ARRÊT N°

BUL/CM

COUR D’APPEL DE BESANÇON

— […]

ARRÊT DU 02 MARS 2021

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

Contradictoire

Audience publique du 19 janvier 2021

N° de rôle : N° RG 19/01068 – N° Portalis DBVG-V-B7D-EDTJ

S/appel d’une décision

du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BESANCON

en date du 09 avril 2019 [RG N° 16/02836]

Code affaire : 63A

Demande en réparation des dommages causés par l’activité médicale ou para-médicale

SA LA MEDICALE DE FRANCE C/ F G épouse X, Organisme CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE HAUTE SAONE

PARTIES EN CAUSE :

SA LA MEDICALE DE FRANCE prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège

[…]

Représentée par M^e Laurent MORDEFROY de la SELARL ROBERT & MORDEFROY, avocat au barreau de BESANCON

APPELANTE

ET :

Madame F G épouse X

née le […] à […]

de nationalité française, demeurant […]

Représentée par M^e Pascal CONSOLIN de la SELARL CONSOLIN BURZIO, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant,

Représentée par M^e Bérengère CHENIN, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/004109 du 24/10/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de BESANCON)

Organisme CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE HAUTE SAONE

Sise […]

Représentée par M^e Julie DUFOUR de la SELARL JULIE DUFOUR, avocat au barreau de BESANCON

INTIMÉS

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats :

PRÉSIDENT : Monsieur Edouard MAZARIN, Président de chambre.

ASSESSEURS : Mesdames B. UGUEN LAITHIER et A. CHIARADIA, Conseillers.

GREFFIER : Madame F. ARNOUX , Greffier

Lors du délibéré :

PRÉSIDENT : Monsieur Edouard MAZARIN, Président de chambre

ASSESSEURS : Mesdames B. UGUEN LAITHIER, magistrat rédacteur et A. CHIARADIA, conseiller.

L’affaire, plaidée à l’audience du 19 janvier 2021 a été mise en délibéré au 02 mars 2021. Les parties ont été avisées qu’à cette date l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.

Faits et prétentions des parties

M^me F G épouse X (M^me X), âgée de 59 ans, a réalisé une mammographie de contrôle le 16 septembre 2010 dont le compte-rendu a été établi par le docteur I B, concluant en ces termes : « Au total, pas de lésion évolutive décelable. Seins droit et gauche ACR2 ».

Suite à la découverte, le 29 janvier 2011, d’un nodule de la jonction des quadrants supéro-externes du sein droit par auto-palpation, un bilan sérologique réalisé le 8 février 2011 par le docteur Z a mis en évidence une opacité stellaire multi-loculée de la jonction des quadrants supérieurs et les résultats histologiques obtenus le 15 février 2011 ont confirmé l’existence d’un adénocarcinome galactophorique infiltrant de grade I.

M^me X a débuté une chimiothérapie le 16 mars 2011, suspendue en raison d’une forte intolérance au traitement, puis a subi le 30 août 2011 une mastectomie avec curage axillaire droit, sa tumeur ayant été classifiée en type T2N1.

A la suite de cette intervention, elle a suivi une cure de chimiothérapie et une radiothérapie adjuvante.

Dans le cadre de la saisine par M^me X de la commission Régionale de Conciliation et d’Indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales de Franche-Comté (CRCI), aux fins d’indemnisation, une expertise a été ordonnée, confiée aux docteurs Geoffrois, spécialisé en cancérologie et radiothérapie, et D, spécialisé en radiologie, lesquels se sont adjoint les services d’un sapiteur spécialisé en radiologie, le docteur A, et leur rapport définitif déposé le 7 avril 2014 a conclu à une faute de diagnostic de la part du docteur I B.

Le 19 novembre 2014, la CRCI a estimé que la patiente avait été victime d’un manquement susceptible d’engager la responsabilité du docteur B et qu’il appartenait à l’assureur de celle-ci d’adresser à la patiente une offre d’indemnisation.

La SA la Médicale de France (la MDF) n’ayant transmis aucune offre de cette nature à M^me X, celle-ci a vainement saisi l’ONIAM, qui a rejeté sa demande le 23 octobre 2015, puis a, par exploit d’huissier délivré le 9 décembre 2016, elle a fait assigner la MDF ès qualités d’assureur du docteur B, devant le tribunal de grande instance de Besançon, aux fins d’obtenir réparation de ses préjudices découlant du retard de diagnostic.

La CPAM du Doubs (la CPAM) a été régulièrement appelée à la cause.

Suivant jugement rendu le 9 avril 2019, ce tribunal a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— déclaré le docteur B responsable des préjudices subis par M^me X du fait de l’erreur de diagnostic à l’origine directe de la perte de chance de celle-ci d’éviter la mastectomie et le curage axillaire, évaluée à 70 %,

— fixé à la somme de 381 435,72 euros l’assiette du préjudice corporel de M^me X se décomposant comme suit :

* dépenses de santé actuelles : 1 960 euros à M^me X et 86 931,16 euros à la CPAM,

* assistance tierce personne : 651 euros,

* perte de gains professionnels actuels :16 379,23 euros à M^me X et 19 902,11 euros à la CPAM,

* dépenses de santé futures : 1 290,80 euros,

* pertes de gains professionnels futurs : 131 263,64 euros à M^me X et 79 798,66 euros à la CPAM,

* déficit fonctionnel temporaire : 6 719,12 euros,

* préjudice esthétique temporaire : 10 500 euros,

* souffrances endurées : 7 000 euros,

* déficit fonctionnel permanent : 9 940 euros,

* préjudice esthétique permanent : 5 600 euros,

* préjudice d’agrément : 3 500 euros,

— condamné la MDF ès qualités à payer à M^me X la somme de 194 803,80 euros et à la

CPAM du Doubs représentée par celle de Haute-Saône, la somme de 186 631,92 euros outre 1 066 euros au titre de ses frais de gestion,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— condamné la MDF à payer à M^me X 2 000 euros et à la CPAM 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Suivant déclaration reçue au greffe le 17 mai 2019, la MDF a relevé appel de ce jugement et aux termes de ses dernières écritures transmises le 19 février 2020, elle demande à la cour de l’infirmer en toutes ses dispositions et de :

* à titre principal,

— débouter M^me X et la CPAM de leurs demandes, en l’absence de preuve d’une faute imputable au docteur B et d’un lien de causalité,

— condamner M^me X et la CPAM à lui verser 2 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens,

* à titre subsidiaire, si la cour retenait un droit à indemnisation,

— réduire à 10 % le taux de perte de chance retenu par le premier juge,

— évaluer comme suit les préjudices indemnisables :

* dépenses de santé actuelles : rejet pour M^me X et 122 620,16 euros pour la CPAM,

* assistance tierce personne : rejet,

* perte de gains professionnels actuels : rejet pour M^me X et 8 297,65 euros pour la CPAM,

* dépenses de santé futures : rejet

* pertes de gains professionnels futurs : rejet pour M^me X et 74 962,64 euros pour la CPAM,

* déficit fonctionnel temporaire : à l’appréciation de la cour,

* préjudice esthétique temporaire : 1 500 euros,

* souffrances endurées : 6 000 euros,

* déficit fonctionnel permanent : 11 250 euros,

* préjudice esthétique permanent : 3 000 euros,

* préjudice d’agrément : rejet,

— faire application du taux de 10 % sur les sommes précitées,

— réduire les sommes octroyées au titre des frais irrépétibles.

Par dernières écritures déposées le 21 décembre 2020, M^me X demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu l’entière responsabilité du docteur B du fait du retard de diagnostic,

— débouter la MDF de l’intégralité de ses demandes,

— réformer le jugement déféré quant au quantum des postes de préjudice suivants :

* assistance tierce personne,

* déficit fonctionnel temporaire et partiel,

* souffrances endurées,

* déficit fonctionnel permanent,

* préjudice d’agrément,

— confirmer le surplus des sommes allouées au titre des autres postes,

— réformer le jugement déféré quant au taux de perte de chance retenu et le fixer à 100 %,

— subsidiairement, confirmer le jugement déféré en ce qu’il a fixé ce taux à 70 %,

— condamner la MDF à lui payer la somme de 300 809,38 euros au titre de l’indemnisation de ses préjudices et 3 000 euros à titre d’indemnité de procédure ainsi qu’à supporter les entiers dépens.

Suivant ordonnance du 17 décembre 2019, le magistrat en charge de la mise en état des causes a déclaré irrecevables les conclusions déposées par la CPAM transmises le 20 août 2019.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 29 décembre 2020.

Discussion

* Sur la responsabilité du médecin,

Attendu qu’aux termes de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique, hors les cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du même code, ainsi que tout établissement, service ou organisme, dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins, ne sont responsables des conséquences dommageables de tels actes qu’en cas de faute ;

Que selon l’article L. 1110-5 du même code, toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l’urgence des interventions qu’il requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées ; que les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas en l’état des connaissances médicales lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté ;

Que dès lors qu’il a accepté de prendre en charge son patient, le médecin s’engage donc à lui assurer personnellement des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel s’il y a lieu à l’aide de tiers compétents ;

Attendu qu’en l’espèce, la MDF fait grief au jugement querellé d’avoir, par une lecture rapide, voire simpliste, des éléments médicaux produits, retenu la responsabilité du docteur B alors que, selon elle, le médecin a réalisé des examens appropriés, y compris complémentaires, et n’a commis aucune faute ;

Que dans un second temps elle lui reproche d’avoir considéré qu’un lien de causalité était caractérisé entre la faute ainsi imputée au médecin et les préjudices invoqués par la patiente alors précisément que les experts désignés ont émis des réserves explicites sur un tel lien, confirmées par le docteur C sollicité par ses soins pour éclairer le tribunal puis la cour ; qu’elle prétend ainsi que l’indication d’une mastectomie, d’une hormonothérapie et d’une radiothérapie adjuvante aurait été faite en septembre 2010 comme elle l’a été cinq mois plus tard, de sorte que le retard de diagnostic invoqué n’a causé aucune perte de chance à la patiente, les effets de fatigue et de syndrome dépressif invoqués étant par ailleurs en relation avec les traitements administrés et non avec un supposé retard de diagnostic ;

Qu’il convient dans ces conditions d’examiner successivement les notions de faute et de lien de causalité ;

1/ la faute dans le diagnostic,

Attendu qu’aux termes de l’examen sénologique réalisé le 16 septembre 2010, le docteur B, radiologue, a pratiqué sur M^me X :

— un examen clinique « sans particularité sur les deux seins »,

— une mammographie bilatérale (face, oblique, profil et compression localisée agrandie en interne à droite) révélant des seins denses, et l’existence à droite, à l’union des quadrants internes, d’une petite formation nodulaire bien limitée, persistant sous compression localisée, une absence de distorsion architecturale et de micro-calcification groupée et des creux axillaires droit et gauche libres,

— une échographie mammaire révélant à l’union des quadrants internes du sein droit une petite formation nodulaire transsonique de type liquide de 4,5 mm en rapport avec un kyste mammaire responsable de l’opacité visualisé sur la mammographie mais l’absence d’autre modification échographique des deux seins ;

Qu’au total, la radiologue concluait ainsi : « Pas de lésion évolutive décelable. Seins droit et gauche ACR2 » ;

Que cet examen mentionne en indication liminaire que l’examen concerne une « patiente présentant des antécédents familiaux de néoplastie mammaire : grand-mère maternelle, mère à 48 ans et soeur à 40 ans » et précise que la patiente n’a pas apporté sa précédente mammographie ;

Attendu qu’ensuite de la détection par auto-palpation, le 29 janvier 2011 soit quatre mois et demi après l’examen litigieux, d’un nodule à la jonction des quadrants supéro-externes du sein droit, M^me X a fait réaliser un bilan sénologique unilatéral droit par le docteur Z le 8 février suivant, qui a diagnostiqué une opacité stellaire multi-loculée de la jonction des quadrants supérieurs et classifié le sein droit ACR4 ; qu’il a organisé une micro biopsie sous contrôle échographique le 10 février suivant, qui a confirmé deux localisations d’un adénocarcinome galactophorique infiltrant de grade I de Scarff et Bloom, modifié selon Elston et Ellis, grade nucléaire mSBR estimé à 2/5 ;

Que la patiente a consulté les 21 février et 2 mars 2011 les docteurs Meyer et Hauteville, qui ont préconisé, l’un une mastectomie avec curage axillaire et l’autre une chimiothérapie, laquelle a été très mal tolérée par la patiente ; qu’une mastectomie avec curage axillaire droit est finalement intervenue le 30 août 2011 ;

Attendu qu’il résulte de l’étude du dossier d’imagerie de M^me X réalisée dans le cadre de l’expertise ordonnée par le CRCI que le docteur D conclut à une interprétation erronée par le docteur B des mammographies réalisées le 16 septembre 2010, qui auraient dû décrire, selon lui, « une anomalie des quadrants internes du sein droit et conduire à une vérification histologique » ; qu’il indique que sur les clichés localisés il décèle une zone de distorsion architecturale plus centrale et moins profonde que l’image d’aspect kystique, qui présente des spiculations, comporte quelques micro-calcifications prulvérentes, et correspond à la zone tumorale supérieure et interne mise en évidence sur le bilan pratiqué le 8 février 2011 après la découverte d’une tuméfaction palpable du sein droit par la patiente ; qu’il ajoute qu’un tel cliché aurait dû conduire la radiologue à une classification ACR4 voire ACR5 et non ACR2 ;

Que selon la littérature médicale une classification ACR4 d’un cliché mammographique, qui induit un degré sérieux de suspicion du caractère pathologique des tissus (classification de 1 à 6), impose nécessairement le recours à des prélèvements biopsiques percutanés ;

Que par souci de permettre à un praticien radiologue de donner son interprétation des clichés litigieux en étant placé dans les conditions les plus proches de l’examen réalisé par le docteur B, le docteur D a fort utilement fait appel, en qualité de sapiteur, au docteur J A, lequel n’a disposé avant de procéder à son interprétation que de l’indication liminaire précitée et de la mention « sans particularité sur les deux seins » à l’exclusion du compte-rendu et des conclusions ; que si le sapiteur conclut à une absence d’anomalie du sein gauche et le classifie ACR2, il relève en revanche une désorganisation architecturale suspecte du sein droit nécessitant un complément d’investigations, savoir des clichés localisés, éventuels clichés agrandis, échographie orientée avec prélèvements, et précise que si ce complément ne met pas en évidence de cible pour le prélèvement il y aura lieu de procéder à une IRM mammaire ; qu’il classifie également ce cliché ACR4 ; qu’il a également décelé le micronodule interne et à peine supérieur du sein droit, notant à ce titre que les investigations complémentaires pourront affiner sa nature ;

Que si les deux hommes de l’art ont effectivement réalisé l’interprétation de ces lichés a posteriori et dans le cadre d’une expertise, soit dans des conditions non comparables à celles de l’examen du 16 septembre 2010, il doit néanmoins être rappelé que la patiente d’une part avait omis d’apporter ses derniers clichés, ce qui privait la radiologue de toute comparaison d’une éventuelle évolution de l’imagerie de sa patiente, mais encore que celle-ci présentait un facteur de risque avéré et connu du praticien, compte tenu des lourds antécédents familiaux, qui auraient dû la conduire à une vigilance doublement accrue dans l’interprétation des clichés ;

Attendu qu’il ressort ainsi de cette expertise que l’interprétation de l’imagerie réalisée par le docteur B est erronée en ce qu’elle n’a pas décelé l’anomalie des quadrants internes du sein droit, pourtant décelable en dépit de la complexité de la lecture des clichés, et n’a ainsi pas fait procéder à un examen histologique dans le prolongement de son examen ;

Que la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins n’a au demeurant pas analysé différemment les éléments médicaux qui lui étaient soumis en retenant, dans sa décision du 9 avril 2014, définitive du fait de la non admission du pourvoi intervenue le 26 janvier 2015, l’existence d’une faute imputable au docteur B et en lui infligeant la peine d’avertissement ;

2/ Sur le lien de causalité,

Attendu que l’interprétation erronée de l’imagerie, le 16 septembre 2010, a conduit à un retard du diagnostic du carcinome mammaire droit qui n’a été identifié que les 8 et 15 février suivants, par un bilan sénologique et des résultats histologiques, à la suite d’une suspicion de la patiente par auto-palpation du sein le 29 janvier 2011 ;

Que M^me X soutient que le retard de diagnostic et donc de mise en place d’un traitement plus

précoce de son carcinome mammaire, imputable au docteur B, lui a fait perdre toute chance d’éviter une mastectomie et un curage axillaire droit et de bénéficier ainsi d’un traitement moins invasif ; qu’elle estime que cette perte de chance est totale et doit être évaluée à 100 % ;

Que la MDF lui objecte qu’à supposer qu’une faute soit retenue à l’encontre de son assurée, aucun des éléments du débat ne vient accréditer la thèse selon laquelle le retard de diagnostic serait à l’origine de la mastectomie et du curage axillaire et qu’ils auraient pu être évités si le diagnostic avait été posé cinq mois plus tôt ;

Que les premiers juges, retenant exclusivement la décision de la CRCI et l’avis du médecin conseil de la CPAM, ont considéré que le retard de diagnostic fautif du docteur B était à l’origine directe de la perte de chance de M^me X d’éviter la mastectomie et le curage axillaire droit et ont fixé à 70 % le taux de cette perte de chance ;

Mais attendu que la perte de chance invoquée par M^me X suppose la démonstration d’une éventualité favorable certaine ; qu’une perte de chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition d’une telle éventualité favorable ;

Que du fait de la faute imputée à son médecin radiologue, M^me X a incontestablement été privée d’un diagnostic plus précoce de cinq mois de son carcinome mammaire ;

Qu’il lui incombe cependant d’apporter la démonstration que ce retard de diagnostic lui a fait perdre une chance d’éviter, ainsi qu’elle le soutient, la mastectomie et le curage axillaire droit et qu’elle disposait dès septembre 2010 d’une chance de bénéficier d’un traitement moins agressif ou invasif que ne l’est la mastectomie ;

Que les docteurs D et Geoffrois expliquent qu’en l’état actuel des connaissances médicales et de l’analyse du dossier de la patiente, ils ne peuvent définir quel aurait été le traitement prescrit cinq mois auparavant si le diagnostic d’un carcinome mammaire avait été posé et, en d’autres termes, qu’ils sont dans l’incapacité d’apprécier une éventuelle perte de chance de la patiente d’échapper à une mastectomie ;

Qu’en particulier ils expliquent que la taille de la lésion sur le bilan iconographique ne préjuge pas de la taille de la lésion sur le plan histologique et que l’absence d’adénopathie palpable en septembre 2010 ne permet pas d’écarter l’existence, à cette date déjà, d’un envahissement ganglionnaire microscopique ;

Que la MDF produit aux débats l’expertise réalisée à sa demande par le docteur C, cancérologue à l’hôpital Avicenne de Bobigny, le 18 décembre 2017 ;

Que s’il est exact que cette analyse médicale du dossier d’imagerie de l’intimée a été réalisée non contradictoirement, il n’en demeure pas moins qu’il a été régulièrement communiqué dans des conditions de délais permettant à M^me X et à son conseil d’en prendre connaissance, de présenter des critiques et des observations et de communiquer à leur tour un ou plusieurs avis médicaux ;

Que ce document technique est parfaitement recevable en ce qu’il vient, aux côtés de l’expertise et des autres éléments communiqués par les parties, éclairer la cour ;

Qu’il en ressort tout d’abord que la reconstitution de la situation tumorale mammaire au 16 septembre 2010 est certes complexe mais « approchable » à partir des volumes tumoraux notés à chaque étape de l’histoire clinique de la patiente, selon les paramètres biologiques de la tumeur ; qu’il en est déduit que la variation de taille sur six mois appréhendée par les données échographiques et d’IRM, compatibles avec les données biologiques tumorales est faible et témoigne d’une lenteur évolutive ;

Que le docteur C relève en outre, à la suite du sapiteur, que la patiente était déjà porteuse d’une lésion bifocale le 16 septembre 2010 et s’accompagnait d’un carcinome in situ, rappelant que l’indication d’un traitement conservateur du sein n’existe pas dans les tumeurs multifocales et que « l’indication d’une mastectomie aurait donc été indispensable dès septembre 2010 » ; qu’il conclut en définitive que le traitement de radiothérapie, la mastectomie et l’hormonothérapie auraient été indispensables et la chimiothérapie probablement indiquée, si le diagnostic de carcinome avait été posé dès septembre 2010 et que les séquelles déplorées par M^me X n’ont pas été influencées par ce retard de diagnostic ;

Que M^me X conteste cette analyse mais ne justifie d’aucun avis médical contraire propre à justifier à tout le moins qu’il soit procédé à une nouvelle expertise ;

Attendu en conséquence que c’est à tort que les premiers juges, sans évoquer les conclusions des deux experts et du sapiteur, ni l’analyse réalisée par le docteur E, ont retenu que le retard fautif de diagnostic était de façon certaine à l’origine d’une perte de chance pour M^me X d’avoir pu échapper à la mastectomie et au curage axillaire droit au profit de traitement moins invasifs ;

Que l’absence de preuve d’un lien de causalité certain entre l’erreur d’interprétation des clichés commise par la radiologue, qui a généré un retard de diagnostic de cinq mois, et le recours à ces interventions commande de rejeter les demandes d’indemnisation formées par celle-ci au titre d’une perte de chance et celles de la CPAM ;

Que ce faisant le jugement entrepris sera infirmé de ce chef à défaut de preuve de la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable ; que, subséquemment, il sera réformé en ses dispositions relatives à l’indemnisation des préjudices invoqués ;

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement rendu le 9 avril 2019 par le tribunal de grande instance de Besançon en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau,

Déboute M^me X et la CPAM du Doubs de leurs demandes à l’encontre de la SA la Médicale de France.

Condamne M^me X aux dépens exposés par la SA La Médicale de France et laisse à la charge de la CPAM du Doubs ceux qu’elle a exposés.

Et vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.

Ledit arrêt a été signé par M. Edouard Mazarin, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par M^me Fabienne Arnoux, greffier.

Le greffier, le président de chambre