Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 20 JUIN 2013

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/22872

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Octobre 2011 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 08/05026

APPELANTE

Madame X DE C D

XXX

XXX

Représentant : la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE (M^e Luca DE MARIA), avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assistée de : M^e Jérôme BARBET, plaidant pour la SELAS Pichard & Associés, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE, toque : PN 708

INTIMÉES

SA OPTIGESTION, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentant : M^e Olivier BERNABE (avocat au barreau de PARIS, toque : B0753)

Assistée de: la SCP MORET VATEL (M^e David VATEL), avocat au barreau de PARIS, toque : P0330

SA BANQUE E F, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentant : la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN (M^e Bruno REGNIER), avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assistée de : la SCP FOUREZ FREZZA (M^e Alain FOUREZ), avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE, toque : PN711

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Mai 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente

Madame L M, Conseillère

Madame H I, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : M. J K

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, président et par M. J K, greffier présent lors du prononcé.

************************

Monsieur Z de C D, né le XXX, a été titulaire d’un compte de titres ouvert dans les livres de la Banque E F.

Le 22 décembre 1995, Monsieur Z de C D a donné un mandat de gestion de son compte de titres à la société Optigestion, dont son fils W de C D est associé et membre du directoire, avec un objectif de valorisation à long terme dans une optique de prudence et de minimisation des risques.

Monsieur Z de C D a progressivement fait procéder au transfert de ses portefeuilles ouverts dans d’autres établissements sur ce compte de titres.

Le 19 mai 1999, Monsieur Z de C D a été placé sous le régime de protection de la tutelle. Monsieur A a été désigné en qualité de tuteur aux biens et son fils Monsieur W de C D, en qualité de subrogé tuteur, par le conseil de famille constitué de l’épouse du majeur protégé et de ses enfants.

Un inventaire a été établi le 5 novembre 1999, exposant le détail du portefeuille du majeur protégé, qui a été porté à la connaissance de l’ensemble des membres du conseil de famille.

Le 24 décembre 1999, Monsieur A, en sa qualité de tuteur aux biens, a signé un nouveau mandat de gestion avec la société Optigestion avec le même objectif.

Le 16 mai 2001, Monsieur Y de C D est décédé, laissant pour lui succéder son épouse survivante et ses trois enfants : Monsieur W de C D, Monsieur N de C D et Madame X de C D épouse B.

Au jour de son décès, le portefeuille de Y de C D avait une valeur de 4.478.819,80 euros et les droits de succession s’élevaient à la somme de 3.353.878,38 euros.

Au 26 septembre 2001, le portefeuille avait enregistré une baisse de 23 % et était valorisé à 3.323.388,58 euros.

Reprochant à la société Optigestion avec le concours de la Banque E F, banque dépositaire, le non respect de l’objectif fixé par le mandat de gestion ayant exposé le portefeuille aux risques du marché actions et des manquements dans les jours ayant suivis le décès de son père, Madame X de C D a fait assigner la société Optigestion et la Banque E F par actes d’huissier en date du 31 mars 2008 en paiement de dommages-intérêts.

Par jugement en date du 25 octobre 2011, le tribunal de grande instance de Paris a déclaré irrecevables les demandes formées par Madame de C D épouse B pour défaut de qualité à agir, dit n’y avoir lieu à exécution provisoire, condamné Madame de C D épouse B aux dépens, augmentés de la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de la Banque E F d’une part et de la société Optigestion d’autre part.

La déclaration d’appel de Madame X de C D a été remise au greffe de la cour le 22 décembre 2011.

Dans ses dernières écritures, au sens de l’article 954 du code de procédure civile, signifiées le 15 avril 2013, Madame X de C D demande l’infirmation du jugement déféré et à la cour, statuant à nouveau, de :

. Sur la recevabilité

— constater qu’elle agit pour sa seule part dans la succession,

— dire qu’elle a intérêt et qualité à agir,

— dire qu’elle est recevable à agir à l’encontre de la Banque E F et de la société Optigestion,

— dire que ses actions à l’encontre de la Banque E F et de la société Optigestion ne sont pas prescrites,

— dire que ses actions sont recevables,

— débouter la société Optigestion et la Banque E F de l’ensemble de leurs moyens d’irrecevabilité,

. Sur le fond

— dire que la société Optigestion n’a pas respecté les termes de ses deux mandats de gestion,

— dire que la société Optigestion a failli à ses obligations d’information et de conseil tant à l’égard de Monsieur Z de C D qu’à son égard à elle,

— dire que la banque E F n’a pas respecté ses obligations contractuelles,

— dire que la banque E F a failli à ses obligations d’information et de conseil tant à l’égard de Monsieur Z de C D qu’à son égard à elle,

— condamner in solidum la société Optigestion et la banque E F à lui payer la somme de 517.765 euros, en sa qualité d’héritière d’Y de C D, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

subsidiairement, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, dire que la société Optigestion a commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle en continuant de sa propre autorité, après le décès du mandant, à effectuer des opérations sur le portefeuille de valeurs mobilières, condamner in solidum la société Optigestion et la banque E F à lui payer la somme de 517.765 euros, en sa qualité d’héritière d’Y de C D, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

et, en tout état de cause, ordonner la capitalisation des intérêts dûs pour une année entière, débouter la banque E F et la société Optigestion de toutes leurs demandes, les condamner à lui payer la somme de 15.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Dans ses dernières écritures, au sens de l’article 954 du code de procédure civile, signifiées le 21 mai 2012, la Banque E F demande de déclarer Madame B mal fondée en son appel du jugement déféré et de l’en débouter, confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré irrecevable l’action de Madame B pour défaut de qualité à agir, et subsidiairement sur le fondement de l’article 815-10 du code civil, de dire que l’action de Madame B est prescrite et, plus subsidiairement au fond, de dire que l’action de Madame B à son encontre est mal fondée et l’en débouter, la condamner à lui payer la somme de 20.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses dernières écritures, au sens de l’article 954 du code de procédure civile, signifiées le 27 mars 2013, la société Optigestion demande de :

. In limine litis sur la recevabilité de l’action de Madame B

— dire que Madame B ne disposerait, de son propre aveu, que de 29,16 % des droits dans l’indivision,

— dire que l’engagement de la présente action en justice ne constitue en aucun cas un acte conservatoire, mais un acte de disposition nécessitant l’accord de tous les indivisaires,

— dire que, quand bien même l’engagement d’une telle action consisterait en un acte d’administration, seuls les indivisaires disposant d’au moins les deux tiers des droits indivis pourraient l’engager,

— dire que Madame B est irrecevable à agir à son encontre,

— confirmer le jugement déféré de ce chef

. In limine litis sur la prescription de l’action de Madame B

. dire que les plus ou moins values d’un portefeuille de valeurs mobilières sont bien des fruits et revenus au sens de l’article 815-10 du code civil,

— dire que l’action de Madame B, qui recherche sa responsabilité pour une période qui se termine le 19 novembre 2002, est prescrite depuis le 19 novembre 2007,

. Au fond

— relever que le mandat du 22 décembre 1995 était qualifié de discrétionnaire et qu’il ne fixait aucun pourcentage de ventilation des actifs entre placements actions/monétaires/obligataires,

— dire que, comme tout mandat de gestion, celui-ci ne comportait qu’une obligation de moyens et n’impliquait aucune garantie contre les aléas inhérents à tout placement boursier,

— dire que la gestion d’un portefeuille doit s’apprécier en fonction des données de l’époque et que la gestion de la société Optigestion ne saurait être appréciée rétroactivement par comparaison avec les performances de tel ou tel OPCVM défensif sur la période,

— dire que la ventilation des actifs du portefeuille de feu Y de C D ne caractérisait en aucun cas une gestion audacieuse ou spéculative, celui-ci étant composé de titres de renom,

— dire qu’elle a respecté les termes du mandat qui lui a été confié par Y de C D le 22 décembre 1995,

— dire que, lors de la mise sous tutelle de Monsieur Y de C D, c’est en pleine connaissance de cause, au vu de la composition du portefeuille et de l’orientation actions de celui-ci, tant le tuteur aux biens, Monsieur A, docteur en droit, que le conseil de famille lui ont confié le 24 décembre 1999 un nouveau mandat de gestion identique au mandat du 22 décembre 1995,

— dire que, conformément à l’article 1998 alinéa 2 du code civil, la signature d’un tel mandat constitue une ratification de la gestion antérieure qu’elle a pratiquée et du profil 'actions’ donné à la gestion, ce qui interdit à Madame B de les contester,

— dire qu’au décès de Monsieur Y de C D, le 16 mai 2001, et conformément à l’article 2003 du code civil, le mandat portant sur le portefeuille du défunt et liant son tuteur aux biens à la société Optigestion a pris fin,

— dire que c’est en parfaite connaissance de cause de l’orientation 'actions’ du portefeuille du défunt que Madame B a participé à la demande exprimée par la hoirie et transmise par le notaire, Maître Faucon, en novembre 2001, qui réclamait la vente et la mise à disposition d’une partie du portefeuille pour honorer le paiement d’une partie des droits de succession,

— dire que c’est pour les besoins de la cause que Madame B, tirant argument d’une lettre erronée de la Banque E F du 19 novembre 2002, tente de reporter la gestion de la société Optigestion au-delà du décès du mandant pour maximiser sa demande, en y incluant un krach boursier,

— dire que cette lettre émanant du dépositaire ne saurait créer d’engagements de la société Optigestion,

— dire mal fondée toute recherche de responsabilité de la société Optigestion au-delà du 16 mai 2001, la chute des marchés boursiers postérieures à cette date étant indépendante du comportement de la société Optigestion,

— dire que Madame B, au soutien de son hypothétique préjudice, ne produit que des tableaux établis unilatéralement par elle, sans aucune pièce objective à l’appui, comparant les performances du portefeuille du défunt à celles d’OPCVM défensifs, qui par ailleurs font totalement abstraction des conséquences catastrophiques qu’aurait eue la réorientation du portefeuille en termes de:

. frais de transactions supplémentaires importants liés à la vente des titres détenus en portefeuille,

. frais et commissions liés à la conversion en francs français de devises étrangères,

. charges fiscales accrues liées à l’inévitable impôt sur les plus values réalisées,

. charges fiscales (IRPP) qu’auraient subi les dividendes de tels produits,

. charges fiscales accrues liées à l’accroissement de l’ISF,

. commissions de souscription à des OPCVM de ce type,

.droits de succession (40 %) qui auraient dû être réglés sur un éventuel écart de performance,

— dire que Madame B n’apporte pas la preuve d’une faute de la société Optigestion, ni d’un quelconque préjudice à ce titre,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré irrecevable les demandes formées par Madame de C D épouse B pour défaut de qualité à agir,

— débouter Madame de C D épouse B de l’intégralité de ses demandes,

— condamner Madame de C D épouse B à lui payer la somme de 7.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure de première instance et la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d’appel et à supporter les dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 23 avril 2013.

CELA ETANT EXPOSE,

LA COUR

Considérant que Madame de C D fait grief aux premiers juges de l’avoir déclarée irrecevable en ses demande à l’encontre de la Banque E F et de la société Optigestion, alors qu’elle a qualité à agir en application de l’article 815-2 du code civil en sa qualité d’héritière puisque son action a un caractère conservatoire s’agissant d’une action en réparation d’un dommage causé aux biens indivis par les fautes commises par les intimées ; qu’elle soutient que, de toute façon, son action en paiement de dommages et intérêts, qui est une obligation divisible, est recevable sur le fondement de l’article 1220 du code civil qui lui permet d’agir pour ses parts et portions dans une créance héréditaire contre le débiteur ; que les dispositions de l’article 1220 précitée ne sont écartées que dans les rapports des héritiers entre eux, mais pas dans les rapports avec les tiers qui ne peuvent pas lui opposer les dispositions de l’article 815-3 du code civil ; qu’elle estime que la créance en dommages et intérêts existait au jour du décès et a pu être transmise aux héritiers ; que son action, en sa qualité d’héritière du défunt, est recevable et n’est pas prescrite en application de l’article L.110-4 du code de commerce, dans sa version antérieure à la loi du 17 juin 2008, à l’exclusion de la prescription de l’article 815-10 alinéa 3 du code civil qui ne joue qu’entre les indivisaires ; que, sur le fond, elle soutient que la banque E F, en tant que dépositaire/teneur de compte, a commis des fautes qui engagent sa responsabilité, en continuant à accepter des ordres de la société Optigestion après le décès de Monsieur Z de C D survenu le 16 mai 2001 et pour avoir manqué à son devoir d’information et de conseil envers les héritiers en ne leur adressant pas les relevés du compte ; que la société Optigestion, en sa qualité de mandataire, a commis des fautes qui engagent sa responsabilité en ayant effectué une gestion qui ne respecte pas les objectifs de prudence et de minimisation des risques du mandat qui lui a été confié , en exposant la quasi-totalité du portefeuille au risque 'actions’ malgré l’âge du mandant, sa faible espérance de vie et en s’abstenant après le décès de mettre en garde les héritiers sur l’exposition du portefeuille aux risques 'actions’ et de leur conseiller de vendre au plus vite pour payer les droits de succession ; qu’elle prétend avoir subi un double préjudice constitué par la perte d’une chance de voir ses capitaux mieux investis et la perte de gain subie par le portefeuille de son père et chiffre son préjudice, en sa qualité d’héritière de Monsieur Z de C D, à la somme de 517.765 euros correspondant à sa part dans la succession de 29,16 % (25% + 1/6 de la quotité disponible de la somme) de la somme de 1.775.600 euros représentant la valeur perdue du portefeuille de son père défunt jusqu’au 19 novembre 2002, qui est la date de la fin du mandat exercé par la société Optigestion avec l’aval de la banque E F;

Considérant que la banque E F excipe de l’irrecevabilité de l’action de Madame B pour défaut de qualité à agir ; qu’elle fait valoir que le droit à agir des indivisaires est régi par les articles 815-2 et suivants du code civil ; qu’une action en justice pour obtenir le paiement d’une créance indemnitaire engagée par un seul indivisaire représentant 29,16% de la succession avant le partage n’est pas un acte conservatoire, mais un acte d’administration qui suppose l’accord de tous les indivisaires ou, à tout le moins, la majorité des deux tiers ; que la créance revendiquée n’est pas divisible au jour du décès et porte sur un hypothétique manque de performance d’un portefeuille qui constitue une créance indivise en application de l’article 815-10 du code civil ; que les dispositions de l’article 1220 du code civil, qui ne visent que les créances héréditaires qui existent au jour du décès, ne peuvent pas faire échec aux dispositions qui gouvernent l’indivision ; que l’action engagée par Madame B n’est pas personnelle, ni étrangère aux biens indivis ; qu’elle n’est pas recevable à agir seule pour obtenir la réparation du préjudice subi par le défunt alors que le partage n’est pas connu et que ses droits sur cette créance ne sont pas connus ; que son action engagée le 31 mars 2008 est par ailleurs prescrite en application de l’article 815-10 du code civil ; que, sur le fond, elle fait valoir qu’elle n’a pas exercé de fonction de gestion de compte et n’a pas manqué à son obligation d’information à l’égard du notaire chargé de la succession ou des ayants droit ;

Considérant que la société Optigestion fait valoir que Madame B est irrecevable à agir pour défaut de qualité sur le fondement de l’article 815-2 du code civil, puisque son action en paiement de dommages et intérêts, en sa qualité d’héritière de Monsieur Z de C D, n’est pas une action conservatoire ; qu’une action en justice de nature indemnitaire constitue un acte d’administration nécessitant l’accord de tous les indivisaires ou bien que la personne qui agit soit titulaire d’au moinsdles deux tiers des droits indivis, ce qui n’est pas le cas; que le recours à l’article 1220 du code civil est inopérant pour l’indemnisation d’une inexécution des obligations nées du mandat de gestion qui lui a été confié par Monsieur Z de C D qui n’a pas la nature d’une créance héréditaire divisible existant au jour du décès ; que l’indemnisation au titre de moins values subies sur un portefeuille constitue un revenu ou un fruit qui accroît l’indivision et est soumise à la prescription quinquennale de l’article 815-10 du code civil, de sorte que l’action engagée par Madame B, par acte du 31 mars 2008 pour des faits fautifs de 1997 à 2002, est prescrite ; que, sur le fond, elle fait valoir qu’elle n’a pas commis de faute en continuant à gérer un portefeuille majoritairement constitué d’actions par son mandant en l’investissant sur des valeurs du CAC 40, ce qui a été ratifié par le tuteur aux biens qui a repris le même mandat après un inventaire du portefeuille dont la famille du majeur protégé a eu connaissance ; qu’elle n’a qu’une obligation de moyens et qu’au moment où le mandat a pris fin, il était valorisé avec une plus-value ; que l’appelante a attendu la fin du délai de la prescription fiscale sur la déclaration de succession pour agir, qu’elle prolonge artificiellement la fin du mandat au 19 novembre 2002 pour inclure le krack boursier de la bulle internet de 2002 et arguer d’une perte injustifiée ;

Considérant que Madame X de C D épouse B demande le paiement de dommages et intérêts représentant la perte subie par le portefeuille de son défunt père du 1^er janvier 1997 au 31 décembre 2002, selon elle, du fait de la gestion fautive du portefeuille de valeurs mobilières exercée par la société Optigestion dans le cadre du mandat de gestion, qui lui a été confié par le défunt, avec la collaboration de la banque E F ; qu’elle demande le paiement de sa part du préjudice subi par le portefeuille géré, en sa qualité héritière de son père, tant sur le fondement contractuel que sur le fondement délictuel;

Considérant que les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis, que l’article 815-2 du code civil permet à un indivisaire seul d’engager, sont les actes matériels ou juridiques ayant pour objet de soustraire les biens indivis à un péril imminent sans porter atteinte sérieusement aux droits des indivisaires ;

Considérant que l’action engagée par Madame de C D épouse B ne tend pas à soustraire les biens indivis, en l’espèce le portefeuille de valeurs mobilières du compte de titres ouvert à la banque E F, dont il est acquis qu’il n’est plus géré, à tout le moins selon l’appelante elle-même, depuis le 19 novembre 2002, à un péril imminent puisqu’il est demandé la réparation d’un dommage causé à ce portefeuille sur la période du 1^er janvier 1997 au 31 décembre 2002 qui est consommé, bien que la valeur de ce portefeuille ne soit pas figée et continue à évoluer tant que le partage, toujours en cours à ce jour, n’est pas intervenu ;

Considérant que cette action n’a pas un caractère conservatoire, de sorte que Madame de C D épouse B est mal fondée à se prévaloir des dispositions de l’article 815-2 du code civil pour considérer qu’elle peut agir seule contre les intimées ;

Considérant que pour échapper aux règles qui régissent les actes des indivisaires fixées par les articles 815-2 et suivants du code civil, Madame de C D excipe des dispositions de l’article 1220 du code civil qui régissent les rapports entre les héritiers et les tiers compte tenu du caractère divisible de la créance indemnitaire en dommages et intérêts réclamée ;

Considérant que l’action en justice, qu’elle a introduite en sa qualité d’héritière de son défunt père, n’est pas une action personnelle, ni une action étrangère aux biens indivis puisqu’elle porte sur la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières, devenu indivis à la suite du décès de Monsieur Z de C D, et les manquements, tant du mandataire que de la banque dépositaire du compte de titres, à leurs obligations contractuelles envers le défunt et l’indivision ;

Considérant que la créance, dont l’appelante demande le paiement, suppose de trancher préalablement la question de la responsabilité de la société Optigestion et de la banque E F dans la gestion du portefeuille de titres ayant appartenu au défunt avant tout partage sur une période choisie par Madame de C D de 1997 à 2002;

Considérant qu’un portefeuille de valeurs mobilières indivis constitue une universalité qui n’est pas divisible ; que l’appréciation de sa mauvaise gestion ne peut se faire que pour le tout ; qu’elle porte sur une inexécution contractuelle qui constitue une faute qui ouvre droit à une indemnisation qui n’est pas divisible et doit profiter à l’ensemble de l’indivision qu’elle est de nature à accroître, tant que le partage n’a pas eu lieu ;

Considérant que l’article 1220 du code civil ne permet pas à Madame de C D épouse B d’agir seule pour demander à la société Optigestion et à la banque E F de lui payer sa part de dommages et intérêts au titre d’un préjudice qu’il convient d’évaluer pour la globalité de l’indivision sur la totalité du portefeuille qui n’est pas liquidé, ni partagé et qui n’est plus géré depuis 2002 ;

Considérant que l’action engagée par Madame de C D, sans le consentement des autres indivisaires, doit être déclarée irrecevable pour défaut de qualité à agir ; que le jugement sera confirmé ;

Considérant qu’il convient de condamner Madame de C D épouse B à payer à la société Optigestion et à la banque E F la somme de 3.000 euros, chacune, en application de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais irrépétibles d’appel, les dispositions du jugement étant confirmées sur ce point ;

Considérant que Madame de C D, qui succombe, supportera les dépens d’appel;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Condamne Madame X de C D épouse B à payer à la société Optigestion la somme de 3.000,00 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne Madame X de C D épouse B à payer la somme de 3.000,00 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile à la banque E F,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne Madame X de C D épouse B aux dépens d’appel avec distraction au profit de l’avocat concerné dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT