COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N

clm/ el

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/ 03123.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes-Formation paritaire d’ANGERS, décision attaquée en date du 14 Novembre 2013, enregistrée sous le no F 13/ 00356

ARRÊT DU 23 Février 2016

APPELANTE :

L’ASSOCIATION LIGERIENNE D’AIDE AUX HANDICAPES MENTAUX ET INADAPTES

Route de Chalonnes

49120 CHEMILLE

représentée par Maître Sarah TORDJMAN, de la SCP ACR, avocat au barreau d’ANGERS

INTIMÉE :

Madame Nathalie X…

…

44100 NANTES

Comparante, assistée de Maître Bruno CARRIOU, de la SCP IPSO FACTO AVOCATS, avocat au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Décembre 2015 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anne JOUANARD, président

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller

Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller

Greffier : Madame BODIN, greffier.

ARRÊT :

prononcé le 23 Février 2016, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

L’association Ligérienne d’Aide aux Handicapés Mentaux et Inadaptés (ci-après : l’ALAHMI) a pour activité l’accueil de personnes présentant des handicaps différents mais globalement lourds sur deux sites distincts, celui de Vernantes et celui de Chemillé. A Chemillé sont exploités le foyer « Le Gibertin » et l’institut médico-éducatif « La Monneraie ».

Elle emploie habituellement plus de 50 salariés et, dans ses rapports avec son personnel, elle relève de l’application de la convention collective nationale du 15 mars 1966 pour les établissements du secteur sanitaire et social et pour personnes handicapées.

Suivant contrat de travail à durée déterminée signé le 24 juillet 1995, l’association Ligérienne d’Aide aux Handicapés Mentaux a embauché M^me Nathalie X… jusqu’au 27 août 1995 en qualité de pré-stagiaire pour assurer le remplacement de deux salariées en congés annuels.

Entre le 7 avril 1998 et le 13 juillet 1999, les parties ont conclu 47 contrats de travail à durée déterminée aux termes desquels l’ALAHMI a engagé M^me Nathalie X… soit en qualité de « candidat élève après sélection », soit en qualité d’aide médico-psychologique pour assurer le remplacement de personnels absents.

Du 1er avril 2000 au 31 mars 2001, M^me Nathalie X… a bénéficié d’une formation qualifiante auprès du CEFRAS de Chemillé pour obtenir le diplôme d’aide médico-psychologique. Parallèlement, au cours de la même période, l’ALAHMI l’employait en contrat de qualification.

L’ALAHMI indique sans être contredite qu’après cette formation, entre le mois d’avril et le mois d’août 2001, elle a encore employé M^me Nathalie X… comme aide-médico-psychologique au sein de l’IME (institut médico-éducatif) de La Monneraie dans le cadre de plusieurs contrats de travail à durée déterminée.

Le 17 septembre 2001, les parties ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée aux termes duquel l’ALAHMI a embauché M^me Nathalie X… en qualité d’aide médico-psychologique « 70 heures par 4 semaines » soit à mi-temps au sein de l’IME de La Monneraie.

Par avenant du 1er janvier 2002 et à compter de cette date, la salariée a été embauchée à temps plein toujours au sein de l’IME de La Monneraie.

M^me Nathalie X… était déléguée du personnel. Elle a démissionné de son mandat le 5 janvier 2009.

Le 7 juin 2009, elle a été victime d’un accident du travail qui a justifié des arrêts de travail jusqu’au 30 mars 2011.

Lors de la visite de reprise du 4 avril 2011, le médecin du travail a émis un avis d’inaptitude dans les termes suivants : « Inapte à tous postes dans l’entreprise et dans le groupe, en une seule visite, dans le cadre d’une procédure pour danger grave et immédiat, pour la santé et la sécurité de la personne et/ ou des tiers (article 4624-31 du code du travail). Il n’y aura pas de seconde visite. »

Après avoir été, par lettre réceptionnée le 16 avril 2011, convoquée à un entretien préalable pour le 26 avril suivant, par courrier du 2 mai 2011, M^me Nathalie X… s’est vue notifier son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement dans les termes suivants :

« Mme,

Par lettre recommandée, en date du 14 avril 2011, vous avez été convoquée à un entretien préalable le 26 avril. Toutefois vous ne vous y êtes pas présentée.

Comme vous le savez, le Médecin du travail a déclaré votre inaptitude au poste actuel.

Après consultation auprès du médecin du travail et des Délégués du personnel, la recherche de reclassement n’a pas abouti. Nous sommes donc contraints de vous licencier.

Votre état de santé ne vous permettant pas d’effectuer votre préavis, la date d’envoi de cette lettre fixera la date de rupture de votre contrat…. ».

Par décision du 22 mars 2013, la Maison départementale des personnes handicapées a reconnu à M^me Nathalie X… la qualité de travailleur handicapé pour la période du 22 mars 2013 au 31 mars 2015. La reconnaissance de cette qualité a été renouvelée par décision du 21 août 2015 pour la période du 1er avril au 2015 au 31 mars 2020.

Par lettre postée le 20 février 2013, M^me Nathalie X… a saisi le conseil de prud’hommes pour demander la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et pour contester son licenciement.

Dans le dernier état de la procédure de première instance, elle demandait essentiellement :

— la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et le paiement d’une indemnité de requalification ;

— la fixation de son ancienneté au 24 juillet 1995 et le paiement d’un rappel de congés payés liés à l’ancienneté ;

— le paiement d’un solde d’indemnité de licenciement lié à l’ancienneté ;

— de voir déclarer son licenciement nul pour défaut de consultation des délégués du personnel, subsidiairement, dépourvu de cause réelle et sérieuse pour manquement de l’employeur à son obligation de reclassement et le paiement de la somme de 40000 € ;

— le paiement de la somme de 7 500 € pour violation de l’article L. 1226-12 § 1 du code du travail, d’un solde de congés payés et de dommages et intérêts au titre de " la carence appliquée par Pôle emploi ».

Par jugement du 14 novembre 2013 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud’hommes d’Angers a :

— rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription et déclaré recevables les demandes de M^me Nathalie X… ;

— fixé le salaire moyen brut mensuel à la somme de 2080 € ;

— prononcé la requalification « du contrat » en contrat de travail à durée indéterminée et condamné l’ALAHMI à payer à M^me Nathalie X… les sommes suivantes :

¿ 2 110, 79 euros à titre d’indemnité de requalification,

¿ 1 760, 25 euros à titre de rappel de congés payés lié à l’ancienneté,

¿ 3 405, 37 euros de rappel sur l’indemnité conventionnelle de licenciement lié à l’ancienneté ;

— déclaré le licenciement nul et condamné l’ALAHMI à payer de ce chef à M^me Nathalie X… la somme de 35 000 € à titre de dommages et intérêts ;

— condamné l’ALAHMI à lui payer la somme de 1 920, 28 euros au titre du solde de congés payés ;

— débouté M^me Nathalie X… de sa demande formée au titre de la carence Pôle emploi ;

— condamné l’ALAHMI à délivrer à M^me Nathalie X… des documents sociaux conformes au jugement et ce, dans les 30 jours de la notification de celui-ci sous peine d’une astreinte de 30 € par jour de retard passé ce délai, le conseil se réservant le pouvoir de liquider l’astreinte ;

— dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire au-delà de l’exécution provisoire de droit ;

— condamné l’ALAHMI à payer à M^me Nathalie X… la somme de 1 800 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

L’association Ligérienne d’Aide aux Handicapés Mentaux a régulièrement relevé appel de cette décision par lettre recommandée postée le 29 novembre 2013.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Vu les conclusions et observations orales des parties à l’audience des débats du 8 décembre 2015 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ;

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 8 décembre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l’audience aux termes desquelles l’association Ligérienne d’Aide aux Handicapés Mentaux demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande formée au titre de la « carence Pôle emploi » ;

— de déclarer M^me Nathalie X… irrecevable en toutes ses demandes ;

— de juger que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, en conséquence de la débouter de toutes ses prétentions ;

— de la condamner à lui payer la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

L’employeur fait valoir en substance que :

Sur la demande de requalification de CDD en CDI :

— en considération de la prescription quinquennale instituée par la loi du 17 juin 2008 et de la saisine du conseil de prud’hommes intervenue le 20 février 2013, elle est irrecevable pour toute la période antérieure au 20 février 2008 ; dans la mesure où la salariée a bénéficié d’un CDI à compter du 17 septembre 2001, la demande de requalification est donc irrecevable ;

— cette demande est en tout cas mal fondée dans la mesure où, en lui offrant la possibilité de travailler en CDD, il a permis à la salariée de la former à son métier d’AMP, d’obtenir cette qualification et, par la suite, d’occuper un CDI correspondant à un emploi qui lui convenait ;

Sur le licenciement :

— il a bien consulté les délégués du personnel, lesquels ont estimé qu’il n’existait aucune possibilité de reclassement pour la salariée ;

— ce sont bien les délégués du personnel du foyer du Gibertin qui devaient être consultés et qui l’ont été dans la mesure où, depuis 2011, le site de Chemillé avait été réorganisé afin de permettre à un groupe de 10 jeunes adultes relevant de « l’amendement Creton » d’avoir une place dans un foyer d’adultes au Gibertin ; ce groupe dont s’occupait la salariée à l’IME de La Monneraie a bénéficié d’un accueil au sein du foyer du Gibertin (situé à 300 mètres) et simultanément, M^me Nathalie X… a été affectée dans ce foyer pour continuer à travailler avec ces personnes ; ses bulletins de salaire émis à compter de janvier 2011 attestent de ce changement d’affectation ;

— aucune disposition n’impose de recueillir de façon collective l’avis des délégués du personnel ;

— alors qu’il n’y était pas tenu, il a même consulté le comité d’établissement lequel n’a pas davantage fait de propositions de reclassement ;

— aucun poste disponible au sein de l’entreprise ne pouvait être utilement proposé à la salariée à titre de reclassement ;

— l’obligation de reclassement a donc été parfaitement satisfaite ;

Sur le solde de congés payés en raison de l’ancienneté :

— les congés pour ancienneté de deux jours ouvrables par période de cinq ans ne sont dus que pour une ancienneté continue ;

— à supposer même que la demande de requalification des CDD en CDI ne soit pas prescrite, c’est seulement à compter de septembre 2001 que M^me Nathalie X… a obtenu son diplôme d’AMP et occupé ces fonctions de façon continue ; en tout état de cause, elle ne peut donc pas bénéficier d’une reprise d’ancienneté avant le mois de septembre 2001 ;

Sur la demande de dommages-intérêts au titre du licenciement :

— aucune somme n’est due dans la mesure où le licenciement est parfaitement justifié ;

— en tout cas, les montants alloués à la salariée par les premiers juges apparaissent tout à fait excessifs ;

Sur le solde de l’indemnité de licenciement :

— la somme de 9 076, 43 euros qui a été versée à la salariée au titre de l’indemnité spéciale de licenciement la remplit de ses droits ;

Sur le prétendu préjudice résultant de la carence appliquée par Pôle emploi :

— la carence de 75 jours appliquée par Pôle emploi ne résulte pas de ce que l’employeur aurait commis une erreur dans le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement mais est justifiée par le fait qu’au moment du licenciement, la salariée a perçu une indemnité compensatrice de préavis de deux mois ainsi qu’une indemnité correspondant à 56 jours de congés payés.

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 16 novembre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l’audience aux termes desquelles M^me Nathalie X… demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts au titre de la carence appliquée par Pôle emploi ;

— de condamner l’ALAHMI à lui payer de ce chef la somme de 2 964, 43 euros ;

— de la condamner à lui payer la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens en ce compris les éventuels frais d’exécution.

La salariée fait valoir en substance que :

Sur la demande de requalification de CDD en CDI :

— sa demande est recevable ; en effet, antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, le délai de prescription était de trente ans ; en considération de l’article 26 II de la loi du 17 juin 2008, la prescription quinquennale n’aurait été acquise qu’à l’issue du délai de cinq ans à compter de l’entrée en vigueur de la loi, soit le 18 juin 2013 ;

— dans la mesure où elle a saisi le conseil de prud’hommes le 20 février 2013, sa demande de requalification est parfaitement recevable ;

— à compter du 6 avril 1998, l’ALAHMI l’a embauché de façon systématique en contrat de travail à durée déterminée pour pallier les absences de salariés ; plusieurs contrats ne mentionnent pas le nom du salarié remplacé ; d’autres contrats ont été conclus, chacun, pour pourvoir au remplacement de plusieurs salariés absents ; ces situations caractérisent des l’irrégularités qui justifient la requalification du CDD en CDI ; le jugement devra donc être confirmé en ce qu’il a requalifié la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 24 juillet 1995 et en ses dispositions relatives à l’indemnité de requalification ;

Sur l’ancienneté et le droit aux congés payés en raison de l’ancienneté :

— en vertu de l’article 38 de la convention collective et dans la mesure où le début de la relation de travail doit être fixée au 24 juillet 1995, date du premier CDD, son ancienneté doit remonter à cette date ;

— en application de l’article 22 de la convention collective, elle a droit à deux jours ouvrables de congés payés supplémentaires par période de cinq années d’ancienneté dans la limite de 6 jours ; or, elle n’a bénéficié des congés d’ancienneté qu’à compter de 2006, soit cinq ans après la conclusion du CDI ; comme l’ont retenu les premiers juges, l’interprétation, invoquée par l’employeur, que donne le SOP (syndicat général des organismes privés sanitaires et sociaux à but non lucratif) des dispositions de l’article 38 de la convention collective en imposant une condition de continuité d’ancienneté est erronée en ce que cette interprétation revient à ajouter au texte ;

Sur le licenciement :

— les pièces produites par l’employeur ne permettent de justifier ni de la réalité de la consultation des délégués du personnel ni, à la supposer établie, de la régularité de cette consultation ; le licenciement doit donc être déclaré nul ;

— l’ALAHMI ne l’a pas informée de recherches de reclassement avant de la convoquer à l’entretien préalable ; elle n’a pas respecté son obligation de reclassement à son égard ;

— elle ne lui a pas fait connaître par écrit les motifs qui s’opposaient à son reclassement avant l’engagement de la procédure de licenciement, ce qui justifie l’octroi de dommages et intérêts spécifiques ;

Sur le préjudice résultant de la carence appliquée par Pôle emploi :

— l’attestation Pôle emploi établie par l’employeur mentionne une indemnité conventionnelle de licenciement d’un montant de 9 076, 43 euros ; cette attestation ne précise toutefois pas le montant de l’indemnité légale de licenciement de sorte que Pôle emploi lui a appliqué une carence spécifique correspondant à 75 jours d’allocations ; la carence appliquée par Pôle emploi lui a causé un préjudice dans la mesure où elle a retardé sa prise en charge au titre de l’assurance-chômage ; l’indemnité compensatrice de congés payés versée au moment de la rupture et correspondant à un solde de 56 jours de congés payés n’est pas de nature à expliquer les 75 jours de différé.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1) Sur la demande de requalification des CDD en CDI :

Sur la prescription :

Avant l’entrée en vigueur, le 19 juin 2008, de la loi no 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile publiée au Journal officiel du 18 juin 2008, l’action indemnitaire exercée sur le fondement de l’article L. 122-3-13, alinéa 2, ancien du code du travail, devenu l’article L. 1245-2 du même code était soumise à la prescription trentenaire de l’article 2262 ancien du code civil.

La loi nouvelle, en ses dispositions codifiées à l’article 2224 du code civil, a réduit ce délai de prescription à cinq ans et elle a institué, en son article 26, repris à l’article 2222 du code civil, des dispositions transitoires aux termes desquelles : « En cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. ».

Il s’ensuit que les dispositions de la loi nouvelle qui réduisent un délai se sont appliquées à compter du 19 juin 2008 aux prescriptions, pour le temps qu’il leur restait à courir, sans que celui-ci puisse excéder les limites fixées par la loi nouvelle.

Au cas d’espèce, le premier CDD a été conclu le 24 juillet 1995, soit sous l’empire de la loi ancienne. M^me Nathalie X… disposait, à compter de cette date, d’un délai de 30 ans, soit jusqu’au 24 juillet 2025, pour agir en requalification et paiement d’une indemnité de requalification, de sorte qu’à la date d’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, il lui restait environ 17 années pour exercer son action. En vertu des dispositions transitoires ci-dessus rappelées, à compter du 19 juin 2008, date d’entrée en vigueur de la loi nouvelle réduisant son délai de prescription, elle disposait encore de cinq ans pour l’exercer. Dès lors qu’elle a saisi le conseil de prud’hommes d’Angers de ce chef de prétention par lettre postée le 20 février 2013, la fin de non-recevoir tirée de la prescription ne peut qu’être rejetée.

Au fond :

Sous peine d’être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée en application des dispositions de l’article L. 1245-2 du code du travail, tout contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’un des motifs prévus par la loi et doit comporter l’indication précise du motif pour lequel il a été conclu.

En vertu du 1o de ce texte, le recours au CDD est possible pour remplacer un salarié absent. Lorsque le recours au CDD est fondé sur ce motif, le contrat doit mentionner le nom du salarié remplacé. Le CDD ne peut être conclu que pour le remplacement d’un seul salarié, peu important que les noms et qualifications des salariés remplacés soient indiqués dans le contrat.

Aux termes du CDD à temps plein conclu entre les parties le 24 juillet 1995, il est mentionné que M^me Nathalie X… était embauchée pour assurer le remplacement de M^me Z… et de M. A…. Ce recours au CDD pour remplacer plusieurs salariés n’étant pas valable, M^me Nathalie X… est bien fondée en sa demande de requalification. Comme l’ont relevé les premiers juges, les CDD conclus les 17 avril 1998, 24 novembre 1998, 20 janvier 1999 sont tout aussi irréguliers en ce qu’ils mentionnent comme motif de recours la nécessité de remplacer du « personnel absent » sans indication d’un quelconque nom de salarié.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a prononcé la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée. Il convient de préciser que cette requalification est prononcée à compter du 24 juillet 1995.

L’indemnité prévue par l’alinéa 2 de l’article L. 1245-2 en cas de requalification du contrat initial à durée déterminée irrégulier en contrat à durée indéterminée est due au salarié même si la relation de travail s’est poursuivie sous forme d’un contrat à durée indéterminée. Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a alloué à M^me Nathalie X… la somme, non discutée et justement appréciée, de 2 110, 79 € à titre d’indemnité de requalification.

2) Sur l’ancienneté :

Il résulte des bulletins de paie et du certificat de travail délivrés à M^me Nathalie X… que l’ALAHMI fait remonter son ancienneté au 6 avril 1998, date d’effet du second CDD conclu le 7 avril 1998 aux termes duquel elle a été embauchée en qualité de candidat élève après sélection pour assurer le remplacement d’une salariée.

La relation de travail étant requalifiée à durée indéterminée depuis le 24 juillet 1995 sans qu’elle ait été régulièrement rompue avant le 2 mai 2011, date du licenciement, seul mode de rupture valable d’un contrat de travail à durée indéterminée, M^me Nathalie X… est bien fondée à demander que son ancienneté soit fixée au 24 juillet 1995 date qui correspond à celle de son entrée dans l’entreprise.

Les considérations relatives à l’article 38 de la convention collective nationale des établissements et services pour les personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 apparaissent sans intérêt pour la solution du présent litige dans la mesure où l’ancienneté définie par cet article a pour seul objet de déterminer le classement fonctionnel permettant de fixer la rémunération du salarié, muté au sein de l’établissement ou recruté directement, ce qui est sans lien avec la question soumise à la cour.

Aux termes de l’article 22 de la convention collective, « le congé payé annuel du personnel salarié permanent sera prolongé de 2 jours ouvrables par période de 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise avec un maximum de 6 jours ».

M^me Nathalie X… n’a bénéficié de ces congés d’ancienneté qu’à compter de 2006, soit cinq ans après la conclusion du CDI intervenue le 17 septembre 2001. Dès lors que la relation de travail est requalifiée à durée indéterminée à compter du 24 juillet 1995, elle pouvait prétendre à ces congés d’ancienneté à compter du 24 juillet 2000.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à la salariée la somme, exactement calculée et non discutée, de 1 760, 25 € à titre de rappel de congés payés liés à l’ancienneté.

3) Sur le licenciement et ses conséquences pécuniaires :

Aux termes de l’article L. 1226-10 du code du travail, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en ¿ uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.

Il incombe à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement et de rapporter la preuve de l’impossibilité de reclassement.

L’origine professionnelle de l’inaptitude de M^me Nathalie X… n’est pas contestée et est établie. La régularité de l’avis d’inaptitude n’est pas plus discutée.

A l’appui de son indication selon laquelle elle a bien procédé à la consultation des délégués du personnel, l’ALAHMI verse aux débats les attestations établies le 30 août 2013 par M^me Nathalie Y… et par M^me Viviane C… lesquelles se présentent comme déléguées du personnel au foyer du Gibertin et relatent en des termes parfaitement stéréotypés « avoir été consultée en tant que déléguée du personnel concernant l’inaptitude à tout poste de M^me X… Nathalie. Il n’y a pas eu de proposition concrète par rapport à son reclassement. »

Contrairement à ce qu’indique la salariée, ces attestations sont conformes aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile.

Mais c’est à juste titre que M^me Nathalie X… oppose qu’en dépit de la demande qu’elle lui en a faite, l’employeur ne produit pas le registre des délégués du personnel, ni aucune pièce propre à justifier de ce que M^mes Y… et C… avaient bien la qualité de déléguées du personnel au moment de son licenciement. Surtout, ces attestations qui ont été établies plus de deux ans après la rupture sont rédigées en termes strictement identiques et ne renseignent ni sur la date de la prétendue consultation ni sur le contenu des éléments d’information transmis aux délégués du personnel de sorte qu’aucun élément ne permet de considérer que cette consultation et bien intervenue avant l’engagement de la procédure de licenciement, a bien été sérieuse et loyale et a mis les délégués du personnel, par la fourniture de toutes informations nécessaires, à même de se prononcer de façon éclairée sur la situation de M^me Nathalie X….

En outre, si une entreprise compte des établissements distincts comme tel est le cas en l’espèce, seuls les délégués du personnel de l’établissement dans lequel travaillait le salarié déclaré inapte doivent être consultés. M^mes Y… et C… se présentent comme déléguées du personnel du Foyer du Gibertin ; or, aux termes de son contrat de travail, M^me Nathalie X… était affectée à l’IME de la Monneraie. S’il est exact qu’à compter de janvier 2011, ses bulletins de salaire ne mentionnent plus « IME La Monneraie » mais « FAM Le Gibertin », l’ALAHMI ne produit aucun justificatif à l’appui de ses allégations selon lesquelles la salariée aurait été affectée au foyer du Gibertin pour continuer à suivre un groupe de dix jeunes bénéficiant de l’amendement « Creton ». Et il ressort du procès-verbal de réunion du comité d’établissement du 18 avril 2011 (page 3) qu’en parlant de M^me Nathalie X…, le directeur général a alors indiqué qu’il allait recevoir en entretien une personne « de l’IME, qui occupait un poste d’AMP, après un avis d’inaptitude à tout poste dans l’association » ce qui laisse penser que M^me Nathalie X… était bien toujours salariée de l’IME La Monneraie.

L’ALAHMI se prévaut également d’une consultation des membres du comité d’établissement. Elle verse aux débats une version incomplète du procès-verbal du comité d’établissement du 18 avril 2011 (sa pièce no 9) puisqu’en effet seules en sont produites les quatre premières pages et la quatrième page s’achève par le traitement de la question no 8 alors qu’il ressort de l’ordre du jour (pages 1 et 2) qu’il comportait 17 questions.

La 16ème question est ainsi libellée : « Consultation du CE sur le reclassement d’une salariée protégée en cas d’impossibilité de reclassement et d’une confirmation d’inaptitude (2e visite médicale prévue le 12 avril) ». Comme l’ont relevé les premiers juges, il est permis de douter qu’il se soit agi du cas de M^me Nathalie X… puisqu’en effet, d’une part, elle n’était plus salariée protégée depuis le 5 janvier 2009, date à laquelle elle avait donné sa démission de son mandat de déléguée du personnel (cf pièce no 2 de l’ALAHMI), d’autre part, elle avait fait l’objet d’un avis d’inaptitude du 4 avril 2011 mentionnant expressément que cette inaptitude était prononcée « en une seule visite, dans le cadre d’une procédure de danger grave et immédiat, pour la santé et la sécurité de la personne et/ ou des tiers (article 4624-31 du code du travail). Il n’y aura pas de seconde visite. »

La question 16 mentionnant qu’il s’agissait de consulter le CE sur le reclassement d’une salariée protégée et que l’employeur était dans l’attente d’une confirmation de l’inaptitude avec un second examen prévu « le 12 avril », et l’extrait de procès-verbal versé aux débats ne comportant pas le texte relatif au traitement de la question 16, la réalité de la consultation du comité d’établissement au sujet du reclassement et du projet de licenciement de M^me Nathalie X… n’est pas démontrée, étant souligné que, comme l’ont exactement retenu les premiers juges, à la supposer avérée, cette consultation, intervenue qui plus est postérieurement à l’engagement de la procédure de licenciement (la salariée a réceptionné la convocation à l’entretien préalable le 16 avril 2011) n’était pas de nature à pallier l’absence de consultation ou de consultation régulière et loyale des délégués du personnel exigée par la loi.

Faute pour l’ALAHMI de rapporter la preuve de la consultation des délégués du personnel telle qu’exigée par l’article L. 1226-10 du code du travail, elle ne justifie pas avoir satisfait à son obligation de reclassement et le licenciement de M^me Nathalie X… doit être déclaré, non pas nul comme l’ont décidé les premiers juges, mais dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L. 1226-14 du code du travail, M^me Nathalie X… a droit à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables est égale au double de l’indemnité prévue par l’article L. 1234-9 du code du travail sans condition de durée minimale d’emploi.

En application des dispositions de l’article L. 1226-15 du code du travail, étant souligné qu’elle ne sollicite pas sa réintégration, elle a droit à une indemnité pour licenciement injustifié qui ne peut pas être inférieure à douze mois de salaire peu important l’ancienneté et l’effectif de l’entreprise.

Aux termes de l’article L. 1226-16 du code du travail, ces indemnités sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par le salarié intéressé au cours des trois derniers mois s’il avait continué à travailler au poste qu’il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l’accident ou la maladie professionnelle. Au vu des bulletins de paie versés aux débats, cette moyenne s’établit en l’espèce à la somme de 1 879, 18 €.

L’article 17 de la convention collective, relatif à l’indemnité de licenciement, prévoit que « Sauf dispositions particulières aux cadres, le salarié licencié alors qu’il compte 2 ans d’ancienneté ininterrompue, au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement (distincte de l’indemnité de préavis) égale à une somme calculée sur la base d’un demi-mois de salaire par année d’ancienneté, étant précisé que ladite indemnité de licenciement ne saurait dépasser une somme égale à 6 mois de salaire et que le salaire servant de base au calcul de l’indemnité de licenciement est le salaire moyen des 3 derniers mois…. ».

Contrairement à ce que soutient l’ALAHMI, ce n’est pas l’ancienneté dans l’obtention du diplôme d’AMP qui doit être prise en considération pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement mais bien l’ancienneté de service envers le même employeur, comme tel est le cas pour l’indemnité légale de licenciement.

L’article 38 de la convention collective nationale des établissements et services pour les personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 n’a pas vocation à s’appliquer s’agissant du calcul de l’indemnité de licenciement dans la mesure où l’ancienneté définie par ce texte a pour seul objet de déterminer le classement fonctionnel permettant de fixer la rémunération du salarié, muté au sein de l’établissement ou recruté directement.

La relation de travail ayant été requalifiée à durée indéterminée depuis le 24 juillet 1995, c’est cette date qui détermine le point de départ de l’ancienneté de M^me Nathalie X… pour le calcul de l’indemnité spéciale de licenciement.

L’article 17 susvisé énonçant que l’indemnité conventionnelle de licenciement s’établit en considération des années d’ancienneté, il n’implique pas qu’il soit tenu compte des seules années entières accomplies.

Au cas d’espèce, compte tenu de la date à laquelle elle est entrée au service de l’ALAHMI, M^me Nathalie X… comptait bien une ancienneté ininterrompue d’au moins deux ans à la date d’envoi de la lettre de licenciement qui est la date à prendre en considération pour apprécier si le salarié justifie de l’ancienneté requise.

En application de l’article 17 de la convention collective, en considération d’un salaire moyen mensuel de 1 879, 18 €, de l’ancienneté (15 ans et 9 mois) et d’un plafonnement à six mois de salaire, l’indemnité conventionnelle de licenciement à laquelle pourrait prétendre M^me Nathalie X… s’établit à la somme de 11 275, 08 €.

En considération de son salaire et de son ancienneté, l’indemnité légale de licenciement s’établit quant à elle à la somme de 8 801, 36 €. Le double auquel elle peut prétendre en vertu de l’article L. 1226-14 du code du travail ressort à la somme de 17 602, 72 €.

M^me Nathalie X… limitant sa réclamation à la somme de 12 481, 80 € et dans la mesure où elle a perçu 9 076, 43 €, c’est à juste titre que les premiers juges lui ont alloué la somme de 3 405, 37 € au titre du solde dû du chef de l’indemnité spéciale de licenciement. Le jugement sera confirmé sur ce point.

En considération de la situation personnelle de la salariée, notamment de son âge (36 ans) et de son ancienneté au moment du licenciement, des rémunérations perçues telles qu’elles résultent des bulletins de paie produits, du fait qu’elle est restée au chômage jusqu’en septembre 2013 et a perçu l’allocation de retour à l’emploi ce qui fut à l’origine d’une perte de revenu mensuel de l’ordre de 800 €, de sa capacité à retrouver un emploi, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice subi par l’intimée en lui allouant la somme de 35 000 €. Le jugement sera confirmé sur ce point.

4) Sur le solde de congés payés :

Le bulletin de salaire du mois de janvier 2011 porte mention de 24 jours de congés payés acquis et restant dus. Ceux-ci ont été par la suite omis par l’employeur et ils n’ont pas été réglés dans le cadre du solde de tout compte.

La salariée ayant été placée dans l’incapacité de prendre ces congés du fait de son arrêt de travail pour accident du travail, puis en raison de la rupture du contrat de travail, elle a droit au paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés dont l’ALAHMI ne discute ni le principe ni le montant en cause d’appel.

La cour n’étant saisie d’aucun moyen de ce chef, le jugement sera également confirmé sur ce point.

5) Sur la demande de dommages et intérêts liée au différé de paiement appliqué par le Pôle emploi :

L’article 21 du chapitre 5 (Paiement) de la section 1 (Différés d’indemnisation) du Règlement général annexé à la convention du 6 mai 2011 relative à l’indemnisation chômage dispose :

« § 1er La prise en charge est reportée à l’expiration d’un différé d’indemnisation correspondant au nombre de jours qui résulte du quotient du montant de l’indemnité compensatrice de congés payés versée par le dernier employeur, par le salaire journalier de référence visé à l’article 14 § 4…..

§ 2 Le différé visé au § 1er est augmenté d’un différé spécifique en cas de prise en charge consécutive à une cessation du contrat de travail ayant donné lieu au versement d’indemnités ou de toute autre somme inhérente à cette rupture, quelle que soit leur nature, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l’application d’une disposition législative.

Ce différé spécifique correspond à un nombre de jours égal au nombre entier obtenu en divisant le montant total de ces indemnités et sommes versées à l’occasion de la fin du contrat de travail, diminué du montant éventuel de celles-ci et résultant directement de l’application d’une disposition législative, par le salaire journalier de référence, dans les conditions énoncées au § 1er du présent article.

Ce différé spécifique est limité à 75 jours…. ».

L’article 22 du Règlement dispose que « La prise en charge est reportée au terme d’un délai d’attente de 7 jours. »

En application de l’article 23 du Règlement, les différés d’indemnisation prévus par l’article 21 courent à compter du lendemain de la fin du contrat de travail et le délai d’attente court à compter du terme du ou des différés d’indemnisation.

La salariée soutient que, le fait pour l’employeur d’avoir mentionné sur l’attestation Pôle emploi le versement d’une indemnité conventionnelle de licenciement d’un montant de 9 076, 43 € et de n’avoir pas précisé le montant de l’indemnité légale de licenciement a été pour elle à l’origine de l’application par Pôle emploi, outre le délai d’attente et le différé d’indemnisation lié au versement d’une indemnité compensatrice de congés payés, d’un « délai de carence » spécifique de 75 jours.

Elle estime que le retard qu’elle a ainsi subi dans la prise en charge de son assurance chômage lui a causé un préjudice équivalent à la valorisation de ces 75 jours qu’elle chiffre à la somme de 2 964, 43 € correspondant à 57 % de deux mois et demi de salaire.

L’employeur rétorque que les indemnités légale ou conventionnelle de licenciement ne peuvent pas générer un différé de paiement des indemnités de chômage et que le différé subi par l’intimée trouve uniquement son origine dans l’indemnité compensatrice de congés payés qu’elle a perçue.

Sur l’attestation Pôle emploi, l’employeur a, en effet, mentionné le versement d’une indemnité compensatrice de congés payés d’un montant de 4 115, 28 € correspondant à 56 jours de congés payés, celui d’une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 3 828, 52 € et d’une indemnité conventionnelle de licenciement de 9076, 43 €.

C’est à juste titre que M^me Nathalie X… soutient qu’en vertu du premier alinéa du § 2 de l’article 21 du Règlement, le versement d’une indemnité conventionnelle de licenciement dont, par définition, le montant ou les modalités de calcul ne résultent pas directement de l’application d’une disposition législative, est de nature à donner lieu à l’application d’un différé d’indemnisation spécifique d’une durée maximum de 75 jours.

Au cas d’espèce, il est exact que c’est à tort que l’employeur a versé et mentionné sur l’attestation Pôle emploi l’indemnité conventionnelle de licenciement alors que devait être versée l’indemnité spéciale de licenciement correspondant au double de l’indemnité légale plus favorable.

Il ressort de l’attestation des périodes indemnisées délivrée par Pôle emploi le 9 septembre 2013 et afférente à la période écoulée du 1er juillet 2011 au 31 juillet 2012 (pièce no 18 de la salariée), que M^me Nathalie X… a commencé à être indemnisée le 25 octobre 2011.

Le préavis ayant pris fin le 2 juillet 2011, il s’est écoulé 114 jours entre le 3 juillet et le 24 octobre 2011. Déduction faite des 7 jours d’attente, la salariée a donc subi un différé d’indemnisation global de 107 jours.

L’application de la formule énoncée au § 1er de l’article 21 du Règlement révèle que le différé d’indemnisation lié au versement de l’indemnité compensatrice de congés payés s’établit à 74, 82 jours, soit 75 jours (4 115, 28 € : 55 €). Ce différé est parfaitement justifié.

Le différé spécifique qui s’y est ajouté a donc duré 32 jours. Au regard des sommes qu’elle a perçues le 3 mai 2011 au titre de son solde de tout compte d’un montant légèrement supérieur à 17 000 € et en l’absence d’une quelconque pièce produite à l’appui de sa demande indemnitaire, elle ne démontre pas que ce report du point de départ de son indemnisation de chômage, qu’elle désigne indûment par le terme de « délai de carence » alors que, contrairement à un délai de carence, un différé d’indemnisation n’affecte pas le nombre de jours indemnisés, ait été pour elle à l’origine d’un quelconque préjudice indemnisable. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de prétention.

6) Sur le cours des intérêts et leur capitalisation :

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, soit à compter du 27 février 2013, date à laquelle l’ALAHMI a réceptionné sa convocation à comparaître à l’audience de conciliation, et que les sommes de nature indemnitaire porteraient intérêts au taux légal à compter du jugement.

Les conditions de l’article 1154 du code civil étant remplies, il y a également lieu à confirmation s’agissant de la capitalisation des intérêts ordonnée par les premiers juges.

7) Sur la délivrance des documents de fin de contrat :

Le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a ordonné à l’ALAHMI de délivrer à M^me Nathalie X… un bulletin de salaire et des documents de fin de contrat conformes à la décision rendue.

Aucun élément ne vient justifier le recours à une mesure d’astreinte pour garantir l’exécution de ce chef de décision. Le jugement sera dès lors infirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, en matière sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;

INFIRME le jugement déféré seulement en ce qu’il a déclaré nul le licenciement de M^me Nathalie X… et ordonné une mesure d’astreinte ;

Le CONFIRME en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant ;

DÉCLARE le licenciement de M^me Nathalie X… dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

DIT n’y avoir lieu à mesure d’astreinte pour garantir la délivrance du bulletin de salaire et des documents de fin de contrat conformes au jugement déféré et au présent arrêt ;

PRÉCISE que la date de réception par l’ALAHMI de sa convocation à comparaître à l’audience de conciliation se situe au 27 février 2013 ;

CONDAMNE l’association Ligérienne d’Aide aux Handicapés Mentaux à payer à M^me Nathalie X… la somme de 2 000 € au titre de ses frais irrépétibles d’appel et la déboute elle-même de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE l’association Ligérienne d’Aide aux Handicapés Mentaux aux dépens d’appel.