduire dans de larges proportions la créance au titre de l’indemnité contractuelle de rupture. Débouter le requérant de sa demande au titre de la procédure irrégulière de licenciement.

En tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptibles d’être allouées au salarié,

Débouter Monsieur [E] [C] de l’ensemble de ses demandes formulées à l’encontre du CGEA en qualité de gestionnaire de l’AGS pour la demande relative à la condamnation aux frais d’huissier, la mise en 'uvre de la garantie du concluant ne pouvant être faite que pour les créances relatives à la rupture ou à l’exécution du contrat de travail. ( Art. L 3253-6 et 3253-8 du code du travail). Débouter Monsieur [E] [C] de l’ensemble de ses demandes formulées à l’encontre du CGEA pour la demande relative à la condamnation sous astreinte.

Déclarer inopposable à l’AGS ' CGEA la demande formulée par Monsieur [E] [C] au titre de l’article 700 du CPC.

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [E] [C] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail.

Juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts

Juger que les créances fixées seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

Dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du Code de Commerce. ».

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur l’existence d’un contrat de travail

M. [C] [E] dispose d’un contrat de travail à durée indéterminée avec la société [1] du 1 février 2017, pour occuper le poste de directeur général , puis de directeur de site industriel selon avenant du 9 décembre 2018.

En présence d’un contrat de travail apparent, c’est à celui qui le conteste de rapporter la preuve qu’il présente un caractère fictif.

Cependant lorsqu’il s’agit d’un mandataire social, la production d’un écrit ne suffit pas à créer une apparence de contrat de travail et il appartient à l’intéressé de rapporter la preuve du lien de subordination qu’il prétend avoir existé parallèlement à son mandat social (Cass. Soc 17 septembre 2008 n°07-43626).

L’existence d’un contrat de travail caractérisé par le lien de subordination dépend des conditions de fait dans lesquelles se réalise l’activité. En cas d’exercice d’un mandat social , un contrat de travail ne peut coexister que s’il porte sur des fonctions techniques distinctes .

Il appartient ainsi au juge de rechercher préalablement l’existence d’un mandat social au regard des faits qui lui sont soumis, à défaut c’est à celui qui prétend que le contrat de travail est fictif de le démontrer.

La relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

M. [Q] es qualité conteste l’existence d’un contrat de travail au titre de l’avenant signé, en soutenant que M. [C] [E], qui avait occupé, pendant près de deux ans, les fonctions de directeur général , n’exerçait pas des fonctions techniques distinctes du mandat social qui s’est poursuivi tout au long de la relation contractuelle et que l’avenant conclu peu de temps avant l’ouverture d’une procédure collective entraînant des licenciements pour motif économique, n’a vocation qu’à frauder la loi.

Il fait valoir que :

— l’avenant est signé entre M. [C] [E] et son père M. [G] [E];

— il est associé à égalité de la société [1] avec Mme [K] [E] en ce qu’il détient 146 999 parts sociales de la société [5], laquelle détient 100% du capital de la société [1] ;

— que l’avenant fixe une date d’effet au 1er janvier 2019, mais que la nouvelle fonction est régularisée sur les bulletins de paie seulement à compter de février 2019;

— l’avenant intervient concomitamment à la cessation des paiements par la société [1] ;

— M. [C] [E] a représenté la société [1] dans le cadre de la procédure collective devant le tribunal de commerce ;

— quelques semaines seulement après la signature de l’avenant, il y a eu deux changements successifs de dirigeants, M. [R] à compter du 17 janvier 2019 et M. [H] à compter du 22 février, soit seulement 5 jours avant le jugement prononçant le redressement judiciaire ;

— M. [C] [E] se présente comme directeur général de la société [1] , sur son profil Linkedin (pièce n°12) et sur la fiche de renseignement retourné aux AGS (pièce 13) ;

— il n’est pas justifié d’une révocation de son mandat social par le biais d’un procès-verbal d’assemblée générale ;

— il n’est produit aucun élément pour établir un emploi effectif à des fonctions techniques distinctes et un lien de subordination juridique ;

L’AGS soutient également que M. [C] [E] qui est directeur général de la société [1] depuis le 1er février 2017, et associé via la holding familiale [5], a signé un avenant pour des fonctions de directeur de site concomitamment à l’ouverture de la procédure collective de la société et qu’il se présentait fin février 2019 devant les juges du tribunal de commerce en tant que directeur .

M. [C] [E] fait valoir que le liquidateur et l’AGS sont défaillants dans la preuve de l’absence du lien de subordination pour lui refuser le bénéfice d’un contrat de travail et que les fonctions de directeur général, sont différentes de celles de gérant ou d’un mandat social.

Il expose :

— qu’il a bénéficié de tous les attributs de son contrat de travail lorsqu’il a été dispensé de venir travailler suite à la reprise de la société [1], selon des échanges de mails du 15 mai 2019, avec M. [P] et M. [X] et que ses salaires de février à avril 2019 lui ont été versés par les organes de la procédure collective.

— qu’il n’était pas le gérant de la SARL [1] devenue une SAS le 28 septembre 2018, et n’a aucun mandat dans cette société, outre que le fait d’être associé minoritaire de la holding ne permet pas de soutenir qu’il est associé de la société filiale, en précisant que la SARL [5] avait pour gérant son père M. [G] [E] puis sa soeur Mme [K] [E] à compter du 10 juillet 2017 et que les gérants de la société [2] ont été M. [G] [E] jusqu’au 10 janvier 2019 puis M. [U] [R] ;

— qu’il était au moment de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire en lien de subordination avec M. [U] [R] devenu président de la société [1] au 17 janvier 2019 ;

— qu’il n’avait jamais eu en qualité de directeur général d’autorisation bancaire ou de pouvoir de représentation de la société, en produisant l’attestation de M. [Z] [O], neveu du gérant ;

— que la signature de l’avenant s’explique par le projet de cession du capital de la société [1] le 12 décembre 2018, par la société holding à [6] , en le conservant comme salarié au poste de directeur du site industriel, d’où la nomination de M. [R] puis de M. [H] en qualité de président de la société, ces derniers n’ayant plus en charge les achats et la stratégie de restructuration en vue d’une meilleure efficacité opérationnelle ;

— que dans son attestation M. [G] [E] indique que durant sa gérance et sa présidence, il établissait tous les jours une réunion les matins et un reporting téléphonique entre 18 et 19h et que M. [C] [E] avait pour mission d’appliquer ses ordres et sa politique au sein de l’entreprise.

Un mandataire social est désigné par les associés et les modalités de nomination, d’exercice et de révocation sont prévues dans les statuts de la société.

L’existence d’un mandat se définit par le pouvoir de représentation, de direction et de gestion d’une société auprès des tiers et l’obligation de rendre des comptes aux associés ou actionnaires.

Une société à responsabilité limitée est représentée par un plusieurs gérants désignés par les associés.

Lors de la signature du contrat, M. [G] [E] était le seul gérant au sein de la SARL [1] détenue à 99,08% par la société [5] et à 0,2 % par celui-ci. Les statuts prévoient que la gérance peut sous sa responsabilité constituer des mandataires pour un ou plusieurs objets déterminés.

Les fonctions de M. [C] [E] directeur général sont précisées dans le contrat de travail ainsi:

— analyse de l’organisation actuelle et proposition de restructuration pour une meilleure efficacité opérationnelle,

— recherche de points d’amélioration sur l’outil industriel pour une meilleure performance et une diminution des coûts de fabrication et une amélioration de la productivité,

— recherche et proposition d’économies réalisables sur les postes de charges,

— reporting au gérant.

Selon les statuts de la société [5], M. [C] [E] est associé minoritaire de cette société holding, dont le capital est composé de la façon suivante :

-120 000 parts en pleine propriété et 26 999 parts en nue propriété pour M. [C] [E],

-120 000 parts en pleine propriété et 26 999 parts en nue propriété pour Mme [K] [E],

—  53 998 parts en usufruit et 2 parts en pleine propriété pour M. [G] [E].

Le gérant de cette société selon les publications au BODACC est M. [G] [E], puis sa soeur Mme [K] [E] depuis le 10 juillet 2017 et à nouveau leur père à compter du 27 février 2019.

Lors de la signature de l’avenant M. [G] [E] est président de la société [1] devenue alors une SAS et M. [C] [E] devient directeur de site industriel.

En réalité les fonctions sont restées identiques comme le souligne l’attestation de M. [G] [E] sous l’autorité de laquelle était placée M. [C] [E] avant et après le changement de statut de la société, celui-ci continuant à reporter et à rendre des comptes au dirigeant et à percevoir la même rémunération.

Le lien de subordination n’est pas exclu dans la sphère familiale et M. [C] [E] recevait des bulletins de salaire avec une rémunération préalablement fixée dans son contrat et soumise à cotisations sociales.

Le changement de présidence peu de temps avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire et résultant d’une cession des parts sociales détenue par la société [7] est sans signification sur les fonctions occupées au titre du contrat de travail établi auparavant par la société. Aucune évolution n’est relevée sous une présidence extérieure à la famille, y compris sous l’administration des organes de la procédure judiciaire.

M. [C] [E] sans être démenti sur ce point justifie par l’attestation de M. [Z] [O] qu’il ne disposait pas des signatures bancaires.

Il n’est pas non plus établi qu’il avait le pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers.

Lors de la procédure de redressement judiciaire ouverte à la demande d’un créancier, la société [1] est représentée par son dernier président M. [H]. La présence de M. [C] [E] aux côté de l’autre directeur et avec l’intervention volontaire de la société [5], n’est pas significative d’un acte de gestion.

Contrairement au mandat de gérant, le poste de directeur général de M. [C] [E] ne correspond pas à un statut juridique spécifique dans une SARL et désigne dans les faits un cadre supérieur de l’entreprise désigné par le gérant pour avoir une responsabilité opérationnelle sans pour autant avoir le pouvoir de prendre des décisions stratégiques au nom de la société.

Les fonctions fixées par son contrat de travail sont plus ciblées et opérationnelles que celles d’un gérant, à savoir la direction économique de l’entreprise alors que la gestion et financière était confiée à M. [Z] [O], ces deux directeurs étant sous la hiérarchie du gérant puis du président de la société qui prenait les décisions stratégiques concernant la société et sa holding.

Il n’est aucunement établi au travers les pièces du dossier, que l’assemblée des associés puis des actionnaires de la société ait confié un mandat de gérant ou d’administrateur à M. [C] [E], ou que celui-ci ait eu l’occasion de rendre des comptes au sein d’une assemblée générale.

Il résulte de la pièce n°14 transmise par le liquidateur que M. [C] [E] n’est pas non plus le gérant de la société filiale [2] à l’égard de laquelle la procédure collective a été étendue qui était M. [G] [E] puis M. [U] [R].

Par conséquent, M. [C] [E], associé minoritaire de la holding et qui avait tout au plus la qualité de cadre dirigeant de la société [1], ne détenait aucun mandat social pouvant remettre en cause son contrat de travail et il n’est rapporté aucune intervention susceptible de qualifier une gérance de fait.

A l’instar du premier juge, la cour retient que les organes de la procédure échouent à démontrer que M. [C] [E] n’était pas soumis à un lien de subordination à l’égard de l’employeur, en la personne du gérant puis du président de la société.

Dès lors, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a dit qu’un contrat de travail était établi entre M. [C] [E] et la société [1] à compter du 1er janvier 2017.

Sur la fixation de la créance

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Le salarié peut prétendre au titre de l’article 11 de la convention collective à un préavis de deux mois et un salaire mensuel moyen de 8 417,09 euros bruts que le salarié aurait continué à percevoir durant la période de préavis. Ce montant est admis par les parties, nonobstant une revalorisation qui apparaît sur le bulletin de salaire de février 2019 , le salaire ayant été ramené ensuite , à la demande de l’administrateur judiciaire, aux seules dispositions contractuelles fixant un salaire de base de 6 695 outre les primes.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement dans le montant fixé et non contesté au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents .

Sur l’indemnité contractuelle de licenciement

Le salarié sollicite le bénéfice de l’indemnité prévue au contrat de travail qui dispose :

« les parties conviennent expressément et d’un commun accord par le présent contrat qu’en cas de rupture, pour quelque cause que ce soit et à l’initiative de l’une ou l’autre des parties, y compris de toutes personnes physiques ou morales venant au droit de l’employeur, une indemnité contractuelle forfaitaire et définitive sera versée par l’employeur à Monsieur [C] [E], correspondant à une année de salaire Brut; Etant précisé que cette indemnité s’additionnera aux droits acquis par Monsieur [C] [E] tant au titre et en vertu du contrat que de la convention collective applicable .

La présente indemnité contractuelle de rupture ne serait en aucun cas être assimilée à une clause pénale et ne pourra en conséquence faire l’objet d’une quelconque interprétation ni réduction, y compris judiciairement.''.

En appel les parties ne remettent pas en cause la décision du conseil de prud’hommes qui a jugé que lorsque l’indemnité de licenciement est prévue par le contrat de travail, elle a le caractère d’une clause pénale et peut ainsi être réduite par le juge et qu’elle présente en l’espèce un caractère manifestement excessif.

Au moment de son licenciement le salarié avait 2 ans et 7 mois d’ancienneté et pouvait prétendre à une indemnité légale de licenciement de 5 436 euros.

Au regard de la nature du contrat de travail occupé par le salarié âgé de 47 ans au sein d’une entreprise familiale au moment de la rupture qui intervient en raison de la liquidation judiciaire de la société , la cour estime devoir réduire à de plus justes proportions l’indemnité contractuelle de licenciement à la somme de 10 000 euros.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Le salarié qui a droit à deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif , peut prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés calculée sur la base des dispositions de l’article L.3141-24 du code du travail qui dispose :

« I.-Le congé annuel prévu à l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L.3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II.-Toutefois, l’indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement. (…) . ».

Le salarié qui effectuait 218 jours de travail par an, soit 18,16 jours de travail par mois, sollicite une indemnisation sur la base de son salaire moyen brut de 8417,09 euros pour aboutir à un montant journalier de 463,49 euros et réclamer ainsi la somme de 8 806,31 euros pour les 19 jours restant sur la période de 2017/2018 et celle de11 568,71 euros pour les 24,96 jours sur la période en cours 2018/2019.

M. [Q] es qualité fait valoir que le salarié qui ne justifie pas du salaire perçu sur toute la période de référence peut prétendre à une indemnité, sur la base du salaire du mois de mai 2018 soit 6 695 euros pour la période 2017-2018 et sur la base d’un salaire de 10 000 euros pour la période 2018-2019 divisé par 26 jours ouvrables.

L’AGS soutient que le salarié ne justifie pas avoir été empêché de prendre ses congés concernant la période antérieure à l’année en cours.

Les congés payés donnent lieu à une indemnité compensatrice lorsque le contrat de travail prend fin avant que le salarié n’ait pu prendre l’ensemble des jours acquis. Il incombe en effet à l’employeur de s’assurer que le salarié est en mesure de prendre ses congés.

Il est établi par le dernier bulletin de salaire transmis que le salarié avait un solde de 19 jours restant sur les congés payés acquis pour l’année 2017-2018.

Ainsi, l’indemnité de congés payés doit être au moins égale au dixième des salaires perçus par le salarié au cours de la période de référence et ne peut pas être inférieure au salaire qu’aurait du percevoir le salarié.

Le contrat de travail prévoit un forfait de 218 jours qui correspond à une année complète de travail et qui est calculé sur la base d’un droit intégral à congés payés. Le salarié a cumule 2,5 jours ouvrables de congés par mois travaillé indépendamment du mode de calcul du temps de travail qui n’a pas d’incidence sur le calcul de ses droits à congés payés.

Le salarié, qui produit en pièce n°31 l’ensemble de ses bulletins de salaire sur la période de référence de juin 2017 à mai 2018, permet de déterminer les rémunérations et avantages afférents à des périodes travaillées pour un montant de 80 340 euros.

Par application des dispositions de l’article L.3141-25 les primes annuelles et exceptionnelles allouées globalement pour l’ensemble de l’année, y compris pendant la durée du congé , doivent être exclues du calcul de l’assiette de l’indemnité de congés payés.

M. [C] [E] peut prétendre sur la base de la règle du dixième plus favorable que la méthode du maintien du salaire, à une indemnité calculée sur le salaire mensuel de base de

6 695 euros / 30 X 19, soit à la somme de 5 088,20 euros pour la période 2017/2018.

Le salarié ne produit pas l’ensemble de ses bulletins de salaire sur la période de référence de juin 2018 à mai 2019, mais seulement ceux de février à mai 2019 en pièce n°3.

Dès lors le salaire de référence doit également être fixé sur la même base d’un salaire de 6 695 euros figurant sur le dernier bulletin de salaire du mois de mai 2019 puisque l’avantage en nature pour le véhicule n’a pas à être pris en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés , le salarié en jouissant sur l’ensemble de l’année.

Il sera toutefois tenu compte du bulletin de salaire de février 2019 mentionnant pour ce mois un salaire de base de 10 000 euros.

Ainsi sur la période de référence, le montant global des rémunérations s’établie à 83 645 euros, soit une indemnité plus favorable sur la règle du dixième à 6 959,26 euros pour un solde non contesté de 24,96 jours de congés payés pour l’année en cours.

Le jugement sera ainsi infirmé seulement dans les montants fixés au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

Sur les dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat

Le salarié sollicite sur ce chef que l’indemnité fixée par le premier juge à 3 000 euros soit portée en cause d’appel à la somme de 8 000 euros.

Il expose qu’aucune indemnité de chômage n’a pu lui être versée en faisant valoir un courrier de Pôle emploi du 7 février 2020 lui demandant l’attestation à l’occasion de sa demande d’inscription au chômage à la fin d’un CDD en qualité de responsable étude business développement, conclu avec la société [3] qui a repris le site [1].

Le salarié qui ne produit que le relevé de situation de chômage du mois d’août 2020 justifie néanmoins d’un préjudice dans le calcul de ses droits à l’assurance chômage en l’absence de délivrance de l’attestation des salaires par le mandataire judiciaire. Le montant fixé par le conseil de prud’hommes sera toutefois confirmé.

Il y a lieu également d’ordonner la remise par le mandataire liquidateur d’une attestation France travail , d’un certificat de travail et d’un solde de tout compte conformes à la présente décision , sans qu’il y ait lieu au prononcé d’une astreinte.

Sur la garantie de l’AGS

La créance bénéficie de la garantie légale de l’AGS dans les conditions prévues aux dispositions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail sur l’établissement d’un relevé des créances par le mandataire judiciaire.

Sur les frais et dépens

La société représentée par son liquidateur succombant au principal doit s’acquitter des dépens d’appel et être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’apparaît pas équitable de fixer une indemnisation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au regard de la situation de liquidation judiciaire de la société.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré, SAUF dans les montants fixés pour l’indemnité contractuelle de licenciement et l’indemnité compensatrice de congés payés ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

Fixe la créance de M. [C] [E] au passif de la liquidation judiciaire de la société [1] représentée par M. [N] [Q] es qualité de mandataire liquidateur, aux sommes suivantes :

—  5 088,20 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés pour la période 2017/2018,

—  6 959,26 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés pour la période 2018/2019,

—  10 000 euros bruts à titre d’indemnité contractuelle de licenciement,

Rappelle que l’UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 1] devra garantir, par application des dispositions de l’article L 3253-8 du code du travail, le paiement de la totalité des sommes fixées dans la limite du plafond applicable aux faits de la cause prévu aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles pour procéder au paiement ;

Ordonne la remise par le mandataire liquidateur d’une attestation France travail, d’un certificat de travail et d’un solde de tout compte conformes à la présente décision ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Dit n’y avoir lieu application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société [1] représentée par M. [N] [Q] es qualité de mandataire liquidateur aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT