C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le XXX 2015 à

M^e C François CANAKIS

M^e Claudine THOMAS

EXPEDITIONS le XXX 2015 à

A X

SA SOCIETE FIDUCIAIRE NATIONALE D’EXPERTISE COMPTABLE

ARRÊT du : XXX 2015

N° : – 15 N° RG : 14/00500

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BLOIS en date du 24 Janvier 2014 – Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANTE :

Madame A X

née le XXX à XXX

XXX

XXX

comparante en personne

assistée de M^e C- François CANAKIS, avocat au barreau D’ORLÉANS

ET

INTIMÉE :

SA SOCIETE FIDUCIAIRE NATIONALE D’EXPERTISE COMPTABLE

Agissant en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par M^e Claudine THOMAS (SELAFA SOFIRAL), avocat au barreau d’ANGERS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 12 Mars 2015

LA COUR COMPOSÉE DE :

Monsieur Hubert DE BECDELIEVRE, Président de Chambre,

Monsieur C-Louis BERSCH, Conseiller,

Madame Christine DEZANDRE, Conseiller,

Assistés lors des débats de Madame Marie-Hélène ROULLET, Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le XXX 2015, Monsieur Hubert DE BECDELIEVRE, Président de Chambre, assisté de Madame Marie-Hélène ROULLET, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RAPPEL DE LA PROCÉDURE

Madame A X a été engagée le 1^er octobre 2009 en contrat à durée indéterminée par la société Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable dite FIDUCIAL EXPERTISE, en qualité d’expert comptable, directeur d’agence.

Par lettre du 13 décembre 2012, Madame X a remis en cause son forfait jours et s’est plaint d’une inégalité de traitement dans les rémunérations et le déroulement de carrière entre les hommes et les femmes.

La rencontre avec son employeur n’ayant pas abouti à un accord, Madame X l’a mis en demeure par lettre du 6 mars 2013 de satisfaire ses revendications relatives au rattrapage de rémunération au titre de l’égalité de traitement, au paiement des heures supplémentaires et au respect de son indépendance dans l’exercice de ses fonctions.

Elle a pris acte de la rupture par lettre recommandée du 28 mars 2013.

Madame X a saisi le conseil de prud’hommes de Blois, section encadrement, le 24 janvier 2014, aux fins de voir condamner la société FIDUCIAL EXPERTISE à lui payer les sommes de :

—  31 350 € de rappel de salaire de 2009 à 2013 au titre de l’égalité de traitement, et 3 135 € de congés payés,

—  1 733,40 € de commission pour le mois d’avril 2013 et 173,34 € de congés payés,

—  22 918,21 € au titre des heures supplémentaires et 2 291,82 € de congés payés,

—  394,02 € d’indemnité de déplacement repas mars 2013,

—  15 206,82 € d’indemnité de préavis et 1 520,68 € de congés payés,

—  3 041,36 € d’indemnité légale de licenciement,

—  50 689,40 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  15 000 € de dommages et intérêts pour non-respect de l’égalité homme-femme,

—  30 413,64 € au titre du travail dissimulé.

Il était également demandé la remise sous astreinte de bulletins de salaires et de documents de fin de contrat rectifiés, outre une somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société FIDUCIAL EXPERTISE qui s’est opposée aux demandes, à demander de lui donner acte de ce qu’elle avait réglé le solde des commissions pour un montant de 1 590,90 € et a réclamé une somme de 1 000 € pour frais de procédure.

Par jugement du 24 janvier 2014, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud’hommes de Blois, section encadrement, a débouté Madame X de l’ensemble de ses demandes.

Madame A X a relevé appel de la décision le 10 février 2014.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées oralement lors de l’audience des débats et qui sont ci-après résumées.

1 ) Ceux de Madame X :

Madame X qui sollicite l’infirmation du jugement dont appel, reprend devant la cour ses prétentions de première instance à l’exception de ses demandes de rappel de prime et d’indemnité de déplacement. Elle ramène sa demande au titre des heures supplémentaires à 21 613,21 € outre 2 161,32 € de congés payés et porte à 41 790,46 € outre 4 179,04 € de congés payés celle formée à titre de rappel de salaire sur le fondement de l’égalité de traitement. Elle y ajoute une demande de 3 000 € pour frais de procédure.

Elle expose que la convention de forfait jours qui est subordonnée, en application de l’article L 3121-39 du code du travail, à l’existence de dispositions conventionnelles l’autorisant, est nulle dans la mesure ou les stipulations de la convention collective des cabinets d’expertise comptable comme celles de l’accord d’entreprise du 8 novembre 2000 ne sont pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé au travail.

Elle soutient, subsidiairement, que la convention de forfait jours est également entachée de nullité, aux motifs que la société n’a pas consulté annuellement le comité d’entreprise sur l’utilisation du forfait jours, qu’elle n’a pas respecté son droit à dénonciation du forfait jours, qu’elle n’a jamais organisé l’entretien annuel prévu à l’article L 3121-46 du code du travail, ce qui fonde sa demande de dommages et intérêts, et qu’elle ne lui a pas laissé l’autonomie nécessaire dans l’exercice de ses fonctions contrairement à ce que prévoit l’article L 3121-43.

Elle affirme rapporter la preuve des heures supplémentaires effectuées par la production de son journal et de ses agendas et que le calcul des heures supplémentaires doit être fait sur la base de 35 heures en déduisant tous les jours de RTT et non comme le fait la société à partir de 39 heures.

Elle considère que le travail dissimulé est caractérisé dès lors que la société a sciemment mis en place un forfait jours en infraction avec la législation du travail afin d’éluder le paiement d’heures supplémentaires.

Elle se plaint d’avoir été victime d’une inégalité salariale par rapport à ses collègues masculins justifiant sa demande de rappel de salaire calculée par référence à la moyenne annuelle des rémunérations des directeurs d’agence diplômés, et d’avoir été privée de toute perspective d’évolution de carrière en raison de la discrimination opérée par la société qui privilégie l’avancement des hommes, ce qui lui a occasionné un préjudice dont elle doit être indemnisée.

Elle estime que ces graves manquements imputables à la société rendaient impossible la poursuite de la relation contractuelle d’autant que la société lui a maintenu le régime du forfait jours alors qu’elle l’avait dénoncé, ce qui rendait la rupture inévitable.

2 ) Ceux de la société FIDUCIAL EXPERTISE :

La société FIDUCIAL EXPERTISE demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de juger que le forfait jours est opposable à Madame X jusqu’au 18 mars 2013, date de sa dénonciation, de la débouter de l’ensemble de ses prétentions et de la condamner à lui payer 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société objecte pour l’essentiel :

— que la convention de forfait jours reposait sur les dispositions de la convention collective des experts comptables qui ont été annulées par la cour de cassation et sur l’accord d’entreprise du 8 novembre 2000 qui contient un dispositif permettant le contrôle de la charge et du temps de travail au moyen de la tenue de fiches de temps, de la saisie des jours de congés et de RTT et de l’organisation d’une réunion budgétaire valant entretien annuel,

— que l’autonomie n’est pas incompatible avec le lien de subordination qui justifie l’obligation pour le salarié de décompter les jours de présence et d’absence ce qui constitue une condition de validité du forfait jour,

— que le salarié ne peut à la fois réclamer des dommages et intérêts pour défaut d’organisation de l’entretien annuel et demander le paiement d’heures supplémentaires en invoquant l’absence d’effet de la convention de forfait jours qui en résulte,

— que le temps de travail ayant été maintenu à 39 heures hebdomadaires avec 10 jours de RTT, Madame X ne peut décompter les éventuels dépassement qu’à partir de la 40^e heure, ce d’autant que sa rémunération inclut la majoration des heures supplémentaires entre 35 et 37,20 heures,

— que Madame X ne démontre pas avoir accompli des heures supplémentaires, que les fiches de temps qu’elle renseignait contredisent le décompte des heures qu’elle a établi et que ses agendas ne révèlent ni débordement d’horaire ni charge de travail excessive,

— qu’elle n’a réalisé aucune heure supplémentaire postérieurement à la dénonciation de la convention de forfait jours,

— que l’éventuel irrégularité de la convention de forfait jours ne peut caractériser ni l’intention frauduleuse ni le travail dissimulé,

— que Madame X dirigeait une agence de petite taille dont les salariés étaient autonomes, qu’elle n’avait pas d’expérience en qualité de directrice d’agence contrairement au directeur auquel elle se compare, et que la comparaison de sa rémunération avec celles des autres directeurs d’agence révèle qu’elle percevait une rémunération médiane et qu’elle n’a pas été discriminée,

— que Madame X ne peut se prévaloir d’aucune discrimination, que les postes de directeurs généraux et de région sont occupés par des salariés plus anciens recrutés à une époque où la profession d’expert comptable était exclusivement masculine, que les femmes ne représentent que 21 % des experts comptables et que les bilans sociaux démontrent la progression de la féminisation des cadres,

— qu’aucun manquement ne lui étant imputable, la prise d’acte de la rupture doit produire les effets d’une démission.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’appel qui a interjeté le 10 février 2014 soit avant la date de notification du jugement le 14 février 2014, est recevable en la forme.

1) Sur la convention de forfait jour :

Le contrat de travail de Madame X contient une clause de forfait portant sur 218 jours de travail annuel.

Aux termes de l’article L 3121-39 du code du travail, toute convention individuelle de forfaits en jours doit être prévue par un accord collectif.

La haute cour ayant dit pour droit que les dispositions de l’article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, n’étaient pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une répartition, dans le temps, du travail du salarié et donc à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, la convention de forfait jours n’a pas pu être valablement conclue sur la base de cette convention.

Il convient en conséquence de rechercher si l’accord d’entreprise du 8 novembre 2000 sur l’aménagement et la réduction du temps de travail et en particulier les dispositions de l’article I -18 et I – 19 invoquées par la société FIDUCIAL EXPERTISES offrent ces garanties.

Les dispositions de l’article I intitulé aménagement du temps de travail des cadres sont ainsi rédigées :

— I – 18 'sans préjudice de l’article L 212.15. et pour permettre une réduction effective du temps de travail, et non le simple report sur les jours travaillés de la charge correspondant aux temps de repos, sans pour autant compromettre la disponibilité des professionnels au service de leurs clients, les parties ont souhaité prendre une série d’initiatives visant la réduction effective du travail des cadres autonomes :

— évaluer avec précision l’évolution des tâches administratives et identifier les priorités incombant aux professionnels en contact avec la clientèle.

Cette évaluation fera l’objet d’un rapport annuel présenté et étudié par la commission économique du comité d’entreprise.

— former des cadres autonomes à la gestion individuelle de leur temps de travail et aux mécanismes de délégation permettant la reconquête qualitative du temps.

Les plans de formation 2001 -2002 tiendront compte de cette sujétion.

Limiter la durée journalière du temps de travail à 10 heures et hebdomadaires à 48 heures par l’adaptation de la charge de travail étant précisé que l’absence de contrôle hiérarchique du travail des cadres, seules la volonté conjointe des parties, associée à la gestion prévisionnelle de l’activité, permettent d’atteindre ces objectifs.'

— I -19 ' un avenant au contrat de travail fixera la nouvelle durée du travail, expérimentée en nombre de jours travaillés sur l’année, le salaire annuel correspondant ainsi que l’obligation réciproque de respecter les limites maximales fixées par l’accord.

En cas de dépassement de ces limites, le hiérarchique et le cadre concerné déterminent, lors des discussions budgétaires, les contreparties liées à cette surcharge imprévue.'

Ces stipulations qui ne prévoient aucun dispositif de contrôle et qui se bornent à prévoir une évaluation de l’évolution des tâches administratives des cadres, dont il n’est d’ailleurs pas justifié qu’elle ait été effective et qu’elle ait donné lieu à l’établissement d’un rapport annuel comme stipulé, et une formation des cadres à la gestion de leur temps de travail, à rappeler la limitation de la durée quotidienne et hebdomadaire de travail par l’adaptation de la charge de travail et à prévoir en cas de dépassement des limites une contrepartie fixée lors des discutions budgétaires, ne sont pas de nature, à assurer le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps du travail et à assurer la protection et la sécurité et de la santé du salarié au travail.

Il s’ensuit que la convention qui a été conclue sur la base de dispositions conventionnelles dont aucune des stipulations ne garantit la préservation des droits à la santé du salarié doit être déclarée nulle.

Surabondamment, en vertu de l’article L 3121-46 du code du travail, un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Or, le non-respect de ces dispositions destinées à garantir la protection et la sécurité du salarié a pour conséquence de priver d’effet la convention de forfait jours.

Il ressort des documents communiqués par la société FIDUCIAL intitulés entretien annuel budgétaire que celui-ci n’a pas pour objet de répondre aux prescriptions de l’article L 3121-46, puisqu’il est mentionné dans le compte rendu d’activité qu’il est destiné à recueillir la synthèse de l’année écoulée, portant sur 'l’évolution du portefeuille, la performance et les résultats de l’exercice écoulé, l’évolution de la productivité de l’agence, les événements et les mouvements liés au personnel, le crédit client, les locaux, les opportunités de croissance interne et externe, les perspectives de l’année en cours'.

L’examen du contenu de l’entretien établit, comme son intitulé l’indique, qu’il a pour finalité l’analyse de l’activité et de la performance de l’agence et non l’appréciation de la charge de travail de la directrice de l’agence et l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale. D’ailleurs les données chiffrées jointes à la fiche d’entretien portent exclusivement sur le nombre de clients du cabinet et le montant des honoraires facturés.

Par suite, et sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens, le décompte et la rémunération des heures de travail doivent s’effectuer selon les règles de droit commun.

2) Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Pour étayer sa demande Madame X produit, un décompte par semaine des heures travaillées, ses journaux de collaborateur comprenant les temps de travail quotidien et la copie de ses agendas.

La salariée fournit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

La société FIDUCIAL EXPERTISE critique le décompte des heures établi par Madame X relevant qu’il n’est pas conforme aux fiches de temps qui révèlent un temps de travail inférieur et qu’il n’est pas corroboré par ses agendas qui établissement qu’il n’y avait pas de débordement des horaires et qui comportent l’indication de contraintes personnelles incompatibles avec les horaires déclarés certaines semaines.

La société FIDUCIAL EXPERTISE estime que même à retenir le décompte de la salariée, le dépassement est minime en comparaison de l’horaire collectif de 39 heures payé 37,5 heures avec 9 jours de RTT et que le montant du salaire de Madame X très supérieur au minimum conventionnel du forfait jours compensait son investissement.

Toutefois, contrairement à ce que soutient la société FIDUCIAL EXPERTISE le décompte des heures produit est conforme au journal de collaborateur communiqué par Madame X qui comporte le relevé horaire de l’ensemble des tâches réalisées mensuellement y compris celles dites non affectables, à la différence des fiches produites par la société qui ne comprennent que les temps facturés aux clients qui sont inférieurs et n’englobent pas les activités de gestion liées à la direction de l’agence.

Par ailleurs, dès lors que la convention de forfait jour est annulée, les règles de droit commun trouvent à s’appliquer et le calcul des heures supplémentaires doit s’opérer sur la base de la durée légale du travail de 35 heures hebdomadaire.

En revanche, le calcul effectué par Madame X en fonction de la moyenne des 3 derniers mois de salaire ne peut être retenu, dans la mesure où sa rémunération est composée de primes, et que sa demande porte sur plusieurs années et qu’il ne peut être tenu compte que du salaire de référence.

Compte tenu de ce qui précède et au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Madame X a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées pour un montant de 15 500 euros et 1550 euros de congés payés y afférents.

3) Sur la demande pour travail dissimulé :

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, le paiement d’heures supplémentaires est la conséquence de l’annulation de la convention de forfait jours pour des considérations d’ordre juridique tenant à l’appréciation du caractère non suffisamment protecteur de la sécurité et de la santé des salariés des dispositions de la convention collective et de l’accord d’entreprise.

S’agissant exclusivement d’une application erronée des règles relatives au forfait jours qui ne procède pas d’une volonté de détournement de ce dispositif de décompte du temps de travail, l’élément intentionnel n’est pas caractérisé.

La décision du conseil qui a débouté Madame X sa demande formée au titre du travail dissimulé sera confirmée.

4) Sur l’égalité de traitement :

Il résulte du principe 'à travail égal, salaire égal', dont s’inspirent les articles L.1242-14, L.1242-15, L.2261-22.9 , L.2271-1.8° et L.3221-2 du code du travail, que tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Sont considérés comme ayant une valeur égale par l’article L.3221-4 du code du travail, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

En application de l’article 1315 du code civil, s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal’ de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

Madame X fait valoir, pour preuve de l’inégalité de traitement dont elle affirme avoir été victime, que Monsieur Z également directeur d’une agence de taille comparable à celle qu’elle dirigeait et titulaire comme elle du diplôme d’expert comptable percevait en 2013 une rémunération de base de 4 200 euros alors que la sienne n’était que de 3 775 euros, et que la moyenne des rémunérations des directeurs d’agence titulaires du diplôme d’expert comptable communiquée par la société FIDUCIAL EXPER, primes et bonis compris, était pour 2012 de 68 787 euros et de 65 765 euros en retirant les directeurs les plus anciens tandis que la sienne s’élevait à 58 248,49 euros.

La société FIDUCIAL communique la liste des 69 agences des régions SUD OUEST des directions de ROUEN et de Blois comptant moins de 10 salariés avec la rémunération des directeurs et la liste pour toute la France des agences de moins de 10 salariés, dirigées par des experts comptables comprenant l’ancienneté du directeur, l’effectif et le portefeuille clients.

L’analyse de ces documents révèle que Madame X dirigeait une des plus petites agences de moins de 10 salariés ayant à sa tête un expert comptable, puisque le portefeuille clients n’était que de 126 contre 694 pour l’agence la plus importante, ce qui situait son agence à la 86 ème place sur 93.

Son ancienneté dans l’entreprise qui seule peut être prise en compte pour comparer sa situation à celles des autres directeurs d’agences était de 3 années.

Madame X ne peut utilement se comparer à des directeurs d’agences ayant une ancienneté très nettement supérieure à la sienne, justifiant d’une plus grande expérience en tant que directeur d’agence et assumant la direction de structures gérant un portefeuille clients plus important.

Le rapprochement de la rémunération de Madame X de 58 248 euros avec celle de directeurs d’agences de tailles similaires à celle qu’elle dirigeait, révèle qu’elle est supérieure à celle de ses homologues, puisque le directeur de l’agence d’Agen classée à la 79 ème place en nombre de portefeuilles clients (150) percevait 57 575 euros et celui de l’agence Saint de C D classée à la 89 ème (105 clients) qui avait 17 ans d’ancienneté était rémunéré 57 425 euros.

Ainsi la comparaison de la situation de Madame X par rapport à des confrères placés dans une situation similaire démontre qu’elle n’a pas subi de différence de traitement.

Quant à la situation de Monsieur Z, il est justifié par la société FIDUCIAL EXPERTISE qu’il avait 13 ans d’ancienneté, qu’il a été promu en 2006 directeur d’agence au salaire de 2 900 € par mois et qu’il a accepté une mutation à l’agence de MERU qui s’est accompagné par une augmentation.

Or, le fait de disposer d’une expérience en qualité de directeur d’agence supérieure à Madame X et d’accepter un changement d’affectation entraînant des contraintes de déplacement, sont des éléments objectifs expliquant l’écart de rémunération, étant relevé que l’agence de MERU gère un portefeuille clients supérieur à celui de l’agence de Blois ce qui constitue également un motif justifiant cette différence.

L’inégalité de traitement n’étant pas établie, Madame X sera déboutée de sa demande de rappel de salaire.

5) Sur la discrimination en matière de promotion :

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Madame X affirme qu’elle n’avait aucune perspective d’évolution de carrière dans la société en raison de la politique discriminatoire de promotion qui privilégie l’accès des hommes aux postes de responsabilités, les 7 directeurs de grandes régions et les 25 directeurs régionaux étant des hommes.

Toutefois, Madame X ne justifie pas avoir sollicité une promotion et encore moins d’avoir été écartée de l’accès à un poste supérieur en raison de son sexe.

Le fait que les postes à responsabilité de l’entreprise soient occupés par des hommes est insuffisant à laisser supposer l’existence d’une discrimination.

Outre qu’il est établi que les fonctions d’experts comptables sont principalement exercées par des hommes puisque seulement 21 % de femmes étaient inscrites à l’ordre des experts comptables en 2012, ce qui explique, en soi, que proportionnellement le nombre d’hommes accédant aux postes de responsabilités soit supérieur à celui des femmes, la société justifie que les postes de directeurs sont occupés par des salariés ayant de nombreuses années d’ancienneté dans l’entreprise qui ont fait les preuves de leur compétence et de leur investissement au service de l’entreprise alors que Madame X n’avait que 3 ans d’ancienneté et dirigeait une agence de moins de 10 salariés.

Enfin, il est établi par les bilans sociaux communiqués parla société que la part des femmes dans l’encadrement progresse régulièrement chaque année ce qui permet d’exclure toute politique de discrimination dans l’entreprise.

Il convient, en conséquence, de confirmer la décision du conseil de prud’hommes qui a débouté Madame X de sa demande de dommages et intérêts.

6) Sur la prise d’acte de la rupture :

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d’un licenciement nul si les manquements reprochés à l’employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d’une démission.

C’est au salarié qu’il incombe de rapporter la preuve des faits qu’il reproche à son employeur, s’il subsiste un doute, celui-ci profite à l’employeur.

Madame X reproche à la société FIDUCIAL EXPERTISE d’avoir commis de graves manquements rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle, en ne respectant pas le principe d’égalité de traitement en matière de rémunération, en l’ayant discriminé en matière d’évolution de carrière, en ne lui payant pas les heures supplémentaires dues en raison de l’irrégularité de son forfait jours, en ne lui assurant pas son indépendance dans l’exercice de la profession d’expert comptable et en ne respectant pas son droit de dénonciation du forfait jours.

La nullité de la convention du forfait jours et le paiement d’heures supplémentaires ne rendaient pas impossible la poursuite de la relation contractuelle, dans la mesure où Madame X qui a été embauchée en octobre 2009 et qui avait la faculté de dénoncer la convention de forfaits jours a attendu 3 ans pour s’en plaindre et reprocher à son employeur de ne pas respecter les règles régissant le forfait jours.

L’examen de ses relevés d’heures et de ses agendas démontre que le régime du forfait jours qui lui a été appliqué n’avait pas pour conséquence de la soumettre à un rythme de travail excessif, les semaines où elle a dépassé 40 heures étant rares alors que l’horaire collectif était de 39 heures, qu’elle exerçait des fonctions de responsabilité et disposait d’un salaire en conséquence.

Par ailleurs, il a été vu ci-dessus qu’elle n’a souffert ni inégalité de traitement ni discrimination.

Madame X explique que la société FIDUCIAL recouvre de nombreuses activités telles que celles d’avocat, de centre de gestion agréé, de gestion du patrimoine, ce qui porte atteinte à son indépendance d’expert comptable lorsqu’elle doit orienter un client vers une de ces structures.

Outre, que Madame X connaissait nécessairement l’organisation de l’entreprise lorsqu’elle l’a intégrée, elle ne démontre pas qu’il lui ait été imposé d’adresser des clients de l’agence vers d’autres structures de la société et qu’il ait été porté atteinte à son indépendance.

Enfin, le contrat s’exécute de bonne foi.

Madame X a dénoncé son forfait jours le 12 décembre 2012, compte tenu du délai de préavis de 3 mois le forfait jours prenait fin le 18 mars 2013, or elle a pris acte de sa rupture le 28 mars 2013 avant l’expiration du délai qu’elle avait donné à l’employeur pour régulariser sa situation qu’elle avait fixé dans sa lettre du 6 mars 2013 au 4 avril 2013.

Par suite, aucun manquement suffisamment grave n’étant établi à l’encontre de l’employeur pouvant justifier la prise d’acte de la rupture à ses torts, celle-ci s’analyse en une démission et la décision du conseil de prud’hommes qui a débouté Madame X de ses demandes indemnitaires sera confirmée.

7) Sur les autres demandes :

Le non-respect de l’entretien annuel prévu par l’article L 3121-46 du code du travail ayant pour conséquence de priver d’effet la convention de forfait jours et d’ouvrir droit au paiement d’heures supplémentaires, Madame X qui ne justifie d’aucun préjudice ne peut prétendre à des dommages et intérêts.

Elle sera déboutée de sa demande.

La remise d’un bulletin de paie conforme à la présente décision sera ordonnée sans qu’il y ait lieu de prononcer d’astreinte

Madame X obtenant partiellement gain de cause, la société FIDUCIAL EXPERTISE sera condamnée à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SA SOCIÉTÉ FIDUCIAIRE NATIONALE D’EXPERTISE COMPTABLE sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

Y, en la forme, l’appel de Madame A X ;

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Blois, section encadrement, du 24 janvier, sauf en ce qu’il a débouté Madame A X de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et l’a condamnée aux dépens ;

INFIRME le jugement de ce chef,

STATUANT À NOUVEAU

DIT que la convention de forfait jours est nulle ;

CONDAMNE la SA SOCIÉTÉ FIDUCIAIRE NATIONALE D’EXPERTISE COMPTABLE

à payer à Madame A X les sommes de :

—  15 500 euros (QUINZE MILLE CINQ CENTS EUROS) au titre des heures supplémentaires,

—  1 550 euros (MILLE CINQ CENT CINQUANTE EUROS) au titre des congés payés afférents,

—  2 000 euros (DEUX MILLE EUROS) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

ORDONNE à la SA SOCIÉTÉ FIDUCIAIRE NATIONALE D’EXPERTISE COMPTABLE de remettre à Madame A X dans un délai de trente jours à compter de la notification du présent arrêt d’un bulletin de salaire conforme à la présente décision ;

DÉBOUTE Madame A X de ses plus amples demandes ;

CONDAMNE la SA SOCIÉTÉ FIDUCIAIRE NATIONALE D’EXPERTISE COMPTABLE aux dépens.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Marie-Hélène ROULLET Hubert de BECDELIEVRE