ARRET

N°

[16]

C/

[V]

Copie certifiée conforme délivrée à :

— [15]

— M. [F] [V]

— M^e Maxime Deseure

— M^e Laurence

Guey-Balgairies

— Tribunal judiciaire

Copie exécutoire :

— [15]

— M^e Maxime Deseure

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 16 DECEMBRE 2024

*************************************************************

N° RG 22/01640 – N° Portalis DBV4-V-B7G-IM3J – N° registre 1ère instance : 19/00754

Jugement du tribunal judiciaire d’Arras (pôle social) en date du 13 décembre 2021

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

[16]

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 13]

[Localité 1]

Représentée par M^e Gaëlle Defer, avocat au barreau d’Amiens substituant M^e Maxime Deseure de la SELARL Leleu Demont Hareng Deseure, avocat au barreau de Béthune

ET :

INTIMÉ

Monsieur [F] [V]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Non comparant

Représenté par M^e Laurence Guey-Balgairies, avocat au barreau de Douai

DEBATS :

A l’audience publique du 15 octobre 2024 devant M. Philippe MELIN, président, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu de l’article 945-1 du code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 16 décembre 2024.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me Charlotte RODRIGUES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. Philippe MELIN en a rendu compte à la cour composée en outre de :

M. Philippe MELIN, président,

M^me Claire BIADETTI-BERTIN, présidente,

et M. Renaud DELOFFRE, conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 16 décembre 2024, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, M. Philippe MELIN, président a signé la minute avec M^me Nathalie LÉPEINGLE, greffier.

*

* *

DECISION

La société par actions simplifiée (SAS) [9] [V] a fait l’objet un contrôle diligenté par les services de l'[14] (ci-après l’URSSAF) relatif à l’application des législations de sécurité sociale, de l’assurance chômage et de l’assurance de garantie des salaires pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016.

Le 13 décembre 2017, l’URSSAF a notifié à la SAS [9] [V] une lettre d’observations pour l’informer que les opérations de contrôle avaient entraîné un rappel de cotisations et de contributions de sécurité sociale, d’assurance-chômage et d’assurance garantie des salaires d’un montant total de 43'010 euros. L’un des chefs de redressement (n° 2) portait sur l’assujettissement de la rémunération de M. [F] [V], ancien gérant de la société à responsabilité limitée (SARL) [9] [V] avant qu’elle ne devienne SAS et président du conseil de surveillance de la SAS, au régime général de la sécurité sociale, aux motifs que son activité ne se limitait pas à la convocation du conseil de surveillance et à la direction des débats de ce conseil et qu’il effectuait des actes excédant cette mission de président du conseil de surveillance.

Le 11 janvier 2018, la SAS [9] [V] a envoyé ses observations.

Par courrier en date du 11 décembre 2018, l’URSSAF a indiqué qu’elle maintenait sa décision et le rappel de 43'010 euros.

Le 26 février 2019, l’URSSAF a envoyé à la SAS [9] [V] une mise en demeure de payer la somme de 43'010 euros au titre du redressement notifié par le courrier du 13 décembre 2017, outre la somme de 5406 euros à titre de majoration, soit la somme totale de 48'416 euros.

Par courrier en date du 25 avril 2019, la SAS [9] [V] a saisi la commission de recours amiable (ci-après la [5]) d’une contestation portant sur le chef de redressement relatif à l’assujettissement de la rémunération de M. [F] [V], président du conseil de surveillance de la SAS, au régime général de la sécurité sociale.

En l’absence de réponse explicite de la [5] dans le délai qui lui était imparti, la SAS [9] [V] a saisi le tribunal de grande instance d’Arras en vue de contester la décision implicite de rejet de la [5].

Le 23 juillet 2020, la [5] a finalement rendu une décision explicite de rejet de la contestation de la SAS [9] [V], au motif notamment que M. [F] [V] devait être considéré comme faisant partie des dirigeants de la SAS [9] [V], lesquels relèvent du régime général de la sécurité sociale en vertu de l’article L. 311-3 23° du code de la sécurité sociale.

Par jugement en date du 13 décembre 2021, le tribunal judiciaire d’Arras, qui entre-temps avait succédé au tribunal de grande instance de la même ville, considérant que l’URSSAF n’établissait pas que M. [F] [V] eût un pouvoir de direction, a :

— annulé le chef de redressement n° 2 de la lettre d’observations du 13 décembre 2017 à hauteur de 12'624 euros,

— débouté [15] de ses demandes,

— condamné l’URSSAF à verser à la société [9] [V] la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné l’URSSAF aux dépens.

Ce jugement a été expédié aux parties le 24 mars 2022. Notamment, l’URSSAF l’a reçu le 28 mars 2022.

Par courrier posté le 5 avril 2022, l’URSSAF a relevé appel de ce jugement.

Par arrêt avant-dire droit en date du 2 avril 2024, la cour de céans a relevé que le litige concernait le bien-fondé d’un chef de redressement relatif à l’intégration dans l’assiette des cotisations des sommes perçues entre 2014 et 2016 par M. [F] [V], président du conseil de surveillance de la SAS [9] [V], et en a déduit que la solution du litige supposait donc que l’activité de M. [V] au sein de la société soit qualifiée. Elle a considéré que ceci ne pouvait être régulièrement fait en l’absence de l’intéressé, conformément à l’article 14 du code de procédure civile, selon lequel nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé. En conséquence, elle a :

— ordonné la réouverture des débats afin que M. [F] [V] soit appelé dans la cause par l’URSSAF du Nord-Pas-de-[Localité 4] à l’audience du 15 octobre 2024,

— dit que la notification de l’arrêt vaudrait convocation des parties à cette audience du 15 octobre 2024,

— sursis à statuer sur les demandes des parties,

— réservé les dépens.

Cet arrêt a été expédié aux parties le jour même.

Par acte de commissaire de justice en date du 18 avril 2024, l’URSSAF a assigné M. [F] [V] en intervention forcée.

Suivant conclusions datées du 20 avril 2023, l’URSSAF sollicite :

— l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions,

— la validation du poste de redressement n° 2 de la lettre d’observations,

— la validation de la mise en demeure du 26 février 2019,

— la condamnation de la société [9] [V] à lui payer la somme de 12'624 euros, sans préjudice des majorations de retard complémentaires continuant de courir jusqu’à parfait paiement,

— la condamnation de la société [9] [V] à lui payer la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamnation de la société [9] [V] aux dépens.

Au soutien de ses prétentions, elle fait notamment valoir :

— que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, il faut considérer comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, que les sommes perçues directement par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire, et la compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail,

— que sont obligatoirement affiliées aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat,

— que sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s’impose l’obligation d’affiliation les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées,

— que la jurisprudence définit le dirigeant comme celui qui exerce à titre habituel une activité de direction à travers des actes positifs d’administration et de gestion,

— que dans une société par actions simplifiée, il faut considérer comme tel tout dirigeant autre que le président de la société, quelle que soit sa dénomination, effectuant des actes positifs d’administration et de gestion,

— que ce peut être le cas du président et des membres du conseil de surveillance s’ils ne se limitent pas à convoquer le conseil de surveillance et à diriger les débats,

— qu’en l’espèce, la SAS [9] [V] a limité sa contestation au seul poste de redressement n° 2 de la lettre d’observations, qui porte sur la réintégration dans l’assiette sociale de la rémunération versée à M. [F] [V], en sa qualité de président du conseil de surveillance de la SAS,

— que la société [9] [V] a été créée en 2002 sous la forme d’une SARL gérée par M. [F] [V], laquelle a été transformée en SAS suivant procès-verbal du 31 décembre 2009, M. [V] ayant alors été nommé membre président du conseil de surveillance,

— qu'[Z] [V] a alors été désigné président de la société,

— que depuis 2012, la société est présidée par Mme [N] [E], fille de M. [F] [V],

— que les statuts de la société prévoient notamment qu’un conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le président et le ou les directeurs généraux, qu’il se réunit aussi souvent que l’intérêt de la société l’exige, qu’il exerce le contrôle permanent de la gestion de la société, qu’à toute époque de l’année, il opère des vérifications et contrôles qu’il juge opportuns, qu’il peut se faire communiquer les documents qu’il estime nécessaires à l’accomplissement de sa mission, qu’il exerce les pouvoirs qui lui sont conférés par les statuts, qu’il peut provoquer des décisions collectives des associés sur un ordre du jour qu’il fixe, qu’il peut présenter des projets de résolutions à l’occasion des décisions collectives et qu’il autorise le président ainsi que le ou les directeurs généraux à donner des cautions, avals ou garanties au nom de la société, à constituer des sûretés, à céder ou acquérir des immeubles par nature, à céder totalement ou partiellement les participations, à souscrire des emprunts d’un montant supérieur à 50'000 euros et à acquérir des participations,

— que M. [V] perçoit une rémunération annuelle de 36'000 euros, soit 3000 euros par mois, qui n’est soumise à aucune cotisation et contribution sociale, hormis le forfait social acquitté à tort sur les trois années vérifiées et ayant fait l’objet d’un remboursement à hauteur de 17'380 euros,

— que la société n’établit pas de bulletins de paye pour la rémunération de M. [V],

— que les autres membres du conseil de surveillance ne sont pas rémunérés,

— qu’outre cette rémunération, M. [V] bénéficie d’un véhicule de société [12] de manière permanente à usage à la fois professionnel et privé, qu’il parcourt plus de 10'000 km par an à titre professionnel,

— qu’il a un bureau dans les locaux de l’entreprise et qu’il est régulièrement présent dans les locaux de l’entreprise, comme il l’était lors de la visite de l’URSSAF, ce qui signifie que sa présence excède les réunions du conseil de surveillance,

— qu’il a un rôle qui va au-delà du rôle de président du conseil de surveillance,

— qu’interrogée sur la nature de l’activité de ce dernier, la société a précisé qu’il participait à des réunions avec la présidente pour faire des suivis d’activité, qu’il ne venait pas tous les jours à l’entreprise, qu’il était la mémoire de l’entreprise, qu’il soutenait le directeur de la société, qu’il ne disposait pas d’autorisation de signature et qu’il n’exerçait pas d’actes de gestion,

— que pour corroborer ces dires, l’inspecteur a demandé à la société de fournir les procès-verbaux des réunions de l’assemblée générale et du conseil de surveillance durant lesquelles avaient été fixées les missions de M. [V],

— que des procès-verbaux d’assemblées générales et de conseil de surveillance ont été transmis mais qu’ils ne faisaient pas état des missions de M. [V], et notamment de celles évoquées par l’employeur,

— que l’inspecteur a également demandé la nature des kilomètres professionnels effectués par M. [V] avec le véhicule de la société pour les années 2014, 2015 et 2016, ainsi que les éléments permettant de justifier les kilomètres professionnels,

— que l’employeur a indiqué ne plus détenir les agendas de 2014 et de 2015 et que, pour l’année 2016, l’inspecteur a constaté que M [F] [V] ne mentionnait pas avec précision le motif de ses déplacements, de sorte qu’il n’était pas possible de déterminer l’activité réellement réalisée par lui au profit de la société,

— qu’ainsi, l’inspecteur a considéré que les documents consultés n’étaient pas suffisamment probants pour déterminer la nature exacte de l’activité exercée par M. [F] [V] au sein de la société [9] [V],

— qu’il ressort qu’il occupait principalement des fonctions de dirigeant et qu’il devait cotiser sur les rémunérations de toutes natures qui lui étaient allouées,

— que c’est ainsi que l’inspecteur du recouvrement a notifié un redressement de cotisations et contributions sociales à hauteur de 56'156 euros,

— que pour s’opposer à ce redressement, la société dénie la qualité de dirigeant à M. [F] [V],

— que le tribunal a suivi l’argumentation de la société cotisante,

— que cependant, c’est à tort que le tribunal a statué ainsi,

— qu’il ressort des propres déclarations de la société que M. [V] réalise des rapprochements avec le cabinet d’expertise comptable pour mettre en place des tableaux de bord mensuels de suivi d’activité, qu’il se déplace sur les chantiers pour vérifier l’application de procédures mises en place en termes d’affichage publicitaire ou de respect des horaires, qu’il fait des visites sur les chantiers pour contrôler la politique de recours à l’intérim, qu’il participe à des invitations d’importants fournisseurs, qu’il a participé aux entretiens de recrutement d’un nouveau directeur, qu’il procède à l’analyse des gros chantiers, au recalcul des marges et à l’analyse des prix de revient, qu’il donne un avis technique quant à la connexion des machines au bureau d’études, qu’il accompagne le directeur technique et commercial, qu’il a accompagné la présidente au cours d’une audience judiciaire liée à un contentieux familial impactant la structure, qu’il a accompagné la présidente lors de séances de travail chez un avocat à propos d’un lourd contentieux avec un client impactant significativement la trésorerie, qu’il a accompagné le nouveau directeur lors de portes ouvertes chez les fournisseurs, qu’il a visité un salon pour valider la politique stratégique de la société eu égard à la concurrence et aux évolutions techniques du métier,

— qu’il en ressort que M. [V] effectue bien des actes positifs d’administration et de gestion pour la société,

— que la société met en avant qu’il n’a pas la compétence pour signer des courriers décisionnaires et qu’elle joint des attestations de la banque en ce sens,

— que cependant, ces attestations datent de janvier 2018, c’est-à-dire d’une période non contrôlée, et qu’en tout état de cause, l’absence d’habilitation pour signature bancaire n’est pas de nature, à elle seule, à démontrer que M. [V] exerce pas d’activité de direction,

— qu’au contraire, M. [V] s’est manifestement immiscé dans la direction administrative et commerciale de la société, ainsi que sa présence régulière au sein de la société et ses nombreux déplacements en attestent,

— qu’il existe un faisceau d’indices démontrant que M. [F] [V] a une activité qui excède les missions d’un simple président du conseil de surveillance,

— que dans des affaires similaires, la cour d’appel d’Orléans et le pôle social du tribunal judiciaire de Lille ont jugé que des présidents de conseil de surveillance étaient affiliés au régime général,

— que le jugement doit être infirmé,

— que le poste de redressement n° 2 doit être validé, ainsi que la mise en demeure,

— qu’il n’y a pas lieu d’accueillir la demande subsidiaire de la société tendant à déduire du redressement la CSG et la [6] déjà acquittées par M. [V] sur ses revenus de capitaux mobiliers,

— qu’en effet, la [8] (ci-après [7]) et l’URSSAF sont deux entités juridiques distinctes, qui disposent chacune de compétences propres en matière de perception de fonds,

— que si M. [V] a déjà réglé la CSG et la [6] sur les sommes objet du présent litige, il lui appartiendra, après règlement des sommes dues à l’URSSAF, de prendre contact avec la [7] pour obtenir le remboursement des contributions litigieuses,

— que la mise en demeure du 26 février 2019 est d’un montant de 43'010 euros en cotisations et 5406 euros en majorations, soit au total 48'416 euros, sur lesquels la société a réalisé un paiement partiel à hauteur de 35'792 euros, de sorte que le solde s’élève à 7218 euros en cotisations et 5406 euros en majorations, soit au total 12'624 euros,

— que la société doit être condamnée au paiement de cette somme, sans préjudice des majorations de retard complémentaires qui continuent à courir.

Suivant conclusions parvenues au greffe le 15 janvier 2024, la société [10] sollicite :

— la confirmation de la décision du tribunal judiciaire d’Arras en ce qu’elle a annulé le chef de redressement n° 2 de la lettre d’observations du 13 décembre 2017,

— la réformation de la décision du tribunal judiciaire d’Arras en ce qu’elle a annulé le chef de redressement n° 2 à hauteur de 12'624 euros,

— l’annulation de ce chef de redressement à hauteur de 56'516 euros et l’annulation corrélative de la mise en demeure,

— à titre subsidiaire, l’annulation du chef de redressement n° 2 de la lettre d’observations du 13 décembre 2017 à concurrence de la contribution sociale généralisée (ci-après CSG) et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale (ci-après CRDS), déjà acquittées au titre des revenus de capitaux mobiliers, et l’annulation corrélative de la mise en demeure,

— la condamnation de l’URSSAF à lui payer la somme de 2400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, elle fait notamment valoir :

— que les textes applicables mentionnent expressément que les présidents et dirigeants des SAS sont soumis à l’obligation d’affiliation,

— que la définition de dirigeant n’est pas donnée par les textes et qu’elle doit s’entendre comme visant celui qui effectue des actes positifs d’administration et de gestion,

— que les statuts prévoient, s’agissant de la direction de la société, qu’elle est assurée par un président et, le cas échéant, par un ou plusieurs directeurs généraux, tandis que le contrôle est exercé par un conseil de surveillance,

— que les statuts précisent qu’aucun membre du conseil de surveillance ne peut diriger la société, que ce conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société, qu’il opère les vérifications et contrôles qu’il juge opportuns

— qu’ainsi, il y a bien une distinction entre les fonctions de direction et les fonctions de contrôle, les pouvoirs alloués au président du conseil de surveillance ne constituant pas par nature des actes positifs d’administration et de gestion,

— que dans ces conditions, il n’y a pas lieu de considérer le président du conseil de surveillance comme un dirigeant de la société,

— que la jurisprudence considère que la notion de dirigeant doit être appréciée au cas par cas en fonction des pouvoirs dont disposent en réalité les membres de l’organe, quelle que soit l’appellation de celui-ci,

— qu’en l’espèce, les fonctions de président du conseil de surveillance, contrairement à ce qu’indique l’URSSAF, ne se limitent pas à convoquer le conseil de surveillance et à diriger les débats, dans la mesure où le conseil de surveillance a aussi vocation à exercer des missions de contrôle, de consultation et d’autorisation de certaines opérations comme des cautionnements, avals, sûretés, cessions ou acquisitions d’immeubles…,

— que toutefois, le fait que les statuts soumettent certaines décisions limitativement énumérées à l’autorisation du conseil de surveillance, ce qui est d’ailleurs prévu par le code de commerce, ne suffit pas à constituer pour les membres de ce conseil un acte positif d’administration ou de gestion,

— que de plus, au vu de l’activité de la société, il n’est nullement établi que les autorisations délivrées auraient été nombreuses, l’URSSAF ne faisant état d’aucune autorisation sur la période contrôlée,

— qu’ainsi, M. [V] ne peut pas être considéré comme un dirigeant,

— que par assimilation au statut des présidents de conseil de surveillance de sociétés anonymes, il faut considérer les rémunérations des présidents de conseil de surveillance de SAS comme des revenus de capitaux mobiliers et non comme des revenus professionnels, que ce soit sur le plan fiscal ou sur le plan social,

— qu’ainsi, M. [V] a déclaré sa rémunération de président du conseil de surveillance dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, qui ont été soumis à l’impôt sur le revenu sans abattement et aux prélèvements sociaux sur les revenus du capital,

— que contrairement à ce que soutient l’URSSAF, ce n’est pas à la société d’apporter la preuve que M. [V] n’avait pas de pouvoir décisionnaire mais à l’URSSAF de caractériser l’exercice d’une activité professionnelle pour assujettir l’intéressé aux cotisations,

— que de même, en se prévalant de l’absence d’éléments probants établissant l’absence de signature de courrier décisionnaire et de signature bancaire ou justifiant de la nature des frais professionnels, l’URSSAF opère un renversement de la charge de la preuve, alors qu’elle dispose d’un droit de communication qu’elle aurait pu exercer pour obtenir le nom des signataires bancaires ou la communication de documents divers,

— que si l’URSSAF soutient dans ses conclusions avoir mis en évidence un faisceau d’indices démontrant que l’activité de M. [V] excédait la mission d’un simple président de conseil de surveillance, ce n’est pourtant pas le motif retenu dans la lettre d’observations, de laquelle il résulte que l’URSSAF a basé son redressement sur l’absence de fourniture de documents sociaux probants fournis par l’employeur,

— qu’en tout état de cause, les éléments considérés par l’URSSAF comme un faisceau d’indices ne constituent pas la preuve que la réalisation d’actes positifs d’administration et de gestion, ainsi que l’a jugé le pôle social du tribunal judiciaire d’Arras,

— que les prérogatives attribuées par les statuts au président du conseil de surveillance et l’énumération des actes effectivement réalisés par M. [V] relèvent de la mission de contrôle permanent de la gestion,

— que les moyens mis à la disposition de M. [V] et les frais exposés pour lui sont en conformité avec ses missions de contrôle,

— que les fonctions de M. [V] ne peuvent conduire à le qualifier de dirigeant de la société,

— qu’il résulte du bulletin de la compagnie nationale des commissaires aux comptes, évoqué par l’URSSAF dans ses conclusions de première instance mais abandonné en appel, que l’on considère comme dirigeants ceux qui, notamment, décident de la conduite des affaires sociales et participent activement à la gestion, ou fixent les orientations de l’entreprise et disposent des biens sociaux, ou encore autorisent le président à engager la société, ce qui n’est pas le cas de M. [V],

— que par ailleurs, les décisions invoquées par l’URSSAF dans le cadre de ses conclusions ne sont pas transposables au cas d’espèce, car tantôt elles concernent la qualification de dirigeant de fait, tantôt elles concernent d’autres types de société, tantôt elles concernent des actes de direction et de gestion bien plus caractérisés,

— qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement du tribunal judiciaire d’Arras, étant toutefois observé que le montant de redressement du point n° 2 est de 56'516 euros et non de 12'624 euros, comme repris dans le jugement,

— qu’à titre subsidiaire, pour le cas où le jugement serait infirmé, il y a lieu de noter que les sommes allouées à M. [V] ont été fiscalement déclarées en revenus de capitaux mobiliers et, à ce titre, assujetties à la CSG et à la [6], de sorte qu’il n’y a pas lieu de les assujettir une deuxième fois à ces contributions,

— que si l’URSSAF rappelle qu’elle est différente de l’administration fiscale et qu’il n’est pas possible de tenir compte de la CSG et de la [6] acquittée auprès de cette dernière, il est certain que l’administration fiscale tiendra le même raisonnement,

— que pourtant, même s’il ne s’agit pas du même collecteur, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit de la même cotisation, la CSG et la [6] ayant déjà été calculées au même taux et perçues.

Suivant conclusions déposées au greffe le 14 octobre 2024, M. [F] [V] sollicite :

— la confirmation de la décision du tribunal judiciaire d’Arras en ce qu’elle a annulé le chef de redressement n° 2 de la lettre d’observations du 13 décembre 2017,

— la réformation de la décision du tribunal judiciaire d’Arras en ce qu’elle a annulé le chef de redressement n° 2 à hauteur de 12'624 euros,

— l’annulation de ce chef de redressement à hauteur de 56'516 euros et l’annulation corrélative de la mise en demeure,

— à titre subsidiaire, l’annulation du chef de redressement n° 2 de la lettre d’observations du 13 décembre 2017 à concurrence de la CSG et de la [6], déjà acquittées au titre des revenus de capitaux mobiliers, et l’annulation corrélative de la mise en demeure,

— la condamnation de l’URSSAF à lui payer la somme de 2400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, il s’associe à l’argumentaire développé par la société [10] et fait notamment valoir :

— que les statuts prévoient, s’agissant de la direction de la société, qu’elle est assurée par un président et, le cas échéant, par un ou plusieurs directeurs généraux, tandis que le contrôle est exercé par un conseil de surveillance,

— que les statuts précisent qu’aucun membre du conseil de surveillance ne peut diriger la société, que ce conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société, qu’il opère les vérifications et contrôles qu’il juge opportuns,

— qu’ainsi, il y a bien une distinction entre les fonctions de direction et les fonctions de contrôle, les pouvoirs alloués au président du conseil de surveillance ne constituant pas par nature des actes positifs d’administration et de gestion,

— que dans ces conditions, il n’y a pas lieu de considérer le président du conseil de surveillance comme un dirigeant de la société,

— que la jurisprudence considère que la notion de dirigeant doit être appréciée au cas par cas en fonction des pouvoirs dont disposent en réalité les membres de l’organe, quelle que soit l’appellation de celui-ci,

— qu’en l’espèce, les fonctions de président du conseil de surveillance ne se limitent pas à convoquer le conseil de surveillance et à diriger les débats, dans la mesure où il a aussi vocation à exercer des missions de contrôle, de consultation et d’autorisation dévolues au conseil de surveillance,

— que toutefois, le fait que les statuts soumettent certaines décisions limitativement énumérées à l’autorisation du conseil de surveillance, ce qui est d’ailleurs prévu par le code de commerce, ne suffit pas à constituer pour les membres de ce conseil un acte positif d’administration ou de gestion,

— qu’ainsi, il ne peut pas être considéré comme un dirigeant,

— que par assimilation au statut des présidents de conseil de surveillance de sociétés anonymes, il faut considérer les rémunérations des présidents de conseil de surveillance de SAS comme des revenus de capitaux mobiliers et non comme des revenus professionnels, que ce soit sur le plan fiscal ou sur le plan social,

— qu’ainsi, il a déclaré sa rémunération de président du conseil de surveillance dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, qui ont été soumis à l’impôt sur le revenu sans abattement et aux prélèvements sociaux sur les revenus du capital,

— que si l’URSSAF soutient dans ses conclusions avoir mis en évidence un faisceau d’indices démontrant que son activité excédait la mission d’un simple président de conseil de surveillance, ces éléments ne constituent pas la preuve de la réalisation d’actes positifs d’administration et de gestion,

— qu’ainsi, s’il a pu réaliser des rapprochements avec le cabinet d’expertise comptable pour mettre en place des tableaux de bord mensuels de suivi d’activité, se déplacer sur les chantiers pour vérifier l’application de procédures mises en place en termes d’affichage publicitaire ou de respect des horaires, faire des visites sur les chantiers pour contrôler la politique de recours à l’intérim, participer à des invitations d’importants fournisseurs, participer aux entretiens de recrutement d’un nouveau directeur, procéder à l’analyse des gros chantiers, au recalcul des marges et à l’analyse des prix de revient, donner un avis technique quant à la connexion des machines au bureau d’études, accompagner le directeur technique et commercial, accompagner la présidente au cours d’une audience judiciaire liée à un contentieux familial impactant la structure, accompagner la présidente lors de séances de travail chez un avocat à propos d’un lourd contentieux avec un client impactant significativement la trésorerie, accompagner le nouveau directeur lors de portes ouvertes chez les fournisseurs, visiter un salon pour valider la politique stratégique de la société eu égard à la concurrence et aux évolutions techniques du métier, cela se rattachait à sa mission de contrôle permanent voire de conseil mais ne constituait pas un acte positif d’administration,

— que pour l’exercice de ses missions, il a bénéficié de la mise à disposition d’un véhicule et d’un bureau,

— que le contrôle et la vérification permanents ne se font pas obligatoirement sur pièces mais peuvent aussi se réaliser sur place,

— que s’agissant des autorisations d’actes limitativement énumérés, ce pouvoir appartient au conseil de surveillance et non à son président,

— que de plus, l’URSSAF ne fait pas état qu’une telle autorisation aurait été donnée au cours de la période contrôlée,

— qu’il n’a exercé aucune activité positive de direction, n’a jamais signé aucun contrat avec des clients ou des fournisseurs, n’a jamais signé de déclaration au nom de la société, n’a signé aucun contrat de travail, n’a pas donné d’instruction aux salariés, n’a signé aucun ordre de virement ou chèque, n’a pas engagé la société vis-à-vis des tiers et n’a pas représenté celle-ci,

— qu’il n’a pas exercé de pouvoir de décision sur la conduite des affaires sociales,

— que s’agissant des liens familiaux, il s’avère qu’au moment de la transformation de la SARL [9] [V] en SAS, les fonctions de président étaient exercées par son frère, M. [Z] [V], et ce jusqu’au 31 janvier 2012, date à partir de laquelle sa fille, Mme [N] [V], a été nommée présidente, de sorte qu’il n’était pas le dernier dirigeant avant la nomination de Mme [N] [V],

— que de plus, le conseil de surveillance était composé de trois membres, dont le fils de son frère,

— que la détention du capital était répartie à égalité entre les deux branches de la famille, avec des difficultés corrélatives d’entente,

— qu’ainsi, les pouvoirs de chacun ont été strictement respectés, comme prévu par les statuts,

— qu’il ne peut donc être regardé comme un dirigeant de la société,

— qu’il ne peut pas non plus être regardé comme relevant d’un contrat de travail, puisqu’aucun lien de subordination n’est caractérisé, puisqu’il n’a fourni aucune prestation de services au profit de la société, puisque celle-ci n’avait pas le pouvoir de lui donner des ordres, de le contrôler ou de le sanctionner, ce qui, au demeurant, aurait été antinomique avec les fonctions de contrôle qu’il exerçait lui-même en tant que président du conseil de surveillance,

— qu’à titre subsidiaire, pour le cas où le jugement serait infirmé, il y a lieu de noter que les sommes allouées à M. [V] ont été fiscalement déclarées en revenus de capitaux mobiliers et, à ce titre, assujetties à la CSG et à la [6], de sorte qu’il n’y a pas lieu de les assujettir une deuxième fois à ces contributions,

— que si l’URSSAF rappelle qu’elle est différente de l’administration fiscale et qu’il n’est pas possible de tenir compte de la CSG et de la [6] acquittée auprès de cette dernière, il est certain que l’administration fiscale tiendra le même raisonnement,

— que pourtant, même s’il ne s’agit pas du même collecteur, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit de la même cotisation, la CSG et la [6] ayant déjà été calculées au même taux et perçues,

— qu’à titre subsidiaire, il sollicite donc l’annulation des cotisations CSG et [6], ainsi que de la cotisation chômage, en l’absence de tout contrat de travail.

L’examen de l’affaire a été porté à l’audience du 15 octobre 2024. À cette date, chacune des parties a réitéré les prétentions et l’argumentation contenues dans ses écritures.

Motifs de l’arrêt :

Sur le principe du redressement :

Le litige est circonscrit au bien-fondé d’un chef de redressement, relatif à l’intégration dans l’assiette des cotisations des sommes perçues entre 2014 et 2016 par M. [F] [V], président du conseil de surveillance de la SAS [9] [V].

L’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, de nombreuses fois modifié, y compris pendant la période sur laquelle porte le présent litige, mais constant sur ce point, dispose notamment que pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, « sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire ».

L’article L. 311-2 du même code, dans sa version applicable au présent litige, énonce : « Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ».

L’article L. 311-3, également plusieurs fois modifié mais constant sur ce point, ajoute : « Sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s’impose l’obligation prévue à l’article L. 311-2, même s’ils ne sont pas occupés dans l’établissement de l’employeur ou du chef d’entreprise, même s’ils possèdent tout ou partie de l’outillage nécessaire à leur travail et même s’ils sont rétribués en totalité ou en partie à l’aide de pourboires : […] 23° les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d’exercice libéral par actions simplifiées ».

La société par actions simplifiée est une forme de société commerciale régie par les articles L. 227-1 à L. 227-20 et L. 244-1 et L. 244-4 du code de commerce. L’article L. 227-5 énonce que les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. L’article L. 227-6 prévoit seulement que le pouvoir est exercé par un président, investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans les limites de l’objet social. La création d’autres organes est donc facultative et il est notamment possible de prévoir un organe collectif de contrôle, s’apparentant au conseil de surveillance existant dans certaines formes de sociétés anonymes.

Il résulte de la combinaison des textes susvisés du code de la sécurité sociale et du code de commerce que le président d’un conseil de surveillance ou d’un organe analogue doit être considéré comme soumis à l’obligation d’affiliation au régime général de sécurité sociale s’il peut être qualifié de dirigeant de la société et qu’au contraire, il n’est pas soumis à cette obligation s’il n’effectue pas d’actes positifs de direction de la société ou d’engagement de celle-ci à l’égard des tiers.

La société financière [V], ancienne SARL devenue SAS aux termes d’un procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire du 31 décembre 2009 enregistré au greffe du tribunal de commerce d’Arras le 22 janvier 2010, s’est dotée d’un comité de surveillance. L’article 18 de ses statuts prévoit notamment :

— qu’il est institué un conseil de surveillance composé de trois membres au moins et de quatre membres au plus, nommés pour une durée de six ans parmi les personnes physiques ou morales, associés ou non, par décision collective ordinaire des associés,

— qu’aucun membre du conseil de surveillance ne peut diriger la société,

— que le conseil de surveillance élit parmi ses membres personnes physiques ou parmi les représentants permanents de ses membres personnes morales, un président,

— que ce président du conseil de surveillance convoque le conseil, en dirige les débats et exerce ses fonctions pendant la durée du mandat du conseil de surveillance,

— que le conseil détermine, s’il l’entend, sa rémunération,

— que le conseil de surveillance est réuni et consulté à l’initiative du président aussi souvent que l’intérêt de la société l’exige,

— que le président du conseil de surveillance doit convoquer le conseil dans les 15 jours lorsque le président de la société, un directeur général ou le tiers au moins des membres du conseil de surveillance lui présentent une demande motivée en ce sens,

— que les délibérations du conseil de surveillance sont constatées par des procès-verbaux,

— que le conseil de surveillance exerce un contrôle permanent de la gestion de la société par le président de celle-ci et le ou les directeurs généraux,

— qu’à toute époque de l’année, il opère les vérifications et les contrôles qu’il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu’il estime nécessaires à l’accomplissement de sa mission,

— qu’il exerce les pouvoirs qui lui sont conférés par les statuts et qu’en outre, il peut provoquer des décisions collectives des associés,

— qu’il autorise le président de la société ainsi que le ou les directeurs généraux à :

— donner des cautions, avals ou garanties au nom de la société,

— constituer des sûretés,

— céder ou acquérir des immeubles en nature,

— céder totalement ou partiellement des participations,

— souscrire des emprunts d’un montant supérieur à 50'000 euros,

— acquérir des participations,

— que la collectivité des associés peut, par une décision ordinaire, allouer aux membres du conseil de surveillance, en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle, qui est portée aux charges d’exploitation et que le conseil de surveillance répartit entre ses membres sous forme de jetons de présence.

Il résulte ainsi des dispositions statutaires que le conseil de surveillance ne se réunit que quelques fois par an et qu’il n’a qu’un rôle consultatif. Ces attributions ne correspondent pas à des fonctions de direction, lesquelles ne peuvent d’ailleurs être cumulées avec des fonctions de direction.

M. [F] [V], qui n’est pas personnellement associé de la SAS, mais qui est associé de la holding [11], qui détient la moitié des parts de la SAS, a été nommé président du conseil de surveillance.

Le présent litige consiste à savoir si l’activité de M. [F] [V] peut en totalité être rattachée à ses fonctions de président du conseil de surveillance et comprise comme telle ou si, au contraire, l’intéressé doit être considéré comme ayant excédé ses fonctions statutaires et pris part à la direction de la société.

À cet égard, il y a lieu d’observer que l’URSSAF, contrairement à ce que soutient la société, n’a jamais changé d’argumentation. Certes, dans sa lettre d’observations, elle a intitulé le point n° 2 « non fourniture de documents probants » mais une simple lecture des phrases qui suivent révèle que c’est à propos de la qualification du travail fourni par M. [F] [V] que des documents probants étaient attendus, de sorte que c’est bien du même objet qu’il s’agit.

Si l’on peut concevoir qu’une société mette à disposition du président de son conseil de surveillance un bureau afin qu’il puisse exercer ses missions de manière confortable, une telle mise à disposition peut également être vue comme le signe d’une présence régulière dans les locaux sociaux, excédant ce qui est strictement nécessaire à la préparation et à la tenue de quelques réunions par an et à la rédaction des procès-verbaux y afférents.

De même, si l’on peut admettre qu’une société mette à disposition du président de son conseil de surveillance un véhicule, il s’avère que M. [V] a bénéficié d’un véhicule Peugeot 607 qu’il pouvait conserver pendant les fins de semaine, les périodes de congés ou des jours fériés, qu’il pouvait utiliser pour un usage à la fois personnel et professionnel, que le carburant était pris en charge par la société et qu’il remboursait tous les ans à la société les kilomètres parcourus à titre privé. Il a accompli 10'490 kilomètres à titre professionnel avec ce véhicule en 2014, 11'060 en 2015 et 10'188 en 2016. Les justificatifs de ces déplacements n’ont pas été produits pour 2014 et 2015 mais ils l’ont été pour 2016. Il en résulte que M. [V] a effectué quatre voyages chez les fournisseurs, trente-trois chez des clients ou sur des chantiers, sept pour des salons professionnels, quatre auprès de l’expert-comptable et deux auprès d’un avocat. Il explique dans ses écritures que ces différents voyages se rattachaient à sa mission de contrôle permanent de la gestion de la société. Cependant, les explications données n’emportent pas la conviction. Ainsi, il n’apparaît pas nécessaire de se déplacer sur les chantiers pour vérifier l’application de procédures mises en place en termes d’affichage publicitaire, ce qui peut être vérifié à l’aide de simples photographies, ni pour vérifier le respect des horaires, ce qui supposerait de rester la journée entière devant le chantier, ni pour contrôler la politique de recours à l’intérim, ce qui peut très bien se faire à distance en contactant l’agence de travail temporaire. De même, le fait de rendre visite à des fournisseurs ou d’accompagner le nouveau directeur lors de portes ouvertes chez les fournisseurs se rattache difficilement au contrôle de la SAS [10] et se situe bien en amont d’un quelconque contrôle.

De même, la visite de salons ne s’apparente pas à du contrôle et les raisons données par les intimés, à savoir la validation de la politique stratégique de la société eu égard à la concurrence et aux évolutions techniques du métier, procèdent de choix stratégiques et non d’un contrôle a posteriori. De même, la volonté de mettre en place des tableaux de bord mensuels de suivi d’activité, qui aurait justifié les rencontres avec l’expert-comptable, relève plus d’une volonté d’améliorer le pilotage de l’entreprise que de procéder à un contrôle de l’équipe dirigeante, puisqu’il ne s’agit pas de consulter des tableaux de bord mais de les mettre en place. Pour la même raison, le fait d’accompagner la présidente lors de séances de travail chez un avocat à propos d’un lourd contentieux avec un client relève d’une participation à des choix stratégiques qui se situent bien en amont d’un quelconque contrôle.

Par ailleurs, M. [F] [V] a participé aux entretiens de recrutement d’un nouveau directeur, ce qui s’analyse comme la participation à une décision stratégique, et il a accompagné le directeur technique et commercial chez des fournisseurs, ce qui relève tout simplement du c’ur de métier de l’entreprise, les deux démarches se situant bien en amont d’un quelconque contrôle, même entendu largement.

Il s’avère encore que M. [V] a perçu, entre 2014 et 2016, une rémunération assez conséquente de 36'000 euros et qu’il a été, pendant cette période, le seul membre du conseil de surveillance à être rémunéré. Le simple fait qu’il ait préparé et présidé les réunions du conseil de surveillance ne paraît pas justifier une telle différence de traitement par rapport aux autres membres du conseil, qui, hormis la présidence, avaient statutairement les mêmes missions et responsabilités que lui.

En l’état de ces constatations, il existe un faisceau d’indices concordants établissant que M. [V] avait un rôle excédant sa mission statutaire de président du conseil de surveillance et qu’il participait à la direction et à la gestion de la société.

Ceci n’est pas incompatible avec le fait qu’il n’a jamais engagé, en son nom, la société à l’égard des tiers ni avec le fait qu’il n’avait pas la signature bancaire.

En conséquence, il convient d’intégrer la rémunération de M. [V] dans la base de calcul des cotisations sociales. C’est à bon droit que l’URSSAF a procédé à un redressement de ce chef.

Compte tenu de ce qui précède, il convient de réformer le jugement entrepris.

Sur le montant de redressement et sur le compte entre les parties :

Si le redressement est fondé en son principe, il doit en revanche être revu en son montant.

Ainsi, il y a lieu de constater que M. [V] justifie avoir déclaré ses rémunérations de 36'000 euros annuels auprès de l’administration fiscale et s’être déjà acquitté de la CSG et de la [6] sur ces sommes qu’il a perçues.

Il n’y a aucune raison que ces cotisations soient prélevées une nouvelle fois sur les mêmes sommes.

Si l’URSSAF prétend à juste titre qu’elle constitue un organe différent de l’administration fiscale, il est cependant difficile de pousser ce raisonnement jusqu’à faire payer une seconde fois la CSG et la [6] sur les mêmes sommes et de renvoyer M. [V] à faire une réclamation devant l’administration fiscale. En effet, à n’en pas douter, celle-ci lui opposerait le même raisonnement, en y ajoutant vraisemblablement que, s’agissant d’impositions de 2014, 2015 et 2016, le délai de réclamation est dépassé.

Il y a donc lieu de rétablir dès à présent l’équité en prévoyant que les sommes correspondant à la CSG et à la [6] seront défalquées de la créance de l’URSSAF sur la société cotisante, puisque ces contributions ont déjà été perçues, fût-ce par un autre organisme collecteur. Ces sommes représentent 2830 euros pour chacune des années 2014, 2015 et 2016, soit 8490 euros. Il convient de réserver le même sort à la part de majorations correspondant à ces cotisations, que la cour n’est pas en mesure de déterminer au vu des pièces versées aux débats.

De la même manière, M. [F] [V] devant être considéré comme dirigeant non associé de la SAS [9] [V], il ne doit pas cotiser pour l’assurance chômage, à laquelle il n’a pas droit.

Il y a donc lieu de soustraire des sommes réclamées par l’URSSAF la contribution à l’assurance-chômage, soit 2304 euros pour chacune des années 2014, 2015 et 2016, soit 6912 euros. Il convient de réserver le même sort à la part de majorations correspondant à ces cotisations. La cour n’est pas en mesure de les déterminer au vu des pièces versées aux débats.

Dans ces conditions, il y a lieu d’enjoindre à l’URSSAF de procéder à un nouveau calcul des sommes qui lui sont dues en tenant compte des principes ci-dessus énoncés dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt.

Compte tenu du chiffrage obtenu, qui est de 15'402 euros en cotisations (8490 + 6912) sans compter la part de majorations afférentes à ces 15'402 euros, il apparaît d’ores et déjà que la société [10], à qui la somme de 12'624 euros était réclamée à titre résiduel, outre les majorations de retard continuant à courir, n’est plus redevable d’aucune somme. C’est même elle qui va se retrouver créancière de l’URSSAF.

Il n’y a donc pas lieu de prononcer quelque condamnation que ce soit contre la SAS [10].

En revanche, il y a lieu d’enjoindre à l’URSSAF, une fois qu’elle aura finalisé le compte entre les parties, de restituer à la société le trop-perçu dans le délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt.

Sur les mesures accessoires :

Eu égard aux circonstances de l’espèce, et notamment au fait que le redressement est fondé en son principe, il y a lieu et de condamner la SAS [10], qui succombe, aux dépens.

Néanmoins, compte tenu du paiement partiel réalisé par la société qui excède la somme finalement due, il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs :

La cour, statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort :

— Infirme le jugement rendu par le tribunal judiciaire d’Arras le 13 décembre 2021,

— Dit qu’il convient d’intégrer la rémunération de M. [F] [V] dans la base de calcul des cotisations sociales de la SAS [9] [V] et valide le point n° 2 du redressement opéré par lettre d’observations du 13 décembre 2017 de l’URSSAF sur la SAS [9] [V],

— Dit cependant qu’il y a lieu de soustraire des sommes réclamées à la SAS [9] [V] celles qui le sont au titre de la CSG, de la [6] et de l’assurance-chômage, ainsi que les majorations qui y sont afférentes,

— Dit n’y avoir lieu à condamnation de la SAS [9] [V],

— Enjoint à l’URSSAF de procéder à un nouveau calcul des sommes qui lui sont dues au titre du point n° 2 du redressement en tenant compte des principes ci-dessus énoncés, et ce dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt,

— Compte tenu des paiements partiels déjà opérés par la SAS [9] [V], enjoint à l’URSSAF de restituer à la SAS [9] [V] le trop-perçu de la part de cette dernière, et ce dans le délai de trois mois suivant la signification du présent arrêt,

— Condamne la SAS [9] [V] aux dépens,

— Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier, Le président,