COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

aj/jc

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/01656

numéro d’inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance

Jugement Au fond, origine Bâtonnier de l’ordre des avocats d’ANGERS, décision attaquée en date du 13 Juillet 2012, enregistrée sous le n°

ARRÊT DU 15 Mars 2016

APPELANTE :

Madame D Y A

XXX

XXX

représentée Maître Bruno CARRIOU de la SCP IPSO FACTO AVOCATS, avocats au barreau de NANTES

INTIMEE :

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Alain BOULARD, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

en présence de Monsieur X, Directeur Régional de Fidal

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Janvier 2016 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Madame Anne JOUANARD, président

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, assesseur

Madame Anne LEPRIEUR, assesseur

qui en ont délibéré

Greffier : Madame BODIN, greffier

ARRÊT :

du 15 Mars 2016, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne JOUANARD, Président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE,

Selon contrat de collaboration salariée auquel étaient jointes des 'conditions particulières’ en date du 26 juillet 1989 à effet au 1^er octobre 1989, M^me Y-A a été embauchée par la société d’avocats Fidal en qualité de conseil juridique.

Ce contrat comportait une clause de non concurrence. Il prévoyait une rémunération qui, à compter du 1^er octobre 1990, comprenait, outre une prime d’ancienneté, un intéressement de 29% de ses honoraires acquis par son travail et par celui de ses collaborateurs tels que retenus pour l’établissement du compte d’exploitation et une indemnité de congés payés dont il précisait le mode de calcul.

Aux termes d’un second contrat du 7 mars 1991 auquel étaient jointes des 'conditions particulières', il était confirmé à M^me Y-A les conditions générales et particulières de sa collaboration ; l’intéressement sur honoraires composant sa rémunération était portée à 30% et il était prévu le versement d’acompte mensuel de 16 000 francs.

M^me Y-A est devenue avocat lors de la réforme des professions opérée par la loi du 31 décembre 1990, sans rédaction d’un nouveau contrat de travail.

Elle a été inscrite au barreau d’Angers le 1^er janvier 1992.

Il ne fait pas débat :

— qu’à compter d’avril 1998 M^me Y-A est devenue avocat associé disposant de 90 actions;

— que suivant avenant à effet du 1^er janvier 2011, elle a accepté un forfait annuel de 217 jours, étant précisé que 'les autres articles des conditions générales du contrat’ n’étaient pas modifiés et demeuraient applicables ;

— qu’en octobre 2001, M^me Y-A est devenue 'directeur associé’ avec obligation d’acquérir 270 actions, ce qui a été réalisé en avril 2009;

— que depuis lors et de fait, sa rémunération était composée d’une part fixe non préalablement déterminée et évoluant chaque année et d’une part variable fixée en fonctions de trois éléments : 'honoraires d’activité', 'honoraires personnels’ et 'objectifs personnels’ calculés chacun à raison d’un pourcentage de la part fixe, ces pourcentages étant différents chaque année ;

— que ses objectifs personnels étaient communiqués oralement à la salariée;

— qu’à sa rémunération globale devait s’ajouter une indemnité de congés payés de 10%;

— qu’elle percevait des acomptes mensuels fixes et qu’une régularisation était faite en fin d’année avec transmission à la salariée d’un 'décompte de rémunération’ et paiement en janvier de l’année suivante du solde de la rémunération due au titre de l’exercice précédent.

M^me Y-A avait depuis plusieurs années la charge de l’équipe de droit social au sein du cabinet Fidal d’Angers.

Fin 2010 M^me Y-A a fait valoir ses droits à la retraite en sollicitant le bénéfice de l’honorariat ; elle a perçu une indemnité de départ et est sortie des effectifs de la société Fidal le 30 novembre 2010.

Le 19 août 2011, après avoir pris connaissance de son décompte de rémunération pour l’exercice 2009/2010, la salariée a écrit à son employeur que, comme ceux des années antérieures qu’elle n’avait pas signés, ce décompte présentait des anomalies sur trois points.

Elle faisait observer :

— que la part fixe servant au calcul de sa rémunération brute qui avait toujours augmentée jusqu’à l’exercice 2002/2003 pour atteindre 102 209 € au titre de l’exercice 2005/2006, avait brusquement chuté pour les exercices suivants sans que lui soient communiqués les éléments justifiant ces modifications et donc sans son accord puisque aucune fiche d’objectifs valant avenant aux conditions particulières de son contrat de travail ne lui avait été communiquée (sauf pour l’exercice 2009/2010) ; que ceci caractérisait une modification de son contrat de travail et quelle était fondée à demander le paiement de la différence entre 102 209 € et la part fixe de rémunération perçue pour les années postérieures ce qui représentait une somme totale de 39 741 €;

— que les données servant à déterminer la 'part de la partie fixe en %' mentionnée pour chaque objectif ('activité', 'honoraires personnels’ et 'objectifs personnels') ne lui avaient pas été communiquées; qu’elle n’avait donc pas donné son accord sur des objectifs ; que seuls ceux afférents à l’exercice 209/2010 avaient fait l’objet d’une fiche transmise très tardivement qu’elle n’avait d’ailleurs pas signée;

— qu’en définitive les éléments de calcul, tant de la partie fixe que de la partie variable de sa rémunération, avaient été déterminés pour chaque exercice unilatéralement par la société Fidal et a posteriori, étant rappelé qu’elle n’avait jamais signé les décomptes annuels de rémunération;

— qu’elle souhaitait donc avoir communication des éléments ayant servis au 'calcul de la rémunération brute’ apparaissant sur les décomptes;

— qu’elle avait exercé de façon effective un emploi de directeur associé ainsi que mentionné sur ses bulletins de paie depuis octobre 2001 et que c’était à ce titre qu’elle avait acquis 270 actions alors que les avocats ayant le statut de directeur de mission ne devaient acquérir que 180 actions ; que dans ces conditions elle s’étonnait que ses décomptes de rémunération fassent apparaître qu’elle avait un statut de directeur de mission ; que ceci lui laissait penser que les modalités de calcul de sa rémunération totale avaient été déterminées selon celles applicables aux avocats 'directeurs de mission’ voire même 'seniors managers’ sur tous ses décomptes ; qu’elle en déduisait qu’elle n’avait pas bénéficié d’une égalité de traitement et de rémunération applicable au statut de directeur associé, d’autant que le cumul du 'statut’ de directeur de mission (180 actions) avec pour 'fonction exercée’ celle de directeur associé (270 actions) lui paraissait non seulement incompatible mais incohérent ; elle notait qu’au gré des décomptes de rémunération ses 'fonctions exercées’ variaient de directeur de mission à directeur associé selon les années;

— qu’elle souhaitait donc avoir communication des critères objectifs pris en considération pour justifier les différences de traitement et de rémunération entre les directeurs associés et les directeurs de mission.

La réponse de la société Fidal ne l’ayant pas satisfaite, par requête en date du 2 décembre 2011, M^me Y-A, reprenant les termes de son courrier en les précisant et en y ajoutant une demande au titre de la clause de non concurrence, a saisi le bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau d’Angers de diverses demandes en communication de pièces et en paiement de sommes.

Elle sollicitait alors dans le dernier état de la procédure :

— au principal :

— que soit ordonnée sous astreinte la communication des conditions et modalités de rémunération des directeurs associés et leurs bulletins de paie sur l’ensemble du territoire national aux fins de vérification qu’elle avait bien bénéficié d’une égalité de traitement avec ses confrères exerçant avec le statut de directeur associé les mêmes fonctions de directeur associé;

— la condamnation de la société Fidal à lui verser la somme de 84 280 € au titre d’un solde de congés payés pour les exercices 2005/2006 à 2009/2010 sur la base d’une rémunération fixe de 102 209 € et compte tenu de ce que les acomptes mensuels perçus indiquant I.C.P compris n’avaient pas été acceptés par elle, outre les intérêts au taux légal avec capitalisation, et celle de 179 226 € à titre de dommages et intérêts pour maintien abusif d’une clause de non concurrence illicite figurant dans son contrat de travail originel ;

— subsidiairement :

— la condamnation de la société Fidal à lui verser la somme de 39 714 € au titre d’un rappel de part fixe de sa rémunération dans la limite de la prescription quinquennale, outre les intérêts au taux légal et avec capitalisation, et celle de 50 524€ au titre de la part variable de sa rémunération calculée sur la base d’un taux de 16,667% pour ses objectifs personnels, outre les intérêts au taux légal et avec capitalisation.

La société Fidal concluait au débouté des demandes ;

Elle rappelait que la salariée avait bénéficié d’une promotion en qualité de directeur associé à compter du 1^er octobre 2001, observation faite qu’elle n’avait remplie qu’à compter d’avril 2009 la condition tenant à la possession de 270 actions attachée à ce statut ; qu’elle était responsable d’une équipe de bureau, exerçait à cette fin les fonctions de directeur de mission et avait été rémunérée comme tel ; que le mode de rémunération des directeurs associés était déterminé en considération des fonctions exercées et qu’il n’existait pas de rémunération propre à ce statut de sorte que sa demande de communication de pièces était irrecevable et mal fondée;

Elle faisait valoir sur la rémunération que, de deux choses l’une : soit il y avait lieu d’appliquer le contrat initial, de sorte que M^me Y-A devait lui restituer un trop perçu de 243 476,61 €, soit il convenait de rechercher la commune intention des parties permettant de constater un accord sur d’autres modalités de rémunération ; que dès lors que celles ci étaient en désaccord sur leur mise en oeuvre, il y avait lieu d’en faire une déclinaison raisonnée au regard de la pratique observée, de sorte qu’il convenait de se référer au dernier montant de la part fixe de rémunération validée par les parties soit à la somme de 93 143 € correspondant au dernier décompte signé à savoir celui de l’année 2003/2004 sur lequel devait être appliqué un pourcentage de 16,67 % au titre de ses objectifs personnels conduisant à un différentiel de 8 687,72 € au bénéfice de la salariée.

Elle ajoutait sur les congés payés, que la salariée avait perçu des mensualités mentionnant que les indemnités de congés payés étaient incluses, qu’elle avait effectivement pris 5 semaines de congés payés en continuant à percevoir son salaire et qu’elle était mal fondée en sa demande de ce chef.

Elle contestait la demande au titre de la clause de non concurrence contenue dans un contrat qui ne trouvait plus à s’appliquer au regard de la suppression des conseils juridiques.

La société Fidal demandait reconventionnellement le paiement par la salariée de la somme de 243 476,61 € au titre d’un trop perçu de rémunération, la compensation devant être ordonnée.

Par décision en date du 13 juillet 2012, Madame le Bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau d’Angers :

— a débouté M^me Y-A de sa demande de communication des conditions et modalités de rémunération des directeurs associés,

— a condamné la société Fidal à lui verser la somme de 30 071,73 € au titre de rappel de salaire portant sur la période allant du 1^er octobre 2006 au 31 décembre 2010, celle de 33 057,90 € au titre d’un complément d’indemnité compensatrice de préavis sur la même période et celle de 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour maintien d’une clause de non concurrence nulle.

Pour statuer ainsi, elle a considéré en résumé :

— sur le statut de directeur associé et l’égalité de traitement : que la demande de M^me Y A qui cherchait à vérifier le respect de l’égalité de traitement avec les confrères exerçant les mêmes fonctions sous le même statut de directeur associé ne pouvait prospérer faute de la formuler d’une manière plus précise ; qu’il lui appartenait le cas échéant de donner les noms d’autres avocats directeurs associés susceptibles d’être placés dans une situation identique pour lesquels la production de pièces aurait pu être sollicitée ; qu’alors même qu’un début de charge de la preuve lui incombe, elle ne saurait pallier sa carence par une demande de production générale et non contrôlable; qu’il ne pouvait dans ces conditions être exigée la communication des conditions et modalités de rémunération des directeurs associés, étant rappelé que le régime général de la preuve en matière d’égalité salariale suppose que le salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal salaire égal’ soumette au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et qu’il incombe ensuite à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence;

— subsidiairement sur le complément de rémunération : que M^me Y A fondait sa réclamation sur une modification unilatérale de son contrat de travail ; que le dernier contrat de travail écrit à effet du 1^er octobre 1990 prévoyait une rémunération variable de 30% de ses honoraires personnels ; que la société Fidal n’avait pas formalisé par écrit les objectifs, pas plus qu’elle n’avait posé les règles de calcul de la rémunération en début d’exercice ; que M^me Y-A qui avait signé ses décomptes de rémunération pour 2002/2003 et 2003/2004, ne les avait pas contresignés par la suite sans pour autant protester quant aux modalités de calcul et au montant ; que cela dit, la société Fidal avait mis en place un système de rémunération totalement obscur et inintelligible reposant sur des pourcentages dont les variations étaient inexplicables ; qu’ainsi le décompte n’était rédigé qu’a posteriori une fois l’exercice terminé alors même que, pour être opposable au salarié, les objectifs et les modalités de rémunération variable doivent être convenues préalablement ; qu’à défaut d’accord entre l’employeur et le salarié sur le montant de la rémunération, il incombe au juge de déterminer celle-ci en fonction des critères visés au contrat et, le cas échéant, des accords conclus des années précédentes ; que le seul accord qui soit incontestable est celui afférent à l’exercice 2003/2004 selon décompte de rémunération signé par la salariée et qu’il n’était pas possible de la suivre dans son raisonnement lorsqu’elle prend pour référence le décompte de l’année 2005/2006 certes plus favorable mais qu’elle n’a pas signé ; qu’il y avait lieu en conséquence de fixer le montant de la rémunération restant due à la salariée en fonction des rémunérations fixes effectivement perçues par elle pendant la période de référence soit un solde total dû de 30 071,73 €.

— que le dernier contrat écrit applicable au 1^er octobre 1990 posait le principe d’une indemnité compensatrice de congés payés ; que cette indemnité devait s’ajouter à la rémunération ; que l’employeur ne justifiait pas d’une forfaitisation des congés payés et que l’inclusion de congés payés dans le salaire ne pouvait être admise ; qu’il y avait lieu de faire droit à la réclamation 'déduction faite de la somme perçue au titre des avances mensuelles pour laquelle l’avocat salarié a bénéficié d’un maintien de salaire puisqu’il n’est pas contesté que celle ci prenait régulièrement ses congés payés.'

Par courrier de son conseil reçu au greffe le 20 juillet 2012, M^me Y-A a régulièrement relevé appel de cette décision.

MOYENS ET PRÉTENTIONS,

Dans ses conclusions n° 4 régulièrement communiquées déposées le 25 janvier 2016 et à l’audience, M^me Y-A demande à la cour de réformer la décision entreprise et statuant à nouveau :

— d’ordonner sous astreinte à la société Fidal de verser aux débats la «note d’information destinée au directeur associé- nouveau système de rémunération» et de lui décerner acte de ce qu’elle se réserve le droit de procéder en conséquence à une demande de rappel de rémunération;

— d’ordonner sous astreinte à la société Fidal de produire les éléments de calcul de la participation aux résultats en suite de sa demande de rappels de salaire et de lui décerner acte de ce qu’elle se réserve le droit de présenter une demande en paiement correspondant ;

— dès à présent, de condamner la société Fidal à lui verser les sommes brutes suivantes:

— au titre d’un solde de rémunération fixe : la somme de 39 714 € et celle de 3 971,40 € au titre des congés payés y afférent et, à titre subsidiaire, la somme de 7449€ au titre d’un solde de rémunération fixe 2009/2010 et celle de 744,90 € au titre des congés payés y afférent,

— au titre d’un solde de rémunération variable : la somme de 135 585,79 € et celle de 13 558,57 € au titre des congés payés y afférent, à titre subsidiaire et à ces titres les sommes de 107 870, 31 € et de 10 787,03 € et à titre encore plus subsidiaire (confirmation) celles de 30 071,73 € et de 3 007,17 €,

— au titre de l’indemnité de congés payés, la somme de 91 380,84 €, à titre subsidiaire celle de 85 382,93 € et à titre infiniment subsidiaire (confirmation) la somme de 33 057,90 € et, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés (dernier exercice) la somme de 21 290,13 € -et à titre subsidiaire (dernier exercice) la somme de 19 673,72 €;

— en tout état de cause :

— à titre de solde d’indemnités de préavis; les sommes brutes de 7 732,72 € et de 773,27 € au titre des congés payés y afférents et, à titre subsidiaire de 5 038 € et 503;

— au titre d’un solde d’indemnité de départ à la retraite : la somme nette de 16553,18 € et à titre subsidiaire celle de 10 754 € ;

— la somme de 179 226 € à titre de dommages et intérêts pour clause de non concurrence nulle,

— d’assortir les sommes ayant le caractère de salaire de l’intérêt au taux légal à compter de la saisine du bâtonnier et les autres à compter de la décision à intervenir avec anatocisme,

— de débouter la société Fidal de ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Elle fait essentiellement valoir :

— sur sa qualité de directeur associé : qu’elle a exercé des fonctions de directeur associé depuis le 1^er octobre 2001, encadrant une équipe de 4 avocats et un juriste ; qu’outre la fonction, elle avait le statut de directeur associé, le terme statut ayant pour seul objet de déterminer le nombre d’actions à détenir compte tenu de la fonction exercée ; qu’ainsi c’est la fonction qui détermine le statut ; que la fonction de directeur associé constitue une catégorie, que la rémunération dépend des fonctions exercées et qu’il résulte de ses décomptes de rémunération que la structure de sa rémunération qui était composée d’une part fixe et d’une part variable (composée de trois éléments) a été calquée sur celle de directeur de mission ; qu’un directeur associé dont la position est supérieure à celle d’un directeur de mission a vocation à être rémunéré notamment sur la rentabilité ; que tel n’a jamais été son cas ; que s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal salaire égal ' de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il appartient à l’employeur de s’expliquer sur les raisons objectives à l’origine de la différence de traitement ; que par ailleurs lorsque le salarié soutient que la preuve des tels faits se trouve entre les mains de l’autre partie il lui appartient de demander au juge d’en ordonner la production; que c’est ainsi qu’il appartient à la société Fidal de produire la «note d’information destinée au directeur associé- nouveau système de rémunération» qui, contrairement à ce qu’elle soutient, existe bel et bien pour être visée en marge des trames des fiches d’objectifs des directeurs associés;

— sur sa demande de versement des éléments de calcul de la participation aux résultats de l’entreprise : que la société Fidal doit également être condamnée à produire les éléments de calcul de sa participation aux résultats de l’entreprise afin de lui permettre de chiffrer sa demande de rappel de salaire;

— sur sa demande en paiement de la part fixe de rémunération : que si sa rémunération a été fixée à l’origine, les parties ont convenu au fil de l’exécution de la relation contractuelle d’une évolution de ses fonctions et de la rémunération jusqu’à l’exercice 2003/2004 inclus ; que les salariés de la société Fidal se voyaient fixer oralement des objectifs quantitatifs à réaliser en début d’exercice (1^er octobre/30 septembre) et qu’en fin d’exercice il leur était remis un 'décompte de rémunération’ définissant a posteriori le montant du salaire à percevoir au titre de l’exercice clos, en référence à l’objectif ; qu’il est constant que la rémunération ne peut être modifiée sans l’accord du salarié et que le premier juge a fait une mauvaise application de la loi des parties et de la jurisprudence applicable :

— sur le principe d’un droit à solde de part fixe de rémunération : que la part fixe de sa rémunération a été minorée à compter de l’exercice 2006/2007 sans son accord dès lors qu’elle ne signait plus ses décomptes de sorte que l’employeur ne pouvait diminuer la part fixe qu’il avait fixé à 102 209 € au titre de l’exercice 2005/2006 ;

— sur les modalités de calcul de son droit à solde de part fixe de rémunération : que le premier juge a estimé à tort qu’elle ne pouvait se prévaloir de la fixation à 102 209 € de sa part fixe de rémunération puisqu’elle n’avait pas signé ce décompte dès lors que cette augmentation ne nécessitait pas son accord puisqu’elle était placée dans une situation plus favorable;

— qu’en tout état de cause sa fiche d’objectif au titre de l’exercice 2009/2010 qui lui a été transmise le 8 juillet 2010 en fin d’exercice portait mention d’une rémunération fixe de 94 449 € alors que son décompte fait apparaître à ce titre la somme de 87 000 €, elle est en droit d’obtenir paiement de la somme de 7 449 €;

— sur sa demande en paiement de la part variable de sa rémunération :

— que la part variable de sa rémunération figurait sur les décomptes qui lui étaient remis chaque année en fin d’exercice sans que les données chiffrées soient expliquées ou justifiées ; que seule la remise d’une fiche d’objectifs lui aurait permis de connaître à l’avance les éléments de calcul de sa part variable, fiche qui ne lui a jamais été remise sauf tardivement en 2010 ; que son taux fluctuait à la seule initiative de l’employeur de sorte que son salaire était nécessairement indéterminé ; qu’en réalité la société Fidal fixait chaque année cette part variable, en pourcentage de la partie fixe et non du chiffre d’affaires, et ajustait les composantes de sa rémunération pour atteindre une rémunération globale annuelle d’environ 150 000 € y compris les primes exceptionnelles;

— que s’agissant des taux appliqués sur les trois éléments variables, le pourcentage de salaire fixe servant au calcul de sa rémunération variable a été différent chaque année sans qu’elle y consente, ce qui caractérise une modification de son contrat de travail ;

— que si les taux appliqués au titre des rubriques 'activité’ et 'honoraires personnels’ tels que résultant des décomptes doivent être maintenus, le taux appliqué à ses objectifs personnels doit, à défaut de lui avoir fixé des objectifs personnels, être fixé, non pas à 16,67 % mais à 33,30 %, ce qui correspond au maximum prévu dans la note d’information destinée au directeur de mission senior manager sur le nouveau système de rémunération qu’elle a reçue ; que ce taux devant être appliqué sur une rémunération fixe de 102 209 € à laquelle elle pouvait prétendre au cours de la période de référence ou, à tout le moins, sur la partie fixe de la rémunération qu’elle a effectivement perçue au cours de la période de référence (avec la précision de ce que le salaire fixe qui aurait dû lui être versé au titre de l’exercice 2009/2010 s’élevait à 94449 €);

— sur la clause de non concurrence : que cette clause est prévue dans son contrat de travail du 7 mars 1991 et qu’aucune disposition contractuelle ultérieure ne l’a annulée ; que sa nullité est avérée faute de contrepartie et qu’au surplus elle n’a

pas été levée ; que son respect par elle de cette clause lui a nécessairement causé un préjudice de sorte qu’elle est fondée en sa demande en paiement de dommages et intérêts pour maintien abusif de cette clause;

— sur l’indemnité de congés payés : que le premier juge a justement considéré qu’elle était créancière d’un solde d’indemnité de congés payés dont les prévisions contractuelles induisaient qu’elle devait être rajoutée à sa rémunération ; qu’elle est en droit de prétendre à une indemnité de congés payés correspondant à 10% de l’intégralité de sa rémunération versée au cours de la période de référence non prescrite soit, après reconstitution de la rémunération fixe et variable qu’elle aurait dû percevoir, à la somme de 91 380,84 € (ou subsidiairement de 85 382,93 € si sa rémunération fixe prise en compte était celle effectivement versée); que la seule mention 'ICP’ incluse portée sur le décompte de rémunération mensuelle au surplus non signé ne peut suffire à exclure son droit à paiement de l’indemnité de congés payés sur les acomptes mensuels versés;

— s’agissant de l’indemnité compensatrice de congés payés lors de la rupture du contrat de travail, que dès lors qu’elle n’a pas effectivement bénéficié des congés payés auquel elle ouvrait droit, il lui est dû, en application de l’article L.3141-26 du code du travail, la somme de 21 290,13 € ou à tout le moins de 19 590,40 € ;

— que dans la mesure où sa rémunération (fixe et variable) doit être réévaluée, son salaire mensuel de référence, prime exceptionnelle comprise, s’élevait à 18012,36€ de sorte qu’il lui est dû un solde d’indemnité compensatrice de préavis de 7 732,72 € et un solde d’indemnité de départ de 16 553,18 € ;

— que la demande reconventionnelle de la société Fidal fondée sur le fait qu’à défaut d’accord des parties sur les conditions de rémunération au titre des exercices 2006 à 2010 il convenait d’appliquer les modalités de calcul ressortant du contrat de travail du 7 mars 1991 est parfaitement injustifiée alors que ses fonctions et la situation contractuelle ont notablement évoluées depuis cette date.

Dans ses dernières conclusions régulièrement communiquées déposées le 23 mars 2015 et à l’audience la société Fidal demande à la cour, au visa des articles 1134 du code civil, L 1222-1 du code du travail, 9 et 15 du code de procédure civile, 7 et 46 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée, 1 du règlement intérieur national :

— de la recevoir en son appel incident et d’infirmer en toutes ses dispositions la décision entreprise,

— de dire et juger M^me Y-A irrecevable et mal fondée en son appel principal et en toutes ses fins, demandes et prétentions et de l’en débouter,

— de la condamner à lui verser la somme de 243 476,61 € brut à titre de trop perçu de rémunération,

— subsidiairement de réduire ses demandes et, en tant que de besoin, d’ordonner la compensation.

Elle soutient en résumé :

— que M^me Y-A ne peut plus se prévaloir des dispositions de son contrat de travail du 7 mars 1991- et notamment de la clause de non concurrence qu’il renferme en référence à la convention collective nationale du travail du personnel et des conseils juridiques collaborateurs salariés des cabinets de conseils juridiques en date du 17 décembre 1976- dès lors qu’il s’agissait d’un contrat de travail de conseil juridique et que cette profession a disparue; que la loi du 31 décembre 1971 dans sa rédaction résultant de la loi du 31 décembre 1990 dispose en son article 46 que cette convention collective cesse de produire ses effets au 31 décembre 1992; qu’ainsi les dispositions des contrats de travail individuels ayant pour support cette convention collective ont disparu en même temps que celle-ci par l’effet de l’autorité de la loi nouvelle; que, de même, la profession de conseil juridique n’existant plus, toutes les dispositions contractuelles relatives à cette profession contraire à la loi nouvelle ont été anéanties de plein droit et sont réputées non écrites et de nul effet à compter du 1^er janvier 1992 ; que toutes actions relatives à ces dispositions contractuelles sont donc prescrites à compter du 1^er janvier 1997 pour ce qui est de celles de nature salariale, ce qui est le cas de la contrepartie de la clause de non concurrence;

— que M^me Y-A avait le statut de directeur associé depuis le 1^er octobre 2001, exerçait des fonctions de responsable d’une équipe en bureau et était rémunérée comme tel; qu’il n’existe pas de structure de rémunération spécifique au statut générique de directeur associé et que le mode de rémunération est déterminé en considération des fonctions spécifiques exercées; que le document dont la salariée demande la communication n’existe pas; que les seuls documents existants sont des notes correspondantes aux diverses fonctions exercées (qu’elle produit) et que le seul document existant correspondant à ses fonctions et qui est intitulé «note d’information destinée au directeur associé-senior manager-nouveau système de rémunération’ lui a été communiqué ; que la demande de communication de document est par conséquent irrecevable et devra être rejetée.

— sur la demande de rappel de salaire :

— au principal, que M^me Y-A doit être déboutée de ses demandes alors que, pendant toute la durée de la relation entre les parties, il n’y a eu aucune difficulté, elle n’a présenté aucune réclamation alors, que spécialiste du droit social, elle était particulièrement qualifiée pour s’assurer que ses conditions de rémunération convenues étaient respectées, conformément aux dispositions de l’article 1134 du code civil les conventions doivent s’exécuter de bonne foi, les termes de l’article 1 du règlement intérieur national oblige l’avocat à respecter les principes de loyauté, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie ; qu’au regard de ces principes, de sa qualité d’associé, de ses fonctions d’encadrement et de l’ancienneté de la relation de travail, il n’était pas anormal que l’accord des parties sur la rémunération se soit fait oralement et n’ait pas été matérialisé par la signature de décomptes annuels de rémunération ; que M^me Y-A n’a jamais contesté cette pratique et que son comportement est déloyal;

— subsidiairement et si, comme l’indique M^me Y-A, il ne pouvait y avoir modification de son contrat de travail sans son accord, il s’en infère de deux choses l’une : soit la preuve d’un accord des parties sur d’autres modalités de rémunération n’est pas rapportée de sorte qu’il y a lieu alors de se reporter aux stipulations du contrat de travail du 7 mars 1991, soit la recherche de la commune intention des parties permet d’établir que d’autres conditions de rémunération ont été convenues entre elles et que celles-ci sont seulement en désaccord sur leur mise en 'uvre et qu’alors, il peut être procédé par le juge à leur déclinaison raisonnée au regard de la pratique observée;

— que l’application pure et simple du contrat du 7 mars 1991 induit la condamnation de M^me Y-A à lui rembourser un trop perçu de 243 476,61 €;

— que la recherche de la commune intention des parties conduit à considérer que M^me Y-A avait parfaitement connaissance des modalités servant au calcul de sa rémunération, de sa décomposition en partie fixe et en partie variable et des trois composantes de cette dernière, ce qui est confirmé par le fait qu’elle a validé et signé ses décomptes de rémunération des exercices 2002/2003 et 2003/2004 établis selon cette structure; que la preuve en est qu’elle assoit le calcul du quantum de ses demandes -à l’exception du paramètre objectifs personnels de la partie variable- sur les pourcentages retenus dans ses décomptes successifs de rémunération;

— qu’elle ne peut pour autant retenir le montant d’une part fixe de rémunération qui l’avantage alors qu’elle prétend qu’elle ne pouvait être modifiée sans son autorisation; qu’ainsi c’est justement que, dans la décision entreprise, il a été pris en considération la somme de 93 143 € correspondant au dernier décompte de rémunération signé par la salariée;

— que s’agissant de la part variable, à défaut d’accord des parties, il y a lieu pour la cour d’en opérer la détermination par référence à la pratique des années antérieures de sorte qu’en réalité il n’est dû à M^me Y-A que la somme de 8 687,72 € ;

— que dans ces conditions il n’est rien dû à M^me Y-A à titre de solde de préavis et d’indemnité de départ à la retraite ;

— sur la demande au titre des congés payés : que M^me Y-A a été réglée de sa rémunération en douze acomptes mensuels comportant chacun une quote-part d’indemnités de congés payés, qu’elle s’est arrêtée de travailler cinq semaines chaque année, qu’elle a continué à percevoir sa rémunération pendant ses périodes d’inactivité et que les décomptes annuels de rémunération qu’elle n’a pas dénoncés mentionnaient 'ICP incluse'; qu’il s’en déduit qu’ajouter 10% aboutirait à lui payer deux fois l’indemnité de congés payés ;

— sur la clause de non concurrence, qu’outre les observations faites plus avant, le fait que M^me Y-A ait fait valoir ses droits à la retraite et sollicité et obtenu le titre d’avocat honoraire induit qu’elle a volontairement fait le choix de ne plus exercer cette profession, de sorte qu’elle ne peut prétendre que la clause du contrat du 7 mars 1991 la contraindrait à l’inactivité et la priverait de ressources complémentaires ; qu’en tout état de cause elle ne justifie ni de la réalité ni du montant du préjudice qu’elle allègue.

Le dossier de la procédure a été communiqué au Parquet Général qui, par un avis du 26 janvier 2016 porté à la connaissance des parties à l’audience, a indiqué l’avoir visé.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci dessus visées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l’audience du 26 janvier 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION,

La société Fidal ne présente aucun moyen au soutien de sa demande d’irrecevabilité de l’appel qui a interjeté dans les formes et délais conformes aux exigences légales.

Sur les demandes de communication de pièces,

La salariée présente devant la cour deux demandes de communication de pièces :

— l’une afin d’obtenir 'la note d’information destinée au directeur associé- nouveau système de rémunération', pièce prétendument détenue par l’employeur et qu’elle serait en droit d’exiger au soutien de sa demande tendant à établir qu’elle aurait été victime d’une inégalité de traitement et d’une atteinte au principe 'à travail égal salaire égal';

— l’autre afin d’obtenir 'les éléments de calcul de sa participation aux résultats de l’entreprise’ afin de lui permettre de chiffrer sa demande de rappel de salaire.

Pour justifier ses demandes M^me Y-A prétend qu’elle n’aurait pas perçu la rémunération à laquelle elle avait droit en sa qualité de 'directeur associé’ depuis le 1^er octobre 2001, que 'sa structure de rémunération a été calquée sur celle de directeur de mission alors qu’un directeur associé 'a vocation à être rémunéré notamment sur la rentabilité’ et que tel n’a jamais été son cas.

La société Fidal lui oppose qu’il n’existe pas dans l’entreprise de rémunération attachée au statut de directeur associé mais des systèmes de rémunération propres aux fonctions exercées par les différents salariés de la société ; elle produit ainsi les notes afférentes à la rémunération des 'directeurs de bureaux’ et 'directeurs de département', et celle des 'directeurs de mission senior manager’ qui concerne les fonctions effectivement exercées par la salariée.

M^me Y-A prétend ainsi en réalité qu’elle n’a pas été rémunérée comme elle aurait dû l’être au regard de sa qualité de directeur associé 'ayant vocation à être rémunéré notamment sur la rentabilité'.

Sa qualité de directeur associé ne fait l’objet d’aucune discussion et il résulte des documents produits qu’en effet un directeur associé n’est pas un directeur de mission.

Ceci posé, la note dont elle demande communication, à supposer qu’elle existe, n’est pas de nature à établir que M^me Y-A n’a pas été rémunérée pour le travail qu’elle effectuait.

Par ailleurs M^me Y-A ne soutient pas qu’elle a effectué un travail ne correspondant pas à sa position de directeur associé ; elle ne fait état d’aucun fait précis de nature à laisser supposer une inégalité de traitement avec les autres salariés de la société Fidal ayant les mêmes fonctions que les siennes, le même niveau de responsabilités avec la même ancienneté et/ou la même expérience qu’elle et la note dont elle demande la communication, du fait de son caractère général, ne permettra pas de laisser supposer qu’elle n’a pas perçu une rémunération semblable à celle des autres salariés de la société placés dans la même situation de travail effectif.

Il suit de là que la décision entreprise qui l’a déboutée de sa demande de communication doit être confirmée.

Le document par lequel M^me Y-A est devenue 'directeur associé’ n’est pas produit aux débats.

Il résulte d’un courriel qu’elle a adressé à son employeur le 21 avril 2011 que les 'sommes relatives aux actions et aux dividendes', éléments sur lesquels elle avait sollicité des informations, lui ont été payées.

Il n’est fourni aucun document permettant de considérer comme avéré qu’en qualité de salarié elle ouvrait droit à une participation aux résultats de l’entreprise ou à un intéressement ou à une prime de partage des profits.

Il suit de là que M^me Y-A doit également être déboutée de sa demande de production des 'éléments de calcul de sa participation aux résultats de l’entreprise'.

Sur les revendications salariales,

Si dans le cadre de son contrat initial de conseil juridique, il était prévu des conditions particulières de rémunération alors exclusivement fondée sur un pourcentage d’honoraires, il résulte des documents produits et il ne fait pas sérieusement débat en définitive que, depuis qu’elle exerçait des fonctions d’avocat -soit depuis 1992-, le système de rémunération de la salariée avait été modifié en accord entre les parties et que cette rémunération était composée d’une part fixe et d’une part variable fixée en fonctions de trois éléments : 'honoraires d’activité', 'honoraires personnels’ et 'objectifs personnels'.

La société Fidal ne peut dès lors de bonne foi prétendre au remboursement par la salariée de la somme de 243 476,61 € par référence au contrat de travail du 1^er octobre 1989 modifié par avenant 7 mars 1991 qui fixait sa rémunération à un intéressement de 30% sur honoraires.

Ceci posé, il doit être constaté qu’il n’existait aucun accord écrit signé par les parties fixant les conditions de rémunération de la salariée et que depuis plusieurs années M^me Y-A percevait une rémunération comprenant une partie fixe et une partie variable.

Cette rémunération était en réalité un 'intéressement’ calculé sur un chiffre d’affaires.

L’exercice de la société Fidal court du 1^er octobre au 30 septembre et la 'rémunération’ globale annuelle due à la salariée était évaluée dans les mois suivant la fin de l’exercice ; elle donnait alors lieu à un décompte sur lequel figurait la somme totale due à la salariée ( fixe et variable) et les acomptes mensuels constants perçus tout au long de l’année, la différence lui étant alors versée en janvier de l’année qui suit.

Le dernier décompte de rémunération établie par l’employeur qui a reçu l’acceptation expresse de la salariée est celui afférent à l’exercice 2003/2004.

Aux termes de ce document, la part fixe de la rémunération de la salariée s’est élevée à 93 143 € et la partie variable était composée de trois éléments ainsi fixés : 'honoraires bureau : 17,96 % de la part fixe, 'honoraires personnels’ : 18,54 % de la part fixe et 'objectifs personnels': 16,67%, ces pourcentages étant appliqués sur la part fixe.

Sur la part fixe de la rémunération,

Le mode d’évaluation par la société Fidal de la part fixe de rémunération perçue par la salariée n’est pas expliqué par les parties et les documents produits ne permettent pas d’en comprendre le mécanisme.

Il apparaît en effet que, comme le soutient la salariée, elle était fixée de telle sorte, qu’avec la rémunération variable qui lui était adossée et la prime exceptionnelle, elle perçoive une somme annuelle moyenne de 150 00 €.

Il résulte des documents produits que la part fixe perçue par M^me Y-A a évoluée à la hausse jusqu’en 2005/2006.

Ainsi elle s’est élevée à 91 800 € pour l’exercice 2002/2003 et 93 143 € pour l’exercice 2003/2004 aux termes de décomptes dûment signés par la salariée qui n’a pas signé les suivants, puis à 93 329 € sur l’exercice 2004/2005 et à 102 209 € au titre de l’exercice 2005/2006.

Elle a ensuite été de 97 509 € sur l’exercice 2006/2007, 91 613 € sur l’exercice 2007/2008, 93 000 € sur l’exercice 2008/2009 et 87 000 € sur l’exercice 2009/2010.

La société Fidal a unilatéralement fixé la part fixe de la rémunération de la salariée à la somme de 102 209 € en fin d’année 2006.

Cette rémunération à laquelle l’employeur avait volontairement consenti au bénéfice de la salarié, élément essentiel du contrat de travail, ne pouvait être ultérieurement modifiée, notamment au désavantage de la salariée, sans son accord. Le fait que la salariée n’ait pas signé le décompte annuel sur lequel cette rémunération apparaît est sans effet à cet égard.

La société Fidal, à laquelle il appartenait, en qualité d’employeur et non de 'confrère', de fixer clairement a minima la rémunération fixe auxquelles M^me Y-A pouvait prétendre, ne peut utilement lui opposer, fut-elle avocat et spécialiste en droit social liée depuis de nombreuses années au même employeur, son absence de contestation des décomptes annuels de rémunération qu’elle n’a pas signés. La déontologie de l’avocat, dont la société Fidal fait largement état dans ses écritures, est étrangère au litige.

Il suit de là qu’il y a lieu de condamner la société Fidal à verser à M^me Y A, au titre d’un rappel de rémunération fixe, la somme brute totale de 39 714 €.

Sur la part variable de rémunération,

Ainsi que justement relevé dans la décision entreprise, le système de rémunération mis en place par la société Fidal était totalement obscur et inintelligible reposant notamment sur des pourcentages dont les variations étaient inexplicables.

La rémunération variable comprenait trois éléments affectés de pourcentages appliqués sur la part fixe à savoir 'honoraires bureau', 'honoraires personnels’et 'objectifs personnels'.

M^me Y-A demande à ce titre:

— que tous les éléments de sa part variable soient évalués en pourcentage d’une part fixe de 102 209 €;

— que la part 'objectifs personnels'-dont elle demandait devant le premier juge qu’elle soit évaluée sur le pourcentage constant de 16,67 % en considérant que sa réduction à 1,67% en 2006/2007, à 9,27 % en 2007/2008 était illégitime -, soit fixée à 33, 3% par référence au point haut de la rémunération cible tel que prévu par la note d’information sur la rémunération des directeurs de mission senior manager (pièce 39-1 de la salariée).

La société Fidal conclut à l’application d’un pourcentage de 16,67%.

Dès lors que le droit à une rémunération variable de M^me Y A n’est pas discuté par la société Fidal et que les parties sont seulement en désaccord sur les modalités de son calcul, il incombe à la cour de déterminer la rémunération variable de la salariée en fonction notamment des accords conclus entre les parties les années précédentes.

Le dernier décompte de rémunération signé par la salariée est celui de l’exercice 2003/2004 qui prévoit : 'objectifs personnels': 16,67 %.

Le pourcentage de 16,67 % affecté aux objectifs personnels correspond à l’objectif cible et est donc celui fixé lorsque le salarié a rempli ses objectifs à 100%. Il est celui qui a été constamment appliqué -à l’exception d’une réduction inexplicable au titre deux exercices 2006/2007 et 2007/2008- et celui fixé dans les derniers décomptes de rémunération signés par M^me Y A qui n’évoque pas même le fait qu’elle ait pu réaliser un objectif supérieur à celui alors considéré comme fixé unilatéralement par l’employeur.

Ainsi que jugé plus avant, la salariée avait droit à une rémunération fixe de 102209 €.

Il y a lieu ainsi de considérer que c’est le pourcentage de 16,67 % qui doit être appliqué sur cette somme de 102 209 € pour toutes les années au titre desquelles la salariée présente une demande de rappels de rémunération, ce qui conduit à une part variable de 39 636,44 € au titre de l’exercice 2006/2007, 78 292,08 € au titre de l’exercice 2007/2008, 58 166,25 € au titre de l’exercice 2008/2009 et 93 694,98 € au titre de l’exercice 2009/2010.

La rémunération versée au titre de l’exercice 2005/2006 a été justement évaluée à 149 572 €

Il suit de là qu’au titre de la part variable de sa rémunération, au regard de ce qu’elle a effectivement perçu tel que résultant des décomptes produits, il est dû à M^me Y A la somme totale brute de 23 352,05 €.

Sur la demande au titre de 'l’indemnité congés payés',

Les conditions particulières du 7 mars 1991 prévoit que la rémunération M^me Y-A comprenait un intéressement sur honoraires et une indemnité de congés payés, dont les parties s’accordent sur le fait qu’elle était de 10% de l’intéressement, 'cette rémunération ainsi définie couvrant à la fois le temps nécessaire à la bonne exécution de ses tâches ainsi que de celui qui est consacré aux déplacements, aux études, à la formation , aux congés'.

La salariée, qui prétend ne jamais l’avoir perçu, en demande paiement à hauteur de 10% de l’intégralité de sa rémunération annuelle dans les limites de la prescription, ce à quoi la société Fidal oppose que cette indemnité était incluse dans la rémunération versée ainsi que cela résulte d’une mention figurant sur les décomptes annuels et que la salariée a effectivement pris des congés tout en continuant à percevoir sa rémunération habituelle.

Au regard de ces prévisions contractuelles, M^me Y A avait effectivement droit à une indemnité de 10 % sur toute sa rémunération (intéressement); le fait qu’elle ait pris des congés annuels et ait perçu des acomptes sur la rémunération globale à laquelle elle avait droit même lorsqu’elle était effectivement en congés est indifférent à cet égard; la somme qu’elle a perçu pendant ses congés n’était qu’un acompte sur sa rémunération annuelle et, comme tous les acomptes reçus en cours d’année, elle n’était qu’une avance sur la rémunération annuelle à laquelle elle pouvait prétendre, qui a ensuite été déduite du solde restant à lui devoir après clôture de l’exercice;

C’est donc sur la totalité de la rémunération que cette indemnité est due et il appartient à la société Fidal de rapporter la preuve qu’elle l’a effectivement versé à la salariée.

Or les bulletins de salaire portant versement d’acompte ne porte aucune mention d’un versement de cette indemnité et les deux premiers décomptes de rémunération acceptés par la salariée ne font pas mention de congés payés; si à compter de l’exercice 2005/2006 les décomptes annuels de rémunération comporte la mention 'rémunération totale I C P incluse’ sans autre indication, ils n’ont pas été signés par la salariée et, comme l’a justement considéré le premier juge, l’inclusion des congés payés dans le salaire et le fait que les sommes versées à la salariée comprenaient cette indemnité ne peut être admis.

La rémunération de M^me Y-A pour l’exercice 2005/2006 a été de 149 572 € et celle à laquelle elle pouvait prétendre pour les années suivantes a été ci-dessus fixée à 141 845,44 € pour l’exercice 2006/2007, 180 501,08 € pour l’exercice 2007/2008, 160 375,25 € pour l’exercice 2008/2009 et 195 903,98 € pour l’exercice 2009/2010.

Il suit de là qu’il est dû à M^me Y-A, au titre de l’indemnité de congés payés sur l’intégralité de sa rémunération et ce compris le rappel alloué par la cour, la somme totale de 68 685,33 €.

Sur les soldes d’indemnité de préavis et d’indemnité de départ à la retraite,

Il ne fait pas débat que M^me Y-A avait droit à un préavis de deux mois.

Elle a perçu à ce titre la somme totale de 28 296 € et prétend qu’au regard du 'salaire de référence’ qu’elle fixe à 18 012,36 € il lui est dû la somme de 7 732,72 €.

Le 'salaire mensuel de référence’ de la salariée calculé sur la base de la rémunération plus avant fixée par la cour à laquelle elle avait droit au titre du dernier exercice et à laquelle doit s’ajouter la prime exceptionnelle de 3 247 €, doit donc être fixé à la somme brute de 16 595,91 €.

Il est donc dû à ce titre à M^me Y-A la somme de 4 895,33 € et celle de 489,53 € au titre des congés payés y afférent.

M^me Y-A a perçu une indemnité de départ à la retraite de 60 960€ et soutient qu’il lui est dû un solde de 16 960 €.

Les modalités de calcul de cette indemnité telles que figurant dans les écritures de la salariée ne sont pas discutées.

Il suit de là que sur la base d’un 'salaire mensuel de référence’ de 16 595,91€, M^me Y-A a droit à ce titre à un solde d’indemnité à hauteur de la somme de 10 457,72 €.

Sur la clause de non concurrence,

Les seuls contrats de travail signés par les parties produits aux débats sont ceux du 26 juillet 1989 emportant embauche de M^me Y-A en qualité de conseil juridique et du 7 mars 1991 confirmant les termes du contrat d’origine.

Ces contrats comportent une clause dite de respect de la clientèle, concurrence déloyale ainsi stipulée :

'En cas de cessation du présent contrat à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, vous vous interdisez, dans le délai de trois ans qui suit l’expiration de vos fonctions de vous installer comme conseil en entreprise, fiscal, économique, ou social, agent d’affaires, expert comptable, comptable agréé ou commissaire aux comptes, ou sous toute autre dénomination correspondant en fait à l’exercice de l’une des professions ou activités ci-dessus désignées ou d’exercer lesdites activités dans le ou les ou les secteurs où vous avez assuré vos fonctions au cours des trois dernières années, et de toute manière dans un rayon de cent vingt cinq kilomètres à partir de chacune de vos résidences professionnelles au cours de cette même période. Ces interdictions auront effet, que vous exerciez personnellement ou en société, ou que vous entriez au service d’un tiers'

Il n’est justifié d’aucun avenant ou document contractuel postérieur permettant de considérer que cette clause a été supprimée d’accord entre les parties et/ou que la salariée en ait été libérée au moment de la rupture de la relation de travail.

Il ne résulte pas de ces contrats de travail que cette clause ait été convenue en exécution, ni même seulement en référence à la convention collective des conseils juridiques qui l’aurait imposée -voire même seulement prévue-, de sorte que la suppression de cette profession et subséquemment de la convention collective la régissant est sans effet sur sa survivance.

Cette clause n’est de nature à prendre effet qu’au jour de la cessation de la relation de travail entre les parties; le fait que les fonctions confiées à la salariée aient évoluées par la suite est sans effet sur son maintien et son application à leur relation de travail et à sa rupture ; il est dès lors inopérant pour l’employeur de s’opposer à la demande de la salariée au motif que 'toute action relative aux dispositions contractuelles relative à la profession de conseil juridique serait prescrite parce que cette profession n’existe plus depuis 1992'

Ceci posé la salariée n’a pas été libérée de cette clause nulle parce que sans contrepartie de sorte qu’elle a nécessairement subi un préjudice.

Pour autant la cessation de la relation de travail entre les parties s’est faite alors que M^me Y-A faisait valoir ses droits à la retraite. Elle a sollicité et obtenu le titre d’avocat honoraire. Elle n’explique pas le préjudice qu’elle aurait subi qui justifierait qu’il lui soit alloué la somme de 179 226 € qu’elle sollicite; elle ne produit aucun document de nature à permettre de considérer qu’elle avait des projets d’activité qu’elle aurait été empêchée d’exercer du fait de l’absence de levée de cette clause.

Il suit de là que la décision entreprise qui a condamné la société Fidal à lui verser la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts de ce chef doit être confirmée.

L’équité commande le rejet de la demande de M^me Y A fondée sur de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme la décision entreprise en ce qu’elle a condamné la société Fidal à verser à M^me Y-A la somme de 30 071,73 € au titre de rappel de salaire portant sur la période allant du 1^er octobre 2006 au 31 décembre 2010 et celle de 33 057,90 € au titre d’un complément d’indemnité compensatrice de préavis sur la même période,

Confirme cette décision en ses autres dispositions.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Condamne la société Fidal à verser à M^me Y-A :

— la somme totale de 63 066,05 € bruts au titre d’un solde de rémunération,

— la somme de 68 685,33 € bruts au titre d’un solde d’indemnité de congés payés,

— les sommes de 4 895,33 € bruts au titre d’un solde d’indemnité de préavis et de 489,53 € brut au titre des congés payés y afférent

— la somme de 10 457,72 € au titre d’une solde d’indemnité de départ à la retraite

Déboute M^me Y-A de toutes ses autres demandes.

Condamne la société Fidal aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Viviane BODIN Anne JOUANARD