ARRET N° 16/

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON

— XXX

ARRET DU 22 MARS 2016

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 09 février 2016

N° de rôle : 14/02691

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes de LONS LE SAUNIER

en date du 24 novembre 2014

Code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Y Z

C/

SAS JULBO

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur Y Z, XXX

APPELANT

assisté par M^e Isabelle NICPON, avocat au barreau de JURA

ET :

SAS JULBO, Rue Lacuzon – 39400 LONGCHAUMOIS

INTIMEE

représenté par M^e Christian BROCHARD, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats du 09 Février 2016 :

CONSEILLERS RAPPORTEURS : Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, en présence de Monsieur Jérôme COTTERET, Conseiller, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, en l’absence d’opposition des parties

GREFFIER : M^me C D

lors du délibéré :

Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, et Monsieur Jérôme COTTERET, Conseiller, ont rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller.

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 22 Mars 2016 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PROCEDURE

M. Y Z a été embauché au sein de la Sas Julbo le 28 janvier 2002 et occupait en dernier lieu la fonction de responsable de production, niveau II, coefficient 130 de la classification des ingénieurs et cadres des industries métallurgiques.

Il était par ailleurs membre du Comité de direction de la Sas Julbo.

Celle-ci a pour activité principale la conception, la fabrication et la commercialisation d’articles de sport et en particulier des masques, lunettes de soleil ,lunettes de vue et casques de sport d’hiver.

Le 19 octobre 2012, M. Y Z a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire et a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s’est déroulé le 31octobre 2012.

Il a été licencié pour faute grave par courrier du 21 novembre, au motif qu’il avait constitué avec un autre salarié de la société, M. I Xh, une société dénommée Pulps commercialisant des produits sous une marque Dots, déposée pour des produits concurrents de ceux de la Sas Julbo et qu’il avait ainsi gravement manqué à ses obligations de loyauté et de fidélité.

M. Y Z a saisi le conseil de prud’hommes de Lons-le-Saunier aux fins que le licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement d’un rappel au titre de l’intéressement.

Par jugement du 24 novembre 2014, la Sas Julbo a été condamnée à lui payer la somme de 1548,19€ au titre de l’intéressement et il a été débouté du surplus de ses demandes.

La Sas Julbo a par ailleurs été déboutée de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive.

M. Y Z a enfin été condamné à payer à la Sas Julbo la somme de 1000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 18 décembre 2014, il a interjeté appel de la décision.

Selon conclusions visées le 21 janvier 2016, il conclut à la réformation du jugement et demande de :

— dire que les pièces numéro 55,56 et 57 de la Sas Julbo seront écartées des débats ,

— dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la Sas Julbo à lui payer les sommes suivantes :

*6780 € brut au titre des salaires durant la mise à pied,

*678 € brut au titre des congés payés afférents,

*31'300 € brut au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

*40'680€ brut au titre du préavis,

* 4068 € brut au titre des congés payés sur préavis,

*245'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*16'950 € au titre de l’intéressement et de la participation due au titre de l’année 2012,

*5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon conclusions visées le 3 février 2016, la Sas Julbo conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté M. Y Z de ses demandes et de l’infirmer en ce qu’il l’a condamnée à payer au salarié la somme de 1419,81€ au titre de l’intéressement 2012.

Elle sollicite en outre la somme de 5000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 5000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En application de l’ article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour l’exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience de plaidoirie du 9 février 2016.

MOTIFS DE LA DECISION

I) Sur la demande visant à écarter les pièces 55, 56 et 57 de la Sas Julbo

Les pièces, dont M. Y Z demande qu’elle soient écartées des débats, sont tirées de l’exploitation du disque dur de l’ordinateur professionnel de M. I Xh, salarié également licencié pour les mêmes faits.

Il n’est pas contesté que les salariés, avant de remettre leurs ordinateurs ont effacé l’intégralité de leurs messageries mais l’exploitation du disque dur de l’appareil remis par M. I Xh a permis d’une part de procéder à certaines constatations relatives aux intitulés des fichiers contenant les mots clé pulps (intitulé de la société créée par les salariés) et dots (marque déposée par eux) et de faire réapparaître le contenu de certains messages effacés.

Il n’est pas contesté que M. I Xh disposait sur son ordinateur d’une messagerie professionnelle et d’une messagerie privée.

Dans ces conditions l’analyse des mots-clés comporte nécessairement les intitulés de fichiers de la messagerie privée.

Par ailleurs les messages récupérés proviennent incontestablement de sa messagerie personnelle, ce que l’employeur ne conteste d’ailleurs pas.

L’employeur soutient que les fichiers intégrés dans le disque dur de l’ordinateur mis à la disposition du salarié ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu’ils émanent de la messagerie électronique personnelle de ce dernier.

Toutefois, la production des messages provenant de la messagerie personnelle du salarié distincte de la messagerie professionnelle dont il disposait pour les besoins de son activité porte atteinte au secret des correspondances et l’employeur ne peut donc s’en prévaloir en application de l’article 9 du code civil.

Les pièces 55,56 et 57 de la Sas Julbo seront en conséquence écartées des débats.

II) Sur le licenciement

En application des articles L 1232-1, L 1232-6 et L 1235-1 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception, qui doit comporter l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, et il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

Par ailleurs, la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. C’est à l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier d’en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement communiquée par l’employeur (pièce 6)n’est pas celle adressée à M. Y F, mais à son collègue de travail, M. I Xh.

L’employeur a toutefois repris dans ses conclusions le contenu intégral de la lettre adressée à l’appelant, qui diffère uniquement en ses deux premiers paragraphes de celle produite au dossier, étant observé que son contenu n’est en tout état de cause pas contesté par M. Y Z.

Les motifs de licenciement sont énoncés ainsi qu’il suit :

'Vous occupez au sein de l’entreprise un poste de responsable de production et achat et êtes notamment, en cette qualité, membre du comité de direction de la société.

Au début du mois d’octobre dernier, nous avons découvert que vous aviez constitué, le 11 janvier 2011, avec un autre salarié de la société, M. I Xh, designer, une société dénommée Pulps ayant pour objet la conception et la distribution d’objets, vêtements et accessoires.

Après investigations, nous avons constaté que cette société commercialisait des produits sous la marque Dots déposée par votre associé et collègue de travail, M. I Xh.

Le dépôt de cette marque a été réalisé sous la classe 9 avec les libelles suivants dûment sélectionnés ' casques de protection pour tout type de sport, casque de protection pour le vélo, casques de protection pour le ski, lunettes optiques, lunettes solaires, lunettes de sport, dispositifs d’attache pour cordons de lunettes, masque de skis'.

Or, il s’avère que notre société commercialise des lunettes solaires, lunettes de sports, lunettes optiques ,des masques et casques de ski ou encore des dispositifs d’attache pour cordons de lunettes, étant précisé que nous avons également envisagé d’étendre notre activité à la commercialisation de casques de vélo, compte-tenu notamment de l’identité de clientèle à laquelle ces produits s’adressent. La marque Dots a ainsi été déposée pour des produits concurrents à ceux de Julbo au profit d’une société dont vous êtes associé de même spécialité et s’adressant à la même clientèle que notre société. Au demeurant vos fournisseurs et transitaires sont les mêmes que ceux de notre société, laissant raisonnablement penser que vous avez profité de votre activité au sein de la société et de son réseau pour les besoins de votre société.

En dépit de votre tentative d’explication tenant au fait que la société serait présidée par votre épouse et dirigée par l’épouse de M. I Xh en qualité de directrice générale, il est patent que vous participez activement au fonctionnement et au développement de la société Pulps.

A cet égard vous avez manifestement et gravement manqué à vos obligations de loyauté et de fidélité à notre égard , ce que nous ne pouvons tolérer.

En outre la découverte de cette situation a suscité de vives réactions de la part de vos collègues de travail qui ne souhaitent plus désormais évoquer aucun projet en votre présence par crainte que vous puissiez en tirer profit au détriment de notre société.'

Sur l’application des dispositions de l’article L 1332-4 du code civil

Aux termes de ces dispositions aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait n’ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

M. Y Z fait valoir que l’employeur était informé de la création de la société Pulps bien avant le mois d’octobre 2012 et en tout cas plus de deux mois avant le déclenchement de la procédure de licenciement.

Il observe que la lettre de licenciement vise le fait que la société Pulps est dirigée par son épouse, alors que celle ci a été remplacée à compter du 1^er juillet 2011 de sorte que l’information obtenue par l’employeur est, selon lui, nécessairement antérieure à cette date.

La Sas Julbo justifie toutefois, par la production de la facture, qu’elle a commandé auprès du service Infogreffe à la date du 11 octobre 2012 les actes constitutifs de la société, portant donc le nom de l’épouse de M. Y Z et non l’extrait K bis, de sorte qu’il n’est pas établi qu’elle aurait eu connaissance de la société plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires.

M. Y Z produit par ailleurs un mail de l’ancien responsable informatique de l’entreprise indiquant que l’employeur avait eu une discussion avec lui quelques jours avant son départ, qui a eu lieu le 20 septembre 2012, lui demandant s’il savait quelque chose à propos de la 'société de casque’ des deux salariés et s’il avait remarqué des activités particulières de la part de ceux-ci.

Il en résulte qu’à cette date l’employeur, s’il avait eu connaissance de l’existence de la société, était à la recherche d’informations sur les activités de son salarié, de sorte que moins de deux mois avant l’engagement des poursuites, il ne disposait pas encore d’informations complètes.

Il ne résulte qu’à la date de l’engagement des poursuites, le délai prévu par les dispositions précitées n’était pas expiré.

Sur les griefs invoqués par l’employeur

L’employeur reproche essentiellement à M. Y Z d’avoir créé une société susceptible d’être concurrente de la Sas Julbo et d’avoir participé à son développement.

La société Pulps a été immatriculée le 25 janvier 2011, l’établissement principal étant situé au domicile de M. I Xh. Elle était présidée à l’origine par le conjoint de M. Y Z et avait pour directeur général le conjoint de M. I Xh. Elle avait pour objet social la conception et la distribution d’objets, vêtements et accessoires.

Par ailleurs la marque Dots a été déposée le 6 septembre 2010 par M. I Xh.

Cette marque est déposée notamment pour des produits de classe 9, soit casques de protection pour tout type de sport , casque de protection pour le vélo, casques de protection pour le ski, lunettes optiques, lunettes de sport, lunettes solaires, dispositifs d’attaches pour cordons de lunettes, masques de ski, masques de vélo et moto, verres de lunettes..'.

L’acte de dépôt mentionne une transmission partielle de propriété, les bénéficiaires étant M. I Xh et M. Y Z.

Il convient de constater que les produits pour lesquels la marque est déposée recouvrent l’ensemble des productions de la Sas Julbo.

M. Y Z, soutient certes que la société Pulps a développé exclusivement une gamme de casques pour vélo de ville alors que la Sas Julbo ne commercialisait pas ce type de produit.

L’appelant n’explique toutefois pas pourquoi il a été fait le choix d’une gamme de produits suffisamment variée au moment du dépôt pour permettre une concurrence sur l’ensemble des produits de la Sas Julbo.

Il produit d’ailleurs lui-même les justificatifs concernant le dépôt de marques par d’autres sociétés concurrentes, qui font apparaître des choix beaucoup plus réduits et une telle démarche aurait donc été possible pour la société Pulps.

En outre si, ainsi que le souligne M. Y Z, la Sas Julbo ne commercialise que des casques pour les activités de sport d’hiver et même si les normes sont différentes, il n’est pour autant pas démontré que techniquement les produits sont éloignés, ce que dément d’ailleurs le fait qu’il sont produits par le même fabricant.

Par ailleurs, la Sas Julbo intervenait déjà dans le domaine du cyclisme, en commercialisant des lunettes, de sorte qu’étant présente dans l’équipement du cycliste et étant implantée également dans la commercialisation des casques, le casque de vélo, fut-il de ville et non de sport, pouvait constituer un axe du développement de sa gamme.

Il résulte sur ce point d’un courrier adressé par quatre responsables de la société au dirigeant, qu’ils considéraient que la présence de M. Y Z au comité de direction n’était plus souhaitable au motif que la société avait déjà abordé le sujet développement de la commercialisation des casques de vélo.

Il ne peut par ailleurs être soutenu que la Sas Julbo entendait se désengager de ce secteur, ainsi que le soutient M. Y Z, le courrier du dirigeant de la société Julbo qu’il produit, s’il fait mention de la volonté d’adapter le niveau des commandes à l’activité réelle de la société en ce domaine, n’envisageant nullement de s’en retirer.

M. Y Z fait en outre valoir que la marque Dots protégeait les casques de cycle avant que la Sas Julbo ne le fasse figurer en 2012 sur son enregistrement INPI.

Or la Sas Pulps commercialisait ces casques antérieurement à cette date et la création d’une activité concurrente, pour apprécier le respect de ses obligations par le salarié, doit être apprécié par rapport à cette commercialisation antérieure et non au regard de la détention ou non de droits de marque.

Par ailleurs, la Sas Julbo produit un échange de courriels avec un conseil en propriété industrielle faisant ressortir que la modification de la protection a été réalisée, au début de l’année 2012, à la suite d’une opposition formée en Chine contre la marque Julbo et en réponse à l’activité de la société Pulps dont il a été rappelé que rien ne démontrait que la Sas Julbo en connaissait l’existence à cette époque.

Par ailleurs, il est sans emport que les chiffres d’affaires de la Sas Julbo ait été sans commune mesure avec celui de la société Pulps.

L’employeur fait en second lieu grief à M. Y Z d’avoir utilisé les moyens de la Sas Julbo pour développer la société Pulps, en recourant aux mêmes prestataires qu’elle.

M. Y Z ne conteste pas qu’il s’agit effectivement des mêmes, tant en ce qui concerne le fabricant chinois que le transitaire, mais il fait valoir que cette identité résulte du faible nombre de prestataires de cette nature sur le marché.

Or la Sas Julbo produit une liste de 25 transitaires les plus importants, ainsi que le résultat d’une recherche simple sur Internet permettant d’identifier plusieurs dizaines de fabricants de casques en Chine.

M. Y Z émet des critiques sur ces deux listes, en observant en ce qui concerne les transitaires que la plupart de ceux qui étaient adaptés à ce que recherchait la société Pulp travaillaient ou avaient travaillé avec la Sas Julbo et en observant que la liste des fabricants comporte en réalité des intermédiaires.

Il fait par ailleurs observer que la Sas Julbo ne peut se prévaloir d’aucun monopole à l’égard de l’un des fabricants et qu’il est courant que l’un d’entre eux produise des casques pour deux sociétés concurrentes, mais il n’en reste pas moins que cette coïncidence quant aux deux entreprises démontre que M. Y Z a tiré avantage des contacts qu’il avait avec les partenaires de la Sas Julbo.

L’employeur fait en outre grief au salarié d’avoir tiré profit de ses voyages en Asie, pour le compte de la Sas Julbo lors de la création de la société Pulps.

Il n’est pas contesté que M. Y Z a réalisé plusieurs voyages en Asie, pour le compte de son employeur au moment de la création de la Société Pulps.

Il produit toutefois un courriel de M. G H présenté comme le représentant du fabricant , aux termes duquel c’est M^me Xh qui a conduit les négociations, lors d’un voyage en Allemagne.

La Sas Julbo fait toutefois observer que M. Y Z justifie de la participation de M^me Xh au salon Eurobike de septembre 2011, alors qu’il résulte de la facture du fabricant Strategic Sports que les échantillons avaient été livrés en juin 2011, ce qui démontre que les démarches initiales ont eu lieu avant le déplacement de l’épouse de M. I Xh.

M. Y Z fait enfin valoir que l’expérience professionnelle de son épouse et celle de l’épouse de son collègue leur permettaient de gérer l’entreprise, dont elle avait porté l’existence à la connaissance de leurs propres employeurs.

S’il produit plusieurs pièces sur ce point, il n’en reste pas moins qu’il n’est pas démontré qu’elles ont réellement dirigé la nouvelle activité et n’avaient en tout cas pas la compétence pour connaître les sous-traitants chinois à même de fabriquer les produits.

Sur ce point, la Sas Julbo produit un constat d’huissier relatif à un message enregistré sur le téléphone mis à disposition de M. Y Z.

Ce message provient d’un magasin de sport et demande à M. Y Z de le rappeler pour une commande de casques Dots.

S’il est exact qu’il s’agit d’une message unique ainsi que le souligne ce dernier et qu’il a pu être adressé par erreur sur le téléphone professionnel, il n’en reste pas moins qu’il démontre que l’appelant participait à l’activité commerciale de la société.

Il est donc établi que M. Y Z a participé à la création d’une société susceptible de concurrencer celle de son employeur, en agissant directement et par personne interposée.

C’est donc à juste titre que le premier juge a retenu qu’il s’agissait d’une violation de l’obligation de loyauté et d’exécution de bonne foi du contrat de travail.

Il doit par ailleurs être tenu compte de ce que M. Y Z participait au comité de direction de l’entreprise, peu important que cet organisme ne figure pas dans l’organigramme de la société ou ne se réunisse que de manière ponctuelle.

L’employeur produit un courrier commun de quatre autres membres du comité faisant connaître qu’ils ne participeraient plus aux réunions en présence de M. Y Z dès lors qu’étaient évoqués les projets et la stratégie de l’entreprise.

La Sas Julbo pouvait donc légitimement considérer que les faits imputables à M. Y Z rendaient impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et le licencier pour faute grave.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. Y Z de ses demandes, sauf à préciser que le licenciement du salarié est bien fondé et repose sur une faute grave.

III) Sur la demande relative à l’intéressement et à la participation

M. Y Z fait valoir qu’il n’a été payé ni de l’intéressement, ni de la participation versée par l’entreprise et qu’il est donc bien fondé à en demander le règlement pour l’année 2012, soit un montant de 16.950€ 'sauf à parfaire'.

En ce qui concerne la participation, le jugement avait pris acte de son désistement sur ce point, tout en le déboutant de cette demande.

En l’absence de toute pièce sur ce point, le jugement ne pourra qu’être confirmé quant au débouté prononcé.

En ce qui concerne l’intéressement, le jugement a alloué la somme de 1548,19€, somme contestée par l’employeur. Le salarié ne présente quant à lui également aucune observation sur ce point, ni ne fournit aucune pièce.

Dès lors que l’accord d’intéressement, qui contient la formule de calcul, n’est pas produite, il est en conséquence vain de vérifier le calcul opéré tant par le premier juge que par l’employeur.

Dans ces conditions, dès lors qu’il appartient au salarié, qui réclame l’exécution de l’obligation, d’en rapporter la preuve, le jugement ne pourra qu’être infirmé et M. Y Z sera débouté de ce chef de demande.

IV) Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

Sauf circonstances particulières, absentes en l’espèce, l’exercice d’une action en justice ou d’une voie de recours ne peut constituer une faute susceptible d’engager la responsabilité de celui qui l’a exercée.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts.

V) Sur les frais irrépétibles

M. Y Z qui succombe sera condamné à payer à la Sas Julbo la somme de 1500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Cette condamnation emporte rejet de la demande qu’il forme au même titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a refusé d’écarter des débats les pièces 55,56 et 57 et a condamné la Sas Julbo à payer à M. Y Z la somme de 1548,19€ au titre de l’intéressement ;

Statuant à nouveau,

ECARTE des débats les pièces 55,56 et 57 de la Sas Julbo ;

DEBOUTE M. Y Z de sa demande formée au titre de l’intéressement;

CONDAMNE M. Y Z à payer à la Sas Julbo la somme de 1500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt deux mars deux mille seize et signé par Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, et Madame C D, Greffière.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,