ARRET

N°359

X

Z

C/

X

SELARL C D

MINISTERE PUBLIC

MEC/MTG

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 21 DECEMBRE 2017

N° RG 16/01042

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE SAINT-QUENTIN EN DATE DU 04 février 2016

ARRÊT DE LA CHAMBRE ÉCONOMIQUE DE LA COUR D’APPEL D’AMIENS EN DATE DU 20 OCTOBRE 2016

APRES COMMUNICATION DU DOSSIER ET AVIS DE LA DATE D’AUDIENCE AU MINISTERE PUBLIC

EN PRESENCE DU REPRESENTANT DE MONSIEUR LE PROCUREUR GENERAL

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTS

Madame G M-S X

[…]

[…]

Représentée par M^e Aurélie GUYOT, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 80 qui a indiqué avoir dégagé sa responsabilité par courrier RPVA en date du 27 juin 2017, postulant et ayant pour avocat M^e Eric CHARLERY, avocat au barreau de PARIS

Monsieur A Z

[…]

[…]

Représenté par M^e CARPENTIER substituant M^e Frédéric MANGEL de la SELARL MANGEL AVOCATS, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

ET :

INTIMEE

La SELARL C D, ès qualité de Mandataire liquidateur de la ' FERM ALU PVC DIFFUSION SARL'

[…]

[…]

Représentée par M^e SELOSSE -BOUVET substituant M^e H I, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 83, postulant et ayant pour avocat plaidant la SCP BEJIN CAMUS BELOT, avocats aux Barreaux de LAON et SAINT QUENTIN

DEBATS :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Juin 2017 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me E F et M^me J K-L, Conseillères, qui ont avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 23 novembre 2017.

Le délibéré de la décision initialement prévu le 23 novembre 2017 a été prorogé au 30 novembre 2017, puis au 21 décembre 2017.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du code de procédure civile.

GREFFIER:

M^me M-N O

MINISTERE PUBLIC : M. TAILHARDAT, Avocat Général

En présence de Monsieur P-Q R, Stagiaire au Parquet Général.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Ces magistrats ont rendu compte à la Cour composée de :

M^me M-Thérèse GILIBERT, Présidente de chambre,

M^me E F,Conseiller

M^me J K-L, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 21 Décembre 2017 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ; M^me M-Thérèse GILIBERT, Présidente a signé la minute avec M^me M-N O, Greffière.

DECISION

La société Ferm Alu Pvc Diffusion (« la société FERM ALU ») a fait l’objet d’un jugement de redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Saint-Quentin le 29 juillet 2013 lequel a été converti en liquidation judiciaire le 16 décembre 2013.

Elle a été dirigée de 2009 à mars 2012 par M. A Z puis par son ex épouse M^me G X qui a immédiatement pris sa succession.

La date de cessation des paiements a été fixée au 31 mars 2013.

Par jugement du 4 février 2016, le tribunal de commerce de Saint-Quentin a condamné M^me X et M. Z, son ex-époux, à combler solidairement l’insuffisance d’actif de la société Ferm Alu dont ils ont été dirigeants successifs, et ce à hauteur de la somme de 200 000 €.

Par déclaration des 25 et 26 février 2016, M. A Z et M^me G M-S X ont interjeté appel du jugement rendu le 4 février 2016 .

Par conclusions déposées au greffe par voie électronique le 2 juin 2016, M. A Z, appelant, demande à la Cour d'(e) :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il dit M. A Z et M^me G X coupables de fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif et le condamner à payer à ce titre la somme de 200 000 € ;

Statuant à nouveau,

— Débouter la SELARL C D es qualité de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions ;

— Entendre condamner la SELARL C D sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— L’entendre également condamner aux entiers dépens, dont distraction sera faite au profit de Maître Frédéric Mangel, avocat dûment constitué aux offres de droits.

Par conclusions déposées au greffe par voie électronique le 14 avril 2016, M^me G X, appelante, demande à la Cour de :

— Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Saint-Quentin du 4 février 2016 en ce qu’il a rejeté la qualification de faute de gestion quant au recours par M^me X aux prestations administratives fournies par la SARL Hellias ;

— Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Saint-Quentin du 4 février 2016 en ce qu’il a rejeté le grief de déclaration tardive de cessation des paiements ;

— Infirmer ledit jugement en ce qu’il a retenu à la charge de M^me X une omission de reconstituer les capitaux propres de la société Ferm Alu ;

— Infirmer ledit jugement en ce qu’il a retenu à la charge de M^me X des décisions de gestion

inefficaces à assurer le redressement de l’entreprise ;

Statuant à nouveau,

— Juger que la SELARL C D es qualité de liquidateur judiciaire de la société Ferm Alu n’établit pas de fautes de gestion à la charge de M^me X ;

En conséquence,

— Débouter la SELARL C D es qualité de liquidateur judiciaire de la société Ferm Alu de toutes ses demandes ;

Subsidiairement,

— Limiter toute condamnation de M^me X à la somme de 1 € à titre de dommages et intérêts;

Statuer ce que de droit sur les dépens.

Par ses conclusions déposées au greffe par voie électronique le 21 mars 2017, la SELARL C D, intimée, demande à la Cour de :

— Déclarer irrecevable et en tous les cas non fondé l’appel interjeté par M^me X et M. Z du jugement de condamnation exécutoire par provision rendu par le tribunal de commerce de Saint-Quentin le 4 février 2016 ;

— Ordonner la jonction des instances initiées respectivement par M^me X et M. Z sous les n°2016-1042 et 2016-1047, et ce avec toutes suites et conséquences de droit ;

— Confirmer le jugement dont appel en ce que M^me X et M. Z ont été condamnés solidairement ou in solidum au paiement de dommages et intérêts d’un montant de 200 000 € avec intérêts au taux légal à compter du 4 février 2016 et jusqu’à parfait règlement ;

— Dire que les fautes de gestion de M. Z et M^me X ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société Ferm Alu, et ce avec toutes suites et conséquences de droit ;

— Condamner solidairement ou in solidum M. Z et M^me X au paiement d’une indemnité complémentaire de 4 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner solidairement ou in solidum M. Z et M^me X aux entiers dépens de première instance et d’appel, qui comprendront en outre les dépens afférents aux mesures conservatoires autorisées par ordonnance présidentielle du 30 juin 2015, et en prononcer distraction au profit de maître H I, avocat aux offres de droit.

Le dossier a été transmis pour avis au Ministère Public qui a requis par conclusions écrites du 12 juin 2017communiquées aux parties par le greffe,la confirmation de la décision entreprise, réquisitions reprises oralement à l’audience.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 29 juin 2017 avant ouverture des débats.

SUR CE,

En application de l’article L651-1 du Code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion

ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Il y a lieu de rechercher d’abord s’il existe une insuffisance d’actif dans liquidation judiciaire de la société Ferm Alu puis en second lieu si des fautes de gestion de M. Z et M^me X ont contribué à cette insuffisance d’actif.

Sur l’insuffisance d’actif :

Aux termes de son exploit introductif d’instance, le liquidateur judiciaire avait fixé l’insuffisance d’actif de la société Ferm Alu à la somme de 1 948 211,11 €. M. Z estime que c’est à juste titre que le tribunal de commerce a exclu du périmètre de détermination de l’insuffisance d’actif la somme globale de 1 658 304,55 €. Il demande la confirmation du point de la décision du tribunal.

Pour la détermination de l’actif de la société Ferm Alu, M. Z soutient que le montant de l’actif à prendre en compte dans le calcul de l’insuffisance d’actif doit être effectué par détermination au jour de l’ouverture de la procédure collective. Selon l’appelant l’insuffisance d’actif est alors celle qui résulte de la différence entre l’actif et le passif existant au jour du jugement de redressement judiciaire . En l’espèce, M. Z estime qu’il convient de déduire la somme de 1 862 039,39 € déterminée supra et celle de 173 734,84 € correspondant aux avances AGS pour obtenir la somme de 142 214,87 € correspondant selon lui au passif résiduel. De ce passif, il convient alors de déduire le montant de l’actif au jour du jugement de redressement judiciaire fixé par le commissaire priseur à la somme de 234 000 € (valeur d’exploitation) voire 39 400 € (valeur de réalisation).

M. Z souligne que le liquidateur judiciaire a été corrigé sur la détermination de l’actif et du passif de la société Ferm Alu par le tribunal et ajoute que le tribunal et lui même présentent tous des chiffres divergents. En raison de cette incertitude quant au montant du préjudice dont M. Z aurait été à l’origine à l’égard des créanciers, il demande à la Cour de débouter le liquidateur judiciaire de l’intégralité de ses demandes et prétentions.

M^me X fait valoir pour l’essentiel que le montant du passif n’est pas certain comme incluant des sommes provisionnelles ainsi que les financements sous formes de comptes courants constituant les financements procurés à la société par ses propres associés.

Le liquidateur judiciaire estime qu’il doit être évalué à la somme de 1 948 211,21 €. L’argument de M. Z selon lequel les éléments d’actifs doivent être évalués en valeur d’exploitation et non en valeur de réalisation est pour le liquidateur, parfaitement inexact. L’argument de M^me X qui fait valoir que les « créances clients » de 122 503,47 € devraient être déduites n’est pas admissible pour la SELARL C D car elle considère qu’il s’agit d’une faute de gestion que de ne pas recouvrer les créances clients qui ne demandaient qu’à l’être du temps de sa gérance. Le liquidateur judiciaire au terme de son analyse sur la détermination de l’insuffisance d’actif estime que celui-ci peut être fixé à 283 588 €.

*******

Ainsi que l’a justement fait observer le tribunal, l’ordonnance de ratification du passif en date du 20 février 2014 fait état d’un montant de 2.177.989, 10€ dont il y a lieu de retrancher la somme de 56.043,05€ au titre du passif provisionnel ainsi que la somme de 173 734, 84€ correspondant au passif de l’AGS né après le jugement d’ouverture et également les créances auxquelles ont renoncé les sociétés Helias, SML, X et CGL au sein desquelles les appelants avaient des intérêts, pour un montant de 1.658 304,55€. Le tribunal doit également être suivi en ce qu’il retient que ne peut être déduite du passif la somme de 122.503,47€ montant des créances clients non recouvrées; puisqu’en

effet il incombait à la gérante de la société de procéder au recouvrement de ces sommes pendant l’exercice de son mandat, le liquidateur exposant sans être utilement démenti que ces sommes n’ont pu être recouvrées. De même doit être confirmée l’analyse des premiers juges en ce qu’ils ont retenu que les actifs sont ceux résultant des réalisations effectuées dans le cadre de la liquidation judiciaire et non une valeur d’exploitation , peu précise.

Des documents produits il ressort que l’actif s’élevait à 6.318,66€ après réalisation des éléments d’actifs.

Ainsi, le jugement dont appel sera confirmé en ses analyses sauf à relever que l’insuffisance d’actif doit être fixée à la somme de 283.588€, au vu des calculs précis au stade de l’appel, et non à la somme de 289.906,66€ .

Quant à l’existence d’une insuffisance d’actif contemporaine de l’exercice du mandat social de M. A Z, il convient de relever que celui-ci a démissionné de ses fonctions de gérant au 31 mars 2012. La société avait enregistré des pertes sur les trois exercices précédents, 2009 : résultat négatif de 181.752 €, un passif de 1.431.046€ pour un actif de 1.240.734€ et des capitaux propres négatifs de 251.313 € ; 2010 : un résultat négatif de 214 014€, un passif de 1.375.082€ pour un actif de 948 653,00€ et des capitaux propres négatifs de 432 429,00€; 2011: résultat négatif de 433 056,00€, un passif de 1 655 382,00€ pour un actif de 1072 578,00€ et des capitaux propres négatifs de 588 804,00€. Le niveau d’activité a diminué chaque année, le passif s’est en parallèle alourdi ; l’existence de pertes établit l’insuffisance d’actif à la date considérée à un montant au moins égal à celui retenu à la date de la procédure collective.

Il échet enfin d’observer que l’état des créances d’une procédure collective est opposable erga omnes dès sa ratification par le juge commissaire et le visa de sa publication au BODACC, dès lors il était loisible à M. Z de former réclamation à l’état du passif dans le cadre des dispositions de l’article R624-8 du code de commerce ce qu’il n’a pas fait. L’état des créances est donc opposable à M. Z.

Sur les fautes de gestion:

- Sur l’omission de la déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal

Sur le défaut de déclaration de cessation de paiement dans le délai de 45 jours, M. Z estime qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir déclaré l’état de cessation des paiements dans les 45 jours dès lors qu’il n’était plus le gérant de la société Ferm Alu au moment de la date de fixation de l’état de cessation des paiements par le tribunal d’une part, et encore moins que ce défaut ait pu être à l’origine de l’insuffisance d’actif, dès lors que par sa date, la cessation des paiements était postérieure à la gestion de M. Z. Selon l’appelant, la date retenue pour la cessation des paiements dans le cadre de l’interdiction de gérer ne peut être différente de celle fixée par le tribunal de commerce en application de l’article L631-8 du code de commerce. En d’autres termes, même si M. Z était poursuivi aux fins de comblement du passif, il n’est pas envisageable, selon lui, d’estimer qu’au titre de l’interdiction de gérer, la société Ferm Alu se serait trouvée en état de cessation des paiements au jour de la date fixée par le tribunal et au titre du comblement à n’importe quelle autre date. Il demande à la Cour de confirmer l’approche du tribunal de commerce qui a estimé que l’obligation de déclaration de l’état de cessation des paiement dans le délai légal n’était pas caractérisée.

M^me X soutient que le tribunal a retenu à bon droit qu’il ne pouvait lui être reproché d’avoir retardé la déclaration de cessation des paiements puisque le liquidateur judiciaire n’avait versé aucune preuve qui puisse caractériser formellement la réalité de l’état de cessation des paiements avant la date du 15 mai 2013. L’appelante estime donc que c’est à la date du 15 mai 2013 qu’il convient de se placer pour apprécier si elle a commis une faute de gestion.

Le liquidateur judiciaire estime qu’il ne peut reprocher à M. Z cette faute puisqu’il n’était plus gérant de la société Ferm Alu à la date de cessation des paiements.

En revanche, pour M^me X, l’intimé soutient qu’elle était tenue par la date de cessation des paiements retenue aux termes du jugement d’ouverture et que cette omission de déclaration de l’état de cessation des paiements est à apprécier au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture. Ainsi le seul retard dans la déclaration de cessation des paiements constitue en lui même une faute de gestion qui devra être retenue à l’égard de M^me X.

******

En l’espèce, la procédure collective de la société a été ouverte le 29 juillet 2013 sur déclaration de cessation des paiements déposée le 22 juillet 2013 par la gérante de la société, alors qu’en parallèle et sur saisine de M. Le Procureur de la République après dépôt de plainte d’un salarié qui n’avait pu faire exécuter une décision du conseil des prud’hommes, M. Le Président du Tribunal de commerce avait ordonné une enquête afin de déterminer la situation de la société. La date de cessation des paiements a été fixée au 15 mai 2013. Aucun recours n’a été exercé à l’encontre de cette décision. Pour l’application de l’article L. 651-2 du code de commerce, la date de la cessation des paiements ne peut être différente de celle fixée par le jugement d’ouverture.

En l’espèce, dans le cadre de la déclaration de cessation des paiements la gérante a communiqué le montant du passif échu à hauteur de 325 274€ et à échoir à hauteur de 147 000€, a indiqué que la société avait un accord de règlement des factures fournisseurs pouvant aller jusqu’à 60 jours, un échéancier avec deux fournisseurs, un étalement négocié pour le règlement de la part patronale des cotisations pour la période d’octobre 2012 à avril 2013 et des pourparlers en cours pour le règlement du loyer des locaux de Soissons. Toutefois, dans son rapport portant bilan économique et social l’administrateur judiciaire relevait que la trésorerie de la société était inexistante à l’ouverture de la procédure. Le mandataire judiciaire relevait notamment quant à lui dans son rapport, que le bilan de l’année 2012 ( soit celui de l’exercice précédent) n’avait pas été établi faute de paiement du cabinet d’expertise comptable.

Sa qualité de gérante depuis le 30 mars 2012 rendait M^me X juridiquement responsable de tous les aspects de la gestion et il lui incombait de procéder à la déclaration idoine dès lors que la société qu’elle dirigeait se trouvait dans une situation qui l’imposait, ce qui n’a pas été fait, la date de cessation des paiements retenue étant antérieure à 45 jours de celle de la déclaration de cessation des paiements formée par la dirigeante. Ce manquement constitue une faute de gestion .Le jugement sera infirmé sur ce point.

- Quant au non respect des dispositions de l’article L223-42 du code de commerce:

Sur le défaut de reconstitution des capitaux propres, les premiers juges ont reproché aux consorts Z-X de ne pas voir reconstitué les capitaux propres à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social et a retenu que les consorts ont commis une faute de gestion en privant l’entreprise de nouvelles ressources. Pour M. Z, et par application des dispositions de l’article L223-42 du code de commerce, les associés ont la faculté de ne pas dissoudre la société à condition de reconstituer les capitaux propres au plus tard à la deuxième clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue. Ainsi, l’appelant estime avoir été dans son bon droit quand en 2011, par une augmentation, le capital est passé de 16 000 € à 216 000 € (alors qu’en 2009, une AGE constatait une diminution des capitaux propres inférieure au minimum légal) bien que cette opération n’ait rien de frauduleux. Il demande l’infirmation du jugement sur ce point.

M^me X rappelle que le tribunal lui a reproché deux fautes : le fait de ne pas avoir augmenté le capital à compter de sa prise de fonctions au 1^er avril 2012 alors que l’exercice précédent faisait

apparaître des capitaux propres négatifs (- 588 804 €) et le fait d’avoir, après sa prise de fonctions, pris des mesures qui se sont avérées inefficaces pour combler les pertes de 554 694 €.

Elle soutient que pour le premier grief, les premiers juges ne pouvaient à la fois considérer qu’au 15 mai 2013, l’état de cessation des paiements n’était pas avéré du fait du concours des associés (à hauteur de 930 000€) et lui reprocher en même temps d’avoir omis de reconstituer les capitaux propres à compter de sa prise de fonctions en avril 2012.

Le liquidateur judiciaire rappelle que le fait même de constater comptablement des pertes supérieures à la moitié du capital social et de ne pas convoquer les associés dans les prévisions de cet article constitue en soi une faute de gestion.

Quant à l’augmentation de capital opérée par M^me X, la SELARL C D exprime que celle-ci a dû être constituée à l’aide de moyens purement artificiels par le biais d’autofinancements qui ne représentaient aucun apport effectif puisque ces opérations n’ont soit pas permis à la société de bénéficier de nouveaux capitaux, soit n’ont fait qu’accroître les pertes. En effet, M^me X n’a procédé qu’à un apport de 100 000 € en compte courant, que la SELARL C D ne conteste pas. Elle s’interroge sur les 100 000 € restant puisque le capital social a été augmenté de 200 000 €. Le liquidateur judiciaire soutient que la société Ferm Alu aurait dû décider de sa dissolution anticipée, ce qu’elle n’a pas fait.

La SELARL C D estime donc que M. Z ne pouvait qu’avoir conscience de ce montage purement « artificiel » puisqu’il était gérant à l’époque de l’augmentation de capital et M^me X, devenue gérante à partir du mois d’avril 2012, ne pouvait qu’avoir conscience de la situation réelle de l’entreprise et de ce que les fonds propres avaient été « reconstitués » de manière frauduleuse, et qu’elle n’a tiré aucune conséquence de cette situation. La faute de gestion devra donc être retenue contre les deux appelants.

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L’article L 223-42 du code de commerce dispose que si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, s’il y a lieu à dissolution.

Il ressort des rapports de l’administrateur judiciaire (en date du 10 décembre 2013) et du mandataire judiciaire (en date du 14 aout 2013) que le bilan de l’exercice clos au 31 décembre 2009 faisait apparaître que les fonds propres de la société, par suite d’une perte de 181 752,00€, sont devenus négatifs à hauteur de 251 313.00€, le capital social étant de 16 000€, que le bilan de l’exercice au 31 décembre 2010 faisait apparaître que les fonds propres de la société, par suite d’une perte de 214 014,014€, sont devenus négatifs à hauteur de 432 429.00€, que le bilan de l’exercice au 31 décembre 2011 faisait apparaître que les fonds propres de la société, par suite d’une perte de 433 056.00€ sont devenus négatifs à hauteur de 588.804,00€. De sorte que malgré une opération ayant porté au cours de l’exercice 2011 le capital social à 216.000,00€ et des apports (100 000€ par M^me X et une augmentation de capital par compensation de créances) les capitaux propres sont demeurés négatifs de plus de la moitié du capital social.

En application de l’article R 223-42 du code de commerce, la société disposait d’un délai de deux ans pour reconstituer ses capitaux propres.

Or, si M. Z a convoqué une AGE qui s’est tenue le 25 octobre 2009 au cours de laquelle a été décidée la poursuite et non la dissolution de la société, les capitaux propres n’étaient pas reconstitués au 31 décembre 2011. La reconstitution des capitaux relève de la responsabilité des associés. Cependant, si la date à laquelle les comptes ont été approuvés n’est pas précisée par les parties dans

le cadre de la présente instance, cette décision doit en toute hypothèse intervenir dans les six mois de la clôture de l’exercice en application des dispositions de l’article L 223-26 al1 du code de commerce. Or, il ressort des débats qu’hormis l’AG susvisée les associés n’ont jamais été invités à se prononcer sur la situation née de l’insuffisance des capitaux propres.

De sorte que tant M. Z que M^me X en leur qualité de gérants successifs de la société auraient dû, dans les quatre mois de la décision approuvant les comptes, laquelle aurait à tout le moins dû intervenir dans les six mois de la clôture des exercices, respectivement convoquer une assemblée générale des associés à l’effet de décider la dissolution de la société ou la reconstitution des fonds propres à hauteur de la moitié au moins du capital social, ce qui n’ a pas été fait.

Le défaut de convocation constitue une faute de gestion pour le dirigeant qui doit veiller à la reconstitution des capitaux propres, le maintien en activité d’une société qui aurait légalement dû être dissoute en raison des résultats chroniquement déficitaires, ne pouvant qu’aggraver l’insuffisance d’actif.

Le jugement dont appel sera en conséquence confirmé sur ce point.

- Sur la poursuite d’une activité déficitaire:

Sur le maintien qualifié d’abusif d’une exploitation déficitaire, l’appelant estime qu’on ne peut qualifier son comportement de faute de gestion puisque les premiers juges se sont contentés de constater les pertes d’exploitation sans démontrer en quoi sous la gestion de M. Z, les déficits nets auraient contribué à l’insuffisance d’actif ni même préciser les mesures qu’il convenait d’être prises.

M^me X estime qu’aucun dirigeant n’est tenu d’une obligation de résultat quant à la réalisation de bénéfices. Elle expose avoir pris des mesures cohérentes de gestion entre avril 2012 et juillet 2013, date du dépôt du bilan avec l’obtention de moratoires avec les créanciers, le licenciement économique d’un cinquième du personnel et le recouvrement des impayés. L’appelant fait ainsi valoir que le tribunal n’a pas établi une faute de gestion durant son mandat.

Le liquidateur judiciaire rappelle que l’activité sociale de Ferm Alu a été maintenue artificiellement par suite de divers apports en compte courant qui ont été réalisés par la société SML, représentée par M. Z, déjà porteur de parts majoritaire dans le capital de Ferm Alu ; les appelants ont refusé de justifier les raisons pour lesquelles la société SML a financé de la sorte la société Ferm Alu ce qui démontre selon l’intimé la poursuite abusive de l’exploitation déficitaire ce qui constitue une faute de gestion.

Le simple fait de s’endetter comme M^me X a cru devoir le faire pour redresser son entreprise constitue pour le liquidateur judiciaire une faute de gestion puisque cette dernière savait que les « coûts de production » étaient trop élevés ainsi qu’elle l’avait reconnu devant l’administrateur (rapport du 9 septembre 2013). L’intimé précise que les pertes à l’entrée en fonction de Mme s’élevaient selon elle à la somme de 849 758 €.

Le liquidateur judiciaire rappelle également que la condamnation au paiement de l’insuffisance d’actif pour poursuite d’une activité déficitaire n’est pas subordonnée à la démonstration de la recherche par le dirigeant de la satisfaction d’un intérêt personnel.

En réplique aux arguments de M. Z, le mandataire liquidateur précise que sa condamnation est possible si l’ouverture de la procédure est la conséquence d’une situation créée lorsqu’il était en fonction si bien qu’il ne saurait se dégager de sa responsabilité en arguant qu’il n’était plus gérant au jour du jugement d’ouverture et ce même si, lors de son retrait, il n’y avait pas encore cessation des paiements. Le liquidateur judiciaire indique que les faits reprochés à M. Z (des incidents de

paiements survenus pendant son mandat, les pertes de l’entreprise déjà constatées le fait que les capitaux propres de la société Ferm Alu soient inférieurs à la moitié du capital social etc) indiquent que l’insuffisance d’actif était déjà certaine et même si ces faits n’ont pas entraînés directement cette insuffisance d’actif, ils ont contribué à celle-ci ce qui suffit à justifier une condamnation.

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Dans sa décision, le tribunal a justement considéré que M. A Z qui a exercé la gérance de 2009 à mars 2012 a laissé perdurer sur trois exercices une situation de pertes d’exploitation sans mettre en 'uvre les dispositions propres à redresser la situation, relevant que le chiffre d’affaires a baissé de 12% entre 2010 et 2011 alors que les charges ne diminuaient que de 3%, le dirigeant pour assurer la survie de l’entreprise ayant réalisé des apports en compte-courant d’associés par le biais de la société SML , opération impropre à corriger le déséquilibre structurel de l’exploitation et les déficits chroniques.

Quant à M^me X, le tribunal doit être suivi dans son analyse tenant à voir retenir la responsabilité de la dirigeante, sauf à observer que si en effet le gérant d’une société n’a pas d’obligation de résultat, il demeure que l’appelante a poursuivi pendant plus d’une année une exploitation qu’elle savait déficitaire.

Les fautes de gestion commises tant par M. Z que celles retenues à l’égard de M^me X, dirigeants successifs, ayant contribué à l’insuffisance d’actif et à la liquidation judiciaire de la société Ferm Alu, ont préjudicié aux créanciers, de sorte que leur responsabilité doit être retenue en application de l’article L.651-2 précité du code de commerce.

Le montant de l’insuffisance d’actif mis à la charge des dirigeants d’une personne morale ayant contribué à cette insuffisance d’actif étant librement déterminé par la juridiction qui prononce cette condamnation sans avoir à être soumis à un principe de proportionnalité. Au regard des données de l’espèce, le montant de la contribution à l’insuffisance d’actif mise à la charge des appelants sera de 20 000€, le jugement sera ainsi infirmé quant au montant retenu.

- Sur les dépens et les sommes demandées au titre de l’article 700 du code de procédure civile

M. A Z et M^me G X qui échouent en leurs prétentions supporteront les dépens de l’instance et se verront condamnés au paiement d’une somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Saint-Quentin du 04 février 2016 en ce qu’il a prononcé une condamnation à l’encontre de M. A Z et M^me G X au titre de l’insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’encontre de la société Ferm Alu Pvc Diffusion SARL,

Réforme le jugement sur le montant de cette condamnation,

Statuant à nouveau :

Condamne in solidum M. A Z et M^me G X à supporter la somme de 20.000€ au titre de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire ouverte à l’encontre de la société Ferm Alu Pvc Diffusion SARL , payable entre les mains de la SELARL C ' D ès qualité de mandataire liquidateur de ladite société,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne in solidum M. A Z et M^me G X à payer à la SELARL C – D ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Ferm Alu Pvc Diffusion SARL la somme de 1.500€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne in solidum M. A Z et M^me G X aux dépens de l’instance d’appel dont distraction au profit de M^e H Anne I, Avocat aux offres de droit.

La Greffière La Présidente