COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 17 JUIN 2021

mfb

N° 2021/ 324

Rôle N° RG 18/15392 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDDNV

SARL A.DEAM INTER

SARL GE

Société DU BAT F DE L’IMMEUBLE LE MASSABO

SCI MARIMMO

C/

Société AGENA

SCI FONCIERE DI 01/2007

Société DE L’IMMEUBLE MASSABO-FORBIN-MALAVAL

Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

SCP de Notaires W D et S T U

Société SMABTP

K C

M B

E B

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SCP LATIL PENARROYA-LATIL

M^e Marie BELUCH

SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE

SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON

SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 09 Juillet 2018 enregistrée au répertoire général sous le n° 10/05199.

APPELANTES

SARL A.DEAM INTER, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège sis, […]

représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Marc BRUSCHI de la SCP BRUSCHI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

SARL GE prise en la personne de son représentant légal en exerc ice, domicilié en cette qualité au siège sis, […]

représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Marc BRUSCHI de la SCP BRUSCHI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

Syndicat secondaire des copropriétaires du Bât F de l’immeuble […] pris en la personne de son syndic en exercice, le cabinet PIERRE CONTI lui-même pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siè ge sis, […] […]

représenté par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Marc BRUSCHI de la SCP BRUSCHI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

SCI MARIMMO prise en la personne de son représentant légal en exercice, dom icilié en cette qualité au siège sis, […]

représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Marc BRUSCHI de la SCP BRUSCHI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

INTIMES

Société AGENA représentée par son représentant légal en exercice, domiciliées en cette qualité audit siège, […]

représentée par M^e Marie BELUCH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Eric PASSET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e W GOHAUD, avocat au barreau de NICE

SCI FONCIERE DI 01/2007, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, […]

représentée par la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau

d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Laurence BROSSET, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Catherine PLUYAUD, avocat au barreau de PARIS , plaidant

Syndicat des copropriétaires DE L’IMMEUBLE MASSABO-FORBIN-MALAVAL représenté par son administrateur judiciaire Monsieur G H, sis […]

représentée par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Yves GROSSO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

PARTIES INTERVENANTES

Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

Assignation d’appel provoqué le 21.02.2019 remise à personne morale, dont le siège social est […] et I J – […]

représentée par la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Thomas D’JOURNO de la SELARL PROVANSAL D’JOURNO GUILLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

SCP de Notaires W D et S T U

Assignation d’Appel Provoqué remise à personne morale le 22.02.2019

[…]

représenté par SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Thomas D’JOURNO de la SELARL PROVANSAL D’JOURNO GUILLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

Société SMABTP

Assignation d’Appel Provoqué remise à personne habilitée le 21.02.2019

dont le siège social est […], prise en la personne de ses représentants légaux en exercice

représenté par M^e Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Fabien BOUSQUET de la SARL ATORI AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Marion BESSOUDO-QUILICHINI, avocat au barreau de MARSEILLE,

Madame K C

intervenante volontaire

demeurant […], […]

représentée par SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Laurence BROSSET, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Catherine PLUYAUD, avocat au barreau de PARIS , plaidant

Monsieur M B intervenant volontaire

demeurant […], […]

représenté par SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Laurence BROSSET, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Catherine PLUYAUD, avocat au barreau de PARIS , plaidant

Madame E B

demeurant […], […]

représentée par SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Laurence BROSSET, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Catherine PLUYAUD, avocat au barreau de PARIS , plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Avril 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Marie-Florence BRENGARD, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Marie-Florence BRENGARD, Président

Madame Hélène GIAMI, Conseiller

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2021,

Signé par Madame Marie-Florence BRENGARD, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Suivant acte reçu le 4 janvier 2007 par Maître W D, notaire associé, la société Agena a acquis de la SCI Forbin, une propriété située à […], 33 et […] et […] et […], en vue d’édifier un bâtiment d’habitation collective . Il est stipulé que le bien est grevé conventionnellement par les précédents

propriétaires d’une servitude active de passage au bénéfice des parcelles voisines C […] et 31 et […].

Le 26 juillet 2007, l’immeuble a été revendu dans le cadre d’une vente en état futur d’achèvement à la société Foncière DI01/2007 . C’est aujourd’hui la copropriété ' Villa Forbin’ qui est implantée sur ce terrain.

Dans le cadre du permis de construire qu’elle a obtenu, la société Agena a bâti son immeuble en appui sur le bâtiment B mitoyen relevant de la copropriété ' Massabo Forbin Malaval', en maintenant, sous la construction, une ruelle reliant […] à la rue Massabo qui permet le passage des véhicules.

Invoquant le non-respect de la servitude conventionnelle de passage consentie par la société 'Etablissements Basso’ anciennement propriétaire du terrain acquis par la société Agena à leur auteur, la société Someci, les syndicats secondaires des copropriétaires des bâtiments A et F de l’immeuble Massabo, ainsi que trois des copropriétaires du bâtiment F, la SARL A.Deam Inter, la SARL Ge et la SCI Marimmo ont, le 26 mars 2010, fait assigner la société Foncière DI01/2007 et la société Agena aux fins d’obtenir leur condamnation conjointe et solidaire à restaurer largeur et hauteur de la servitude dont ils bénéficient, à remettre en état la chaussée, les trottoirs latéraux d’origine, à supprimer les bornes escamotables et les emplacements de parking, outre le paiement de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice.

La société Agena a appelé en intervention forcée le notaire chargé de la rédaction de l’acte de vente contenant la servitude, laSCP D et S T U.

La société Foncière a appelé en garantie l’assureur de la société Agena, la SMABTP .

Les requérants exposaient que les immeubles A et B de la copropriété le Massabo avaient été construits dans les années 60 sur une parcelle rectangulaire allant de […] au n° 29 jusqu’à l’extrémité de la rue Massabo, et qu’à l’origine, cette parcelle appartenant à la Someci était grevée d’une servitude de passage au profit des établissements Basso qui étaient propriétaires mitoyens du côté ouest. Pour obtenir le permis de construire ces immeubles , la Someci avait cédé la parcelle 50 par un acte notarié d’échange du 19 février 1964 stipulant que les futurs ayants droits de l’acquéreur (en l’occurrence la SCI Agena puis la SCI Foncière di ) devaient laisser une hauteur de passage libre de 4,50 m et une largeur de voie de 5,70 m minimum sur toute la longueur de 56,30 m, cette servitude ayant fait l’objet d’une publicité foncière.

Ils soutenaient qu’en l’état des constructions, les contraintes de la servitude conventionnelle n’étaient pas respectées et demandaient la remise en état conformément à l’accord initial.

Suivant ordonnance du 5 janvier 2012, le juge de la mise en état du tribunal a dit que les deux syndicats secondaires de copropriétaires étaient habilités à ester en justice.

La société Foncière a appelé en déclaration de jugement commun, le syndicat principal des copropriétaires de l’immeuble le Massabo. Puis la société Foncière a appelé en cause aux fins de garantie, la SMABTP en qualité d’assureur responsabilité civile promoteur de la société Aic Provence gérant de la société Agena, la MMA IARD en qualité d’assureur de responsabilité civile professionnelle de laSCP V D T U.

***

Ces procédures ayant été jointes, le tribunal, statuant par jugement contradictoire du 9 juillet 2018, a,

'déclaré irrecevables pour défaut de qualité à agir, les demandes des deux syndicats secondaires des

copropriétaires du bâtiment A et du bâtiment F de l’immeuble Massabo’Forbin’Malaval,

'déclaré irrecevables les demandes des sociétés A.Deam Inter, Ge et SCI Marimmo pour défaut d’intérêt à agir,

'déclaré irrecevables les interventions volontaires de M. N X, M^me O P épouse X, M^me Y épouse Z et M^me A,

'déclaré irrecevable la société Foncière à soulever le défaut d’habilitation du syndicat à agir en justice,

'débouté la société Foncière et les autres parties de leur demande d’expertise judiciaire et de sursis à statuer,

' condamné la société Foncière à procéder à la suppression des bornes escamotables à l’entrée et à la sortie de la parcelle […] ainsi qu’à la suppression des emplacements de parking et de leurs plots tout le long de la parcelle 50,

'ordonné une astreinte à la charge de la société Foncière au profit du syndicat principal, de 200€ par jour de retard passé le délai de deux mois à compter de la signification de sa décision et courant pendant 12 mois,

'débouté le syndicat de sa demande de restauration d’une hauteur de passage libre sous immeuble de 4,50 m, de remise en état de la chaussée et des trottoirs latéraux et délivrance d’une largeur libre sous immeuble de 5,70 m exempte de tout stationnement de véhicules ainsi que de sa demande solidaire encontre des autres défendeurs,

'débouter la société Foncière de ses appels en garantie au titre des condamnations comportant une obligation de faire,

'condamné in solidum laSCP V et son assureur la MMA Iard assurance mutuelle aux entiers dépens, ainsi qu’au paiement au syndicat principal des copropriétaires Massabo’Forbin’Malaval, la société Foncière, la société Agena et à la SMABTP, d’une indemnité de procédure de 2500 € à chacun au titre des frais irrépétibles,

'débouté le syndicat secondaire des copropriétaires des bâtiments F et A et les copropriétaires intervenus individuellement de leur demande au titre des frais irrépétibles,

'ordonné l’exécution provisoire de la décision,

'autorisé la distraction des dépens au profit des avocats qui ont fait la demande.

***

L’appel a été formé par déclaration du 27 septembre 2018 par les sociétés A.Deam Inter et Ge, la SCI Marimmo et le syndicat des copropriétaires du bâtiment F contre la Société Agena, la SCI Foncière, la société Agena, la société Fonciere DI01/2007 et le syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massabo Forbin Malaval.

Suivant acte d’huissier du 22 février 2019, la société Agena a attrait en appel provoqué devant la cour, d’une part, la SCP V W D et S T U et son assureur, la société MMA Iard assurances mutuelles, et d’autre part, la SMABTP son propre assureur CNR et Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile. professionnelle.

***

En leurs conclusions du 10 décembre 2018, la SARL A.Deam Inter, la SARL Ge, la SCI Marimmo et le syndicat des copropriétaires du bâtiment F de l’immeuble le Massabo demandent à la cour de réformer le jugement ayant déclaré irrecevables ou mal fondées l’ensemble de leurs demandes et débouté le syndicat principal de sa demande de restauration de la servitude, puis statuant à nouveau, de condamner conjointement et solidairement la SCI Foncière et la société Agena, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt, à remettre les lieux en l’état, en procédant comme suit;

— en restaurant une largeur libre sous immeuble de 5m70 à usage public, exempt de tout stationnnement de véhicule;

— en restaurant une hauteur de passage libre sous immeuble de 4m50 ce qui entrainera la suppression du premier étage de l’immeuble côté Forbin et Massabo,

— en remettant en état la chaussée, les trottoirs latéraux d’origine avec des plots régulièrement répartis pour empêcher les véhicules de se garer à cheval,

— en supprimant les bornes escamotables et les emplacements de parking,

' à payer au syndicat secondaire du bâtiment F, la somme de 60000 € en réparation de leur préjudice outre intérêts,

' réserver aux demandeurs le droit de parfaire leurs demandes,

' ordonner la capitalisation des intérêts,

' condamner chacune des défenderesses au paiement d’une indemnité de procédure de 5000 € à chaque appelant,

' autoriser l’exécution forcée en vertu de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996.

Par conclusions du 23 mars 2021, la SCI Foncière DI 01/2007 intimée concluant conjointement avec les consorts C B et B Q intervenants volontaires, entend voir la cour,

'déclarer recevable l’intervention volontaire des époux B et de M^me C,

'in limine litis, juger que le syndicat secondaire du bâtiment F n’a pas été valablement constitué suivant délibération d’une assemblée générale spéciale, et que les sociétés A.Deam Inter, Ge et Marimmo ne rapportent pas la preuve de leur qualité de copropriétaire,

' en conséquence, dire qu’ils n’ont ni qualité ni intérêt à agir;

En tout état de cause,

juger qu’il ne ressort pas des attributions du syndicat secondaire du bâtiment F ni des copropriétaires du même bâtiment, de solliciter la remise en état des lieux et le rétablissement d’une servitude ou l’indemnisation d’un éventuel préjudice commercial, et qu’ils n’ont donc pas d’intérêt à agir,

juger que le syndicat secondaire du bâtiment F ne verse pas aux débats le contrat de mandat signé avec les syndics, ni la décision de l’assemblée générale désignant la SARL Pierre Conti en qualité de syndic,

les déclarer irrecevables en leur demande et confirmer le jugement sauf en ce qu’il a déclaré recevables le syndicat des copropriétaires et les sociétés copropriétaires du bâtiment F,

À titre principal,

'sur la demande de démolition et remise en état,

juger qu’aucun relevé de géomètre expert établi au contradictoire de l’ensemble des parties intéressées n’est versé aux débats, que la preuve du non-respect du gabarit de la servitude n’est pas rapportée, que le gabarit actuel de la servitude n’empêche aucunement son usage par les véhicules et usagers, qu’il n’a pas pour effet d’en diminuer l’usage dans un exercice plus incommode et que la demande de remise en état des lieux n’est pas admissible en l’absence d’études techniques préalables,

juger que les requérants ont formé des demandes de remise en état de la chaussée, des trottoirs latéraux d’origine, de suppression des plots escamotables et des emplacements de parking, mais que ces ouvrages ont déjà été supprimés, et qu’il appartient au requérant de rapporter la preuve du préjudice allégué du fait de la chaussée des trottoirs,

déclarer irrecevable comme étant nouvelle en appel, la demande de mise en 'uvre des plots,

juger que la démolition des biens immobiliers qui sont la propriété de la SCI Foncière entraînerait une violation du droit au respect du domicile de la vie privée et familiale des époux B et de M^me C,

en conséquence confirmer le jugement excepté sur la condamnation visant la suppression des bornes escamotables et des marquages correspondant aux places de stationnement, et constatant que le jugement a été exécuté sur ce point, débouter les parties à cet égard,

à titre reconventionnel,

autoriser la société Foncière à supprimer la pancarte fixée sans autorisation sur son mur pignon,

rejeter la demande d’astreinte dès lors qu’elle est incompatible avec la nature de l’affaire pour laquelle nul ne sait si la servitude est méconnue et comment, le cas échéant, la rétablir,

rejeter la demande d’exécution incompatible avec la nature de l’affaire portant sur la démolition de tout ou partie d’un immeuble, et qui priverait les parties intéressées des voies de recours,

— Sur la demande indemnitaire,

juger qu’un syndicat secondaire ne peut subir de préjudice tiré d’une prétendue baisse de chiffre d’affaires,

juger que nul ne plaide par procureur,

juger que les sociétés appelants ne justifient pas de la propriété d’un prétendu garage invoquée au titre de l’indemnisation du préjudice,

— Subsidiairement et avant-dire droit, ordonner une expertise aux fins de déterminer les modalités de la servitude conventionnelle de passage et de dire si elle fait l’objet de violations et dans ce cas, déterminer et chiffrer les solutions techniques permettant le rétablissement du gabarit de la servitude,

' mettre les dépens comprenant les frais d’expertise à la charge de laSCP V D T-U et son assureur, la compagnie MMA, et condamner ceux-ci au paiement d’une

provision ad litem de 300'000 € , et ordonné le sursis à statuer pour le surplus,

— En tout état de cause sur les appels en garantie,

— constater que la SCI Fonciere est acquéreur par acte du 26 juillet 2007 conclu avec la société Agena qui est tenue à son égard d’une obligation de livrer un ouvrage exempt de tout vice, conformément au plan et aux servitudes prévues conventionnellement ainsi qu’aux règles d’urbanisme,

— juger que l’acte de vente accorde à la société Foncière une clause de garantie pour le cas où la servitude de passage mentionnée dans l’acte serait enfreinte,

— juger que la garantie de la société Agena est acquise au regard des dispositions contractuelles prévues par l’acte de vente précitée tant au titre de la responsabilité contractuelle que décennale,

— en conséquence, condamner la société Agena à relever et garantir indemne la société Foncière de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son égard ainsi que des conséquences dommageables non identifiées à ce jour mais induite par la démolition des immeubles, sur présentation de simples justificatifs de paiement, outre la suppression des bornes escamotables et le coût généré par les reprises diverses désignées dans l’assignation initiale des requérants,

' sur la garantie de la SMABTP assureur de la société Agena au titre de la police de Delta Chantier, dommages ouvrage et constructeur non réalisateur, retenir que les garanties de cet assureur sont mobilisables et la condamner à relever et garantir indemne la société Foncière.

' sur la garantie de la SCP D T-U en qualité de rédacteur d’acte, constater que la servitude litigieuse n’a pas été transposée dans l’acte de vente et que le notaire reconnaît pleinement sa responsabilité,

en conséquence prendre de la demande formée à l’égard des notaires et condamner la SCP à la relever et garantir indemne de toute condamnation,

' sur la garantie de la MMA Iard assurance mutuelle en qualité d’assureur responsabilité civile professionnel des notaires, prendre acte de l’appel en cause formé à son égard, et juger que les garanties de la police responsabilité civile professionnelle ont vocation à être mobilisées et que l’assureur n’a jamais contesté sa garantie, et en conséquence la condamner à relever et garantir la SCI Foncière de toute condamnation à son égard.

' sur la garantie de la SMABTP en qualité d’assureur responsabilité civile de la société AIC Provence gérant de la société Agena, prendre acte de l’appel en cause à son égard, constater que les garanties souscrites par la requise bénéficient à l’ensemble des filiales et donc à la société Agena, puis la condamner à relever et garantir indemne la société Foncière de toute condamnation prononcée à son égard,

— en tout état de cause, condamner in solidum les parties appelées en cause à la relever indemne de toute condamnation prononcée dans le cadre du présent arrêt,

— condamner les mêmes parties outre les appelants à payer à la société Foncière une somme de 60'000 € et aux consorts B C celle de 2500 € chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions en réplique n°2 du 24 mars 2021, la société civile de construction vente Agena entend voir la cour,

— confirmer le jugement entrepris et y ajoutant, juger que les sociétés A.Deam Inter, Ge et SCI

Marimmo n’ont pas plus que leur syndicat secondaire, qualité pour agir;

— subsidiairement, recevant son appel provoqué à l’égard de la SCP V, de l’assurance MMA Iard et la SMABTP et ordonnant la jonction,

dire et juger que si elle devait respecter dans le cadre de la construction de son programme de logement, les limites de largeur et de hauteur au niveau de la servitude, une faute aurait été ainsi commise par le notaire qui aurait dûles retranscrire dans l’acte authentique et l’informer de l’étendue de son droit de propriété, avant de condamner la SCP V à la relever et garantir indemne;

dire et juger qu’au vu du caractère décennal des dommages résultant d’une remise en état de la servitude, les dispositions des polices d’assurances constructeur non réalisateur et responsabilité civile professionnelle doivent être mobilisées en faveur de la société Agena, et en conséquence, condamner la SMABTP à la relever et garantir;

En tout état de cause, condamner tout succombant à lui verser la somme de 10000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Le 11 février 2021, laSCP D T-U et la compagnie MMA Iard assurances mutuelles ont déposé des écritures récapitulatives communes par lesquelles ils sollicitent la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’ils ont été condamnés à payer les frais irrépétibles, et en toute hypothèse, le débouté des demandes présentées à leur égard car il n’est justifié d’aucun préjudice, et si la cour devait considérer que la remise en état doit être ordonnée, qu’un expert soit désigné, et en toute hypothèse la condamnation de tout succombant à payer une somme de 10'000 € au titre des frais irrépétibles.

Aux termes de ses conclusions du 2 août 2019 la SMABTP demande la confirmation du jugement, et en cas d’infirmation, sollicite la désignation d’un expert compte tenu du risque de démolition d’immeubles, puis, en toute hypothèse, réclame qu’il soit dit et jugé qu’elle pourra opposer le montant de la franchise ( 125 x254 € ) ainsi que la condamnation solidaire de laSCP V et son assureur, la compagnie MMA, à la relever et garantir indemne, et enfin, la condamnation de tout succombant à lui verser une indemnité de procédure de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

En ses conclusions du 12 avril 2021, le syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massabo Forbin Malaval représenté par un administrateur judiciaire, M. G H entend voir la cour,

— statuer ce que de droit sur l’appel principal,

— confirmer la décision querellée sur la suppression des bornes escamotables et des emplacements de parking avec plots le long de la parcelle 50,

— l’infirmant sur le rejet des autres prétentions, condamner conjointement et solidairement la SCI Fonciere et la société Agena sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, à remettre les lieux en l’état comme suit:

' en restaurant une largeur libre sous immeuble de 5m70 à usage public, exempt de tout stationnnement de véhicule;

' en restaurant une hauteur de passage libre sous immeuble de 4m50 ce qui entrainera la suppression du 1^er étage côté Forbin et Massabo,

' en remettant en état la chaussée, les trottoirs latéraux d’origine avec des plots régulièrement répartis

pour empêcher les véhicules de se garer à cheval,

' en supprimant les bornes escamotables et les emplacements de parking,

— condamner solidairement les mêmes parties au paiement d’une indemnité de procédure de 7000 € outre les entiers dépens.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

—  Sur le rabat sollicité de l’ordonnance de clôture,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 avril 2021 mais le syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massabo Forbin Malaval a déposé de nouvelles conclusions le 12 avril 2021 en sollicitant le rabat de l’ordonnance pour admettre ces écritures au motif qu’il existait une cause grave de révocation résultant du dépôt des conclusions de fond et d’intervention volontaire déposées le 23 mars 2021 par la société Fonciere DI01/2007 et ses locataires, les consorts C et B.

La société Fonciere DI01/2007 et les consorts C et B se sont opposés à la demande de révocation suivant conclusions de rejet du 16 avril 2021.

Ceci étant, il est vrai qu’au terme de ses conclusions notifiées le 23 mars 2021 la société Fonciere qui avait précédemment conclu seule ( le 6 juin 2019) a demandé que l’intervention volontaire de ses locataires, les consorts C et B soit reçue par la cour.

Dès lors, c’est à bon droit que le syndicat des copropriétaires a invoqué une cause grave résultant de la nécessité de répondre auxdites conclusions d’intervention notamment .

L’ordonnance de clôture sera donc révoquée puis rendue à la date du 20 avril 2021, avant l’ouverture des débats de sorte que les dernières conclusions du syndicat des copropriétaires sont admises .

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire des consorts C et B locataires au visa de l’article 8 de la CEDH

Ces intervenants, qui sont locataires de la société Fonciere, font valoir que la démolition encourue entrainerait la perte de leurs logements et estiment ainsi justifier leur action aux côtés de leur bailleur.

Les parties adverses n’ont pas sérieusement contesté cette intervention volontaire qui n’a d’ailleurs pas d’autre objet que de s’associer aux prétentions de la SCI Fonciere.

La cour constatera donc que les consorts C et B sont intervenus volontairement à l’instance.

—  Sur le bien-fondé de l’appel,

Pour motiver la décision frappée d’appel, le tribunal a retenu en particulier les éléments suivants:

'sur le défaut de qualité d’intérêt à agir des syndicats secondaires, que ces syndicats ont pour objet d’assurer la gestion interne des bâtiments pour lesquels ils ont été créés et ne peuvent s’immiscer dans l’administration de l’ensemble de la copropriété dont le syndicat principal demeure seul responsable, et qu’il n’est pas contesté que la servitude de passage litigieuse concerne les parties communes

générales de la copropriété Massabo et non une partie commune spéciale aux bâtiments A et F;

'sur le défaut de qualité d’intérêt à agir des copropriétaires agissant à titre individuel, ils ne rapportent pas la preuve d’un préjudice personnel résultant de l’atteinte à la servitude de passage, distincte de l’intérêt collectif de la copropriété qui peut uniquement être défendu en justice par le syndicat des copropriétaires;

'sur le défaut d’autorisation du syndic d’agir en justice au nom du syndicat, la société Foncière n’est plus recevable devant le tribunal à soulever cet incident relevant de la compétence exclusive du juge de la mise en état;

'sur la demande d’expertise judiciaire, la preuve de l’atteinte à l’usage de la servitude de passage peut être prouvée par tous moyens;

'sur l’assiette de la servitude de passage, il apparait qu’elle a été constituée sur le fonds de la société Foncière, par deux actes du 24 décembre 1936 et du 19 février 1964 au profit du fonds appartenant aujourd’hui à la copropriété Massabo, portant sur une cour de 56,30 m de longueur et de 5,70 m de largeur, sur une hauteur minimale de 4,50 m, mais que si les travaux de construction de l’immeuble de la société Foncière ont réduit les proportions de la servitude, il n’est pas prouvé que l’usage en soit diminué.

***

L’appel principal des copropriétaires du bâtiment F , les sociétés A.Deam Inter, SARL GE et SCI Marimmo et du syndicat des copropriétaires secondaire des copropriétaires du bâtiment F est dirigé contre la SCI Agena et la SCI Fonciere DI qui opposent divers moyens de procédure.

Sur la recevabilité de l’action du syndicat secondaire du bâtiment F de la copropriété Massabo Forbin Malaval

Seul le syndicat du bâtiment F a relevé appel, ce qui induit que le syndicat du bâtiment A a acquiescé au jugement ayant déclaré ses demandes irrecevables pour défaut de qualité pour agir.

Or, le tribunal a motivé sa décision à l’égard des deux syndicats secondaires, dans les mêmes termes, en se référant à l’article 27 de la loi du 10 juillet 1965 qui dispose que le syndicat secondaire créé par l’assemblée générale a pour objet d’assurer la gestion du bâtiment pour lesquel il a été constitué, et que ses pouvoirs peuvent être étendus uniquement avec l’accord de l’assemblée générale .

En premier lieu, les appelants soutiennent que le syndicat du bâtiment F avait qualité pour agir en raison de la carence complète du syndicat des copropriétaires pour défendre le droit de passage.

Cependant, le syndicat secondaire du bâtiment F dispose d’attributions limitées à la gestion interne de ce bâtiment, et faute de prouver qu’il bénéficie d’une extension de pouvoirs consentie par l’assemblée générale des copropriétaires, il n’est pas habilité à représenter l’intérêt collectif de la copropriété même en cas d’inertie du syndicat principal car, concernant celui-ci, il existe une procédure pour lui faire désigner un mandataire par le président du tribunal judiciaire en cas d’absence ou de défaillance du syndic .

Et nul ne peut contester que la défense d’une servitude de passage conventionnelle concerne l’intérêt collectif de la copropriété puisqu’elle porte sur un droit afférent à sa propriété foncière et non à la personne des copropriétaires.

En conséquence, les appelants ne produisant pas d’éléments de fait ou de droit pertinents, il y a lieu de confirmer le jugement ayant déclaré le syndicat secondaire du bâtiment F irrecevable à agir, au

visa de l’article 122 du Code de procédure civile,.

En second lieu, les sociétés A.Deam Inter, GE et SCI Marimmo se déclarant copropriétaires du bâtiment F se prévalent d’un intérêt pour agir individuellement pour revendiquer le respect de l’assiette d’une servitude de passage qui constitue un droit réel de l’ensemble immobilier.

Le tribunal les a déclarées irrecevables à agir au motif de l’absence de preuve d’un préjudice personnel justifiant leur action.

La cour relève que ces appelantes demandent en liminaire, la remise en état de l’assiette de la servitude, ce qui constitue bien une prétention intéressant la copropriété dans son ensemble, et en seconde intention, le paiement de dommages intérêts à hauteur de 60000 € sur la base de pièces telles des pétitions confirmant le caractère collectif du trouble invoqué.

Dès lors, statuant par motifs propres et ceux non contraires du jugement, il y a lieu de confirmer le jugement ayant déclaré irrecevables à agir, ces copropriétaires du bâtiment F.

Sur l’allégation du défaut d’habilitation du syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massabo Forbin Malaval

La SCI Fonciere invoque l’irrecevabilité des demandes du syndicat des copropriétaires principal au motif qu’il n’a pas de mandat.

Le premier juge a rappelé que le défaut d’autorisation du syndic à ester en justice constitue un incident de procédure relevant de la compétence exclusive du juge de la mise en état sauf si la cause de l’irrecevabilité alléguée est survenue depuis son dessaisissement, cette exception n’étant pas soutenue.

Du reste, si le juge de la mise en état avait été saisi, il aurait nécessairement relevé que l’article 55 du décret du 17 mars 1967 édicte que seuls les copropriétaires peuvent se prévaloir de l’absence d’autorisation du syndic à agir en justice,et que ce texte de procédure s’applique aux instances en cours (décret n°2019-650 du 27 juin 2019).

En conséquence, il apparait que le syndicat des copropriétaires de la copropriété Massabo Forbin Malaval est régulièrement intervenu à l’instance, représenté par son administrateur provisoire nommé par ordonnance du 11 décembre 2018 .

Sur le bien-fondé de l’appel incident du syndicat des copropriétaires de la copropriété Massabo Forbin Malaval

A l’égard de la société Agena,

La société Agena a vendu la propriété cadastrée C49 et 50 à la société Fonciere suivant acte authentique du 26 juillet 2007.

Le syndicat des copropriétaires demande qu’elle soit condamnée solidairement avec la société Fonciere à la remise en état de l’assiette de la servitude grevant la parcelle 50.

Le dispositif des conclusions déposées par le syndicat vise les articles 691 et 701 du Code civil qui régissent les servitudes, ainsi que la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CEDH) et son protocole additionnel, sans préciser lequel de ces textes normatifs fonde l’action en responsabilité à l’égard de la société Agena qui est un tiers à l’égard de la copropriété Massabo Forbin Malaval et qui ne peut donc être condamnée au respect d’une servitude concernant un terrain dont elle n’est plus propriétaire.

Dès lors, la cour confirmera le jugement ayant dit que l’obligation de faire qui est invoquée n’incombe qu’au propriétaire actuel de la parcelle 50, à savoir la SCI Fonciere, et rejettera les demandes du syndicat à l’égard de la société Agena.

A l’égard de la société Fonciere

' Suivant acte du 24 décembre 1936, les parties contractantes ont grevé la parcelle 50 appartenant à l’auteur de la Someci ( Etablissements Artaud) au profit du fonds des Etablissements Basso ( M. Roudet), d’une servitude de passage affectant une cour située entre […] et […], selon une largeur de 5m70 et une longueur de 56m30.

' Par l’acte notarié du 19 février 1964 publié le 11 mars 1964, qui renvoyait expressément à l’acte du 24 décembre 1936 notamment sur cette servitude conventionnelle, la Someci a accepté de transférer aux Etablissements Basso, à titre d’échange, le fonds cadastré C50 décrit comme d’une superficie de 3 ares 16 centiares, telle qu’elle figure sur le plan annexé, et qui confronte,

— au Nord, […], sur 5m70,

— à l’Est, sur 56 m la Someci,

— au Sud, sur 5m75 la Someci dans le prolongement de la rue Massabo,

— à l’Ouest, sur 56,60m, les Etablissements Basso.

L’acte stipulait notamment,

' qu’il s’agissait d’un détachement de parcelles pour la Someci mais un remembrement pour les Etablissements Basso,

' que la Someci conservait tant pour elle-même et ses ayants-droits, au profit des immeubles qu’elle possède et à édifier sur ses parcelles, une servitude active de passage la plus étendue,

' que les Etablissements Basso pourront construire sur toute leur propriété mais en respectant, sur le passage en cause, une hauteur minimum libre de 4m50,

L’acte renvoyait expressément à l’acte du 24 décembre 1936.

La Someci restait donc propriétaire des parcelles contigues C […] et […] tandis que les Etablissement Basso détenteurs de la parcelle […], devenaient propriétaires de la parcelle C50, .

' Aux termes d’un acte notarié du 4 janvier 2007, la société Agena a acquis d’une SCI le Forbin qui déclarait avoir elle-même acquise des Etablissements Basso, les parcelles C 49 et 50 . Une clause retranscrit la servitude conventionnelle de passage sans mention des limitations convenues dans les actes de 1936 et 1964.

— Suivant acte du 26 juillet 2007 portant vente en état futur d’achèvement, la société Agena a cédé à la société Fonciere DI 01/2007, le terrain cadastré C 49 et 50.

L’acte fait état de ce que la Someci et ses ayants-droits bénéficie d une servitude active de passage la plus étendue des piétons, véhicules, canalisations d’eau, égoût, téléphone, gaz et électricité, mais sans préciser les limitations résultant des actes anciens, et stipule que les ayants-droits des Etablissements Basso ( dont la société Foncière) pourront construire sur toute l’étendue de leur propriété en mitoyenneté avec les immeubles de la Someci.

La société Fonciere oppose en premier lieu, le fait que les demandeurs ne justifient pas d’un préjudice.

Cependant, la servitude conventionnelle de passage qui résulte d’un acte ayant fait l’objet d’une publicité foncière s’impose au propriétaire du fonds servant, sans qu’il soit besoin d’établir un plus ample préjudice que celui résultant de l’impossibilité ou seulement la difficulté d’utiliser le passage convenu, et il ne peut rien y faire qui empêche ou même diminue l’usage de ladite servitude.

Elle fait également valoir que les violations alléguées des règles de la servitude conventionnelle ne sont pas établies par une expertise contradictoire, mais uniquement par un relevé dressé par un géomètre à la demande de la copropriété.

Il en en effet produit aux débats par la copropriété Massabo Forbin Malaval,

— un rapport amiable dressé par le cabinet Cerruti le 4 avril 2013 à la requête du notaire, Maître D qui l’avait mandaté pour effectuer une comparaison de la géométrie du passage entre […] et la rue Massabo, et donner un avis technique pour restaurer l’entier gabarit de la servitude ;

Cet ingénieur conseil en bâtiment a indiqué que la largeur du passage disponible minimale est de 4m96 ( au lieu de 5m70) et la hauteur minimale entre 3m75 et 4m03 ( au lieu de 4m50) mais la longueur du passage est respectée ( 56,40m).

Il a cependant ajouté que le passage qui constitue une voie utilisable par les véhicules de lutte contre l’incendie et les services de secours, est conforme à la contrainte administrative qui requiert une hauteur de 3,50m et une largeur de 3 m pour laisser passer de tels véhicules.

Il conclut de ses observations qu’il n’existe pas de possibilité technique de modifier les ouvrages de structure qui limitent le gabarit du passage, sans porter atteinte à la solidité et la stabilité de l’immeuble.

Ce rapport extrajudiciaire est illustré par des plans.

Il appartenait à la société Fonciere de produire elle-même aux débats, tout élément matériel établissant que les dimensions de la servitude conventionnelle de passage ont été respectées et contredisant ainsi l’avis technique du cabinet Cerruti.

La société Fonciere se prévaut enfin, du caractère disproportionné des demandes du syndicat des copropriétaires consistant en une demande de remise en état intégrale de l’assiette de la servitude de passage.

La cour observe que le syndicat secondaire du bâtiment F et les copropriétaires de ce bâtiment sont déclarés irrecevables en leurs prétentions pour défaut de qualité à agir, et que seul le syndicat principal est recevable en ses prétentions mais qu’il n’a lui-même produit aucune pièce aux débats se bornant à viser en pièce 1 'pour Mémoire pièces de l’appelant', puis deux autres pièces (procès-verbal de l’assemblée générale du 21 novembre 2016 et ordonnance de remplacement d’administrateur provisoire) alors que la charge de la preuve du bien-fondé de ses prétentions lui incombe. Pourtant, dans ses conclusions, le syndicat ne motive pas précisément et de manière circonstanciée, chacune des demandes de remise en état qu’il présente et se borne à reprendre à son compte les conclusions désormais inopérantes des appelants .

En tout état de cause, dès lors que les pièces du dossier montrent qu’il n’est pas possible de rétablir la servitude dans ses dimensions contractuelles sans porter atteinte à la solidité de l’immeuble, ce qui induirait la destruction de cet ouvrage en partie voire totalement, la cour doit rechercher si la démolition est une sanction proportionnée à la gravité des désordres invoqués.

Or, il est établi que les véhicules de secours peuvent passer sous l’immeuble, ce qui implique a fortiori que des véhicules légers peuvent y circuler . Le Cabinet Cerutti indique que même en déduisant la largeur occupée par des voitures en stationnement, le passage des engins de secours est encore possible.

En conséquence, c’est à juste titre, en se déterminant par des motifs pertinents et sérieux que la cour adopte- que le premier juge a considéré que la construction de l’immeuble appartenant à la société Fonciere n’a pas diminué l’usage de la servitude dont bénéficie la copropriété Massabo Forbin Malaval ou ne l’a pas rendu plus incommode dans des proportions justifiant la remise en état sollicitée qui en l’espèce, équivaut à démolir le bâtiment, et qu’il a considéré que seule la suppression des bornes escamotables aux extrémités du passage ainsi que des emplacements de parking le long de la servitude.

A ce titre, la société Fonciere produit un constat d’huissier du 29 octobre 2018 montrant qu’elle a exécuté le jugement en faisant procéder à l’enlèvement des bornes escamotables et supprimer le marquage du stationnement le long de la servitude.

Cependant, la cour confirmera le jugement sur le prononcé de cette condamnation de faire, qui était fondée quand elle a été prononcée et qui, compte tenu du fait que des voitures sont toujours stationnées sur le passage ( CF clichés du constat précité), est toujours d’actualité.

La décision sera également confirmée sur l’astreinte qui s’applique à une obligation de faire totalement proportionnée à la faute.

La cour rejettera la demande reconventionnelle de la société Fonciere tendant à être autorisée à supprimer la pancarte fixée sans son accord sur son mur pignon, car cette prétention ne repose sur aucun élément concret.

Il n’y a pas lieu de statuer sur la demande concernant l’exécution provisoire dont l’arrêt à intervenir est de droit, assorti.

Sur les appels en garantie de la société Fonciere

L’intimée a formé des recours en garantie contre la société Agena et son assureur, la SMABTP; laSCP D T-U et son assureur, la compagnie MMA Iard assurances mutuelles ; la SMABTP en qualité d’ assureur de responsabilité civile de la société Aic Provence gérant de la société Agena .

Mais la société Fonciere est condamnée à une remise en état des lieux et dès lors, c’est à juste titre que le tribunal l’a déboutée des appels en garantie qui ne peuvent prospérer s’agissant d’une condamnation à une obligation de faire, et non d’une condamnation indemnitaire.

La cour relève surabondamment qu’ à l’égard de la société Agena, la société Fonciere ne peut faire valoir dans le cadre du présent procès, une clause contractuelle de garantie car il est constant que les contraintes de la servitude conventionnelle de passage ne lui ont pas été notifiées par une mention expresse dans l’acte d’acquisition de la propriété, assiette de la servitude.

Sur les demandes concernant les frais de procédure

C’est par des motifs pertinents et sérieux que la cour adopte, que le premier juge a considéré que la société Fonciere se trouvait condamnée par la faute du notaire qui n’avait pas reporté dans l’acte du 4 janvier 2007, les limites de hauteur et de largeur de la servitude conventionnelle de passage, et a donc retenu que laSCP V et son assureur MMA Iard devaient supporter la charge des dépens et des frais irrépétibles des autres parties.

En revanche, les dépens d’appel doivent être supportés par les appelants qui succombent sur l’ensemble des fins de leur recours.

S’agissant des frais irrépétibles d’appel, l’ensemble des demandes de ce chef seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

Vu l’appel principal des sociétés A Deam Inter, Ge, du syndicat des copropriétaires secondaire de l’immeuble F, et l’appel provoqué de la société Agena,

Vu l’intervention volontaire de M^me R C et des consorts B Q,

Ordonne le rabat de l’ordonnance de clôture et dit qu’elle a été rendue le 20 avril 2021,

Confirme le jugement entrepris en outes ses dispositions,

Y ajoutant,

Vu les articles 696, 699 et 700 du Code de procédure civile,

Condamne in solidum la société A Deam Inter, la société Ge, la SCI Marimmo et le syndicat des copropriétaires secondaire de l’immeuble F à supporter les entiers dépens d’appel qui pourront être distraits au profit des avocats qui en ont fait la demande,

Rejette l’ensemble des autres fins, moyens et prétentions y compris celles présentées au titre des frais irrépétibles d’appel,

LE GREFFIER LE PRESIDENT