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MW/FA

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Minute n°

N° de rôle : N° RG 24/00238 – N° Portalis DBVG-V-B7I-EXR6

COUR D’APPEL DE BESANÇON

1ère chambre civile et commerciale

ARRÊT DU 12 NOVEMBRE 2024

Décision déférée à la Cour : jugement du 13 décembre 2023 – RG N°2023003189 – PRESIDENT DU TC DE BESANCON

Code affaire : 38A – Demande relative à une cession ou un nantissement de créances professionnelles

COMPOSITION DE LA COUR :

M. Michel WACHTER, Président de chambre.

Philippe MAUREL et M. Cédric SAUNIER, Conseillers.

Greffier : M^me Fabienne ARNOUX, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DEBATS :

L’affaire a été examinée en audience publique du 10 septembre 2024 tenue par M. Michel WACHTER, président de chambre, Philippe MAUREL et M. Cédric SAUNIER, conseillers et assistés de M^me Fabienne ARNOUX, greffier.

Le rapport oral de l’affaire a été fait à l’audience avant les plaidoiries.

L’affaire oppose :

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.S. AKEE

Sise [Adresse 5]

Inscrite au RCS de Besançon sous le numéro 532 389 426

Représentée par M^e Franck BOUVERESSE, avocat au barreau de BESANCON

ET :

INTIMÉ

Monsieur [U] [P]

né le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 9], de nationalité française,

demeurant [Adresse 8]

Représenté par M^e Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT – PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant

Représenté par M^e Céline COMTE de la SELARL BPS, avocat au barreau de BESANCON, avocat plaidant

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant préalablement été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Michel WACHTER, président de chambre et par M^me Fabienne ARNOUX, greffier lors du prononcé.

*************

M. [U] [P], détenteur de l’intégralité des 2 000 parts sociales de la société MBM, a cédé celles-ci à la SAS Akee par acte authentique du 26 mai 2011, moyennant le prix de 200 000 euros.

Cet acte comportait une garantie d’actif et de passif, dont la mise en oeuvre était soumise à une procédure d’arbitrage.

Un différend étant survenu entre les parties, la société Akee a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Besançon, qui a ordonné une expertise par ordonnance du 30 juin 2014.

Saisi ensuite au fond, le tribunal de commerce a, par jugement du 25 octobre 2017, condamné M. [P] à payer à la société Akee diverses sommes au titre de la garantie d’actif et de passif.

Par arrêt infirmatif du 28 mai 2019, la cour d’appel de Besançon a déclaré irrecevable la demande formée sur le fondement de la garantie d’actif et de passif faute de mise en oeuvre de la procédure d’arbitrage. Le pourvoi en cassation formé contre cet arrêt a été rejeté.

Chacune des parties a alors désigné un arbitre. Les deux arbitres ne parvenant pas à s’accorder sur la désignation d’un troisième arbitre, la société Akee a, conformément à la clause compromissoire, saisi par assignation du 6 octobre 2023 le président du tribunal de commerce de Besançon afin qu’il procède à cette désignation.

Par ordonnance de référé du 13 décembre 2023 rendue en premier ressort, le président du tribunal de commerce a :

— dit irrecevables les demandes formulées par la SAS Akee car prescrites ;

— débouté la SAS Akee de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

— condamné la SAS Akee à payer à M. [P] [U] une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS Akee aux entiers dépens.

Pour statuer ainsi, le premier juge a retenu :

— que la société Akee avait failli dans la mise en oeuvre des dispositions contractuelles d’arbitrage dans les cinq années suivant la date de la convention ;

— que, de même, elle avait vu ses demandes rejetées en justice au titre de la garantie d’actif et de passif, d’abord par la cour d’appel de Besançon, puis par la Cour de cassation ;

— que le référé-expertise engagé le 17 mars 2014 se trouvait hors champ d’application de la convention de garantie d’actif et de passif, et ne pouvait donc en interrompre la prescription ;

— que la prescription était donc acquise en 2019.

Le 21 décembre 2023, la SAS Akee a relevé appel de droit commun de cette ordonnance.

Le 14 février 2024, la société Akee aformé appel-nullité contre cette même décision.

Par ordonnance d’incident du 27 février 2024, le président de chambre a déclaré caduque la déclaration d’appel formée le 21 décembre 2023.

Par ordonnance d’incident du 15 mai 2024, le président de chambre a déclaré recevable l’appel-nullité formé par la société Akee le 14 février 2024.

Par conclusions transmises le 4 mars 2024, la société Akee demande à la cour :

Vu les articles 1459 et 1460 du code civil,

Vu l’article 562 du code de procédure civile,

A titre principal

— d’annuler l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce sous le n°2023003119 en raison du défaut de motivation de l’ordonnance ;

A titre subsidiaire

— d’annuler l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce sous le n°2023003119 en raison de l’excès de pouvoir du premier juge, fondée sur le défaut de pouvoir du président du tribunal de commerce statuant en référé en lieu et place d’un jugement au fond selon prescription de l’article 1460 du code civil ;

Et par conséquent

Vu l’article 562 du code de procédure civile,

En vertu de l’effet dévolutif s’opérant pour le tout

Et statuant à nouveau

— de désigner tel arbitre qu’il plaira à la cour conformément à la clause d’arbitrage régularisée par les parties inscrit sur la liste des arbitres experts comptables de la cour d’appel de Besançon, de préférence sur le secteur de Montbéliard ;

— de dire qu’en cas d’empêchement, de désistement, ou de refus ultérieur d’un des arbitres désignés ou nommés par les parties, le présent tribunal se réserve la possibilité de procéder à une nouvelle désignation sur simple demande ;

— de condamner M. [P] à payer à la SAS Akee la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner M. [P] aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées le 3 avril 2024, M. [P] demande à la cour :

— de déclarer irrecevable l’appel enregistré le 14 février 2024 à défaut d’intérêt à agir eu égard à l’inscription d’un précédent appel inscrit en date du 23 décembre 2023 ;

Vu l’article 1134 du code civil,

Vu les articles 1459 et 1460 du code civil,

Vu les articles 2240 et 2243 du code civil,

A titre principal :

— de confirmer les termes de la décision attaquée en ce qu’elle a déclaré irrecevables les demandes formulées par la société Akee car prescrites ;

A titre subsidiaire :

— de donner acte à M. [P] :

* qu’il ne s’oppose pas à la désignation d’un troisième arbitre, inscrit sur la liste des experts de la cour d’appel de Besançon, relevant du secteur géographique considéré ;

* qu’il a d’ores et déjà réglé une somme de 34 545,91 euros à la société Akee au titre de la garantie d’actif et de passif litigieuse ;

* qu’il désigne M. [S] [C], domicilié [Adresse 4] pour son arbitre, tel que le prévoit la convention, au lieu et place de M. [K] [G], désigné initialement ;

En tout état de cause :

— de condamner la société Akee à payer à M. [U] [P] une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner la société Akee aux entiers dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée le 20 août 2024.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions récapitulatives visées ci-dessus.

Sur ce, la cour,

A titre liminaire, il sera rappelé qu’aux termes d’une ordonnance du 15 mai 2024, il a d’ores et déjà été statué par le président de chambre sur la recevabilité de l’appel-nullité, de sorte qu’il n’y a plus lieu d’examiner le chef de demande de M. [P] tendant, aux termes de conclusions déposées antérieurement à cette ordonnance, de déclarer irrecevable l’appel enregistré le 14 février 2024 à défaut d’intérêt à agir eu égard à l’inscription d’un précédent appel inscrit en date du 23 décembre 2023.

Il sera rappelé que l’appel-nullité ne permet de remettre en cause la décision déférée, non susceptible d’un appel de droit commun, que dans le cas de la commission par le premier juge d’un excès de pouvoir.

A l’appui de son recours, la société Akee soutient d’abord que le premier juge a commis un excès de pouvoir en ne motivant pas le refus de prendre en compte l’effet interruptif de prescription attaché selon elle à l’ordonnance de référé expertise du 30 juin 2014.

Outre que l’absence de motivation ne peut à elle-seule caractériser la commission d’un excès de pouvoir, force est en tout état de cause de constater que le premier juge a bien motivé l’absence de prise en compte du caractère interruptif de l’ordonnance invoquée, en indiquant que cette ordonnance 'se trouve hors champ d’application de la convention de garantie d’actif et de passif, et ne pouvait donc en interrompre la prescription.' Le seul fait que cette motivation ne satisfasse pas la société Akee, qui indique ne pas en saisir le sens, ne permet bien évidemment pas d’en déduire son inexistence.

La société Akee se réclame ensuite d’un excès de pouvoir consistant pour le juge ayant statué, à savoir le juge des référés, d’avoir outrepassé ses pouvoirs en se prononçant sur une question qui relevait du seul juge du fond.

M. [P] s’oppose à cet argument, en faisant valoir que le premier juge s’était bien prononcé en tant que juge du fond, la mention selon laquelle il avait statué en qualité de juge des référés relevant d’une simple erreur matérielle.

L’article 1459 du code de procédure civile dispose que le juge d’appui compétent est le président du tribunal judiciaire. Toutefois, si la convention d’arbitrage le prévoit expressément, le président du tribunal de commerce est compétent pour connaître des demandes formées en application des articles 1451 à 1454. Dans ce cas, il peut faire application de l’article 1455.

L’article 1460 du même code énonce que le juge d’appui est saisi soit par une partie, soit par le tribunal arbitral ou l’un de ses membres. Le juge statue selon la procédure accélérée au fond. Le juge d’appui statue par jugement non susceptible de recours. Toutefois, ce jugement peut être frappé d’appel lorsque le juge déclare n’y avoir lieu à désignation pour une des causes prévues à l’article 1455.

En l’espèce, la convention d’arbitrage figurant au protocole de cession d’actions est libellée de la manière suivante :

'Les contestations qui viendraient à naître à propos de la validité, de l’intervention et de l’exécution de la présente convention de garantie de passif entre le garant et le bénéficiaire seront résolues par voie d’arbitrage.

Dans les 15 jours suivant la constatation de la contestation notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception par l’une des parties, chacune d’elles devra désigner un arbitre.

Si les deux arbitres ainsi choisis ne pouvaient se mettre d’accord sans un délai de 15 jours à dater de la nomination du dernier d’entre eux, sur le choix d’un troisième arbitre, ce dernier sera désigné par M. le président du tribunal de commerce de Besançon statuant sur la requête de la partie la plus diligente ou de l’arbitre le plus diligent.

Le tribunal statuera en dernier ressort, les parties déclarant expressément renoncer à l’exercice de l’appel à l’encontre de la sentence à intervenir.'

Les parties ont ainsi entendu désigner en qualité de juge d’appui le président du tribunal de commerce de Besançon. En application des textes précités, celui-ci devait statuer selon la procédure accélérée au fond.

Si l’assignation délivrée le 6 octobre 2023 à la requête de la société Akee l’a bien été 'devant M. le président du tribunal de commerce de Besançon statuant selon la procédure accélérée au fond', il ressort cependant de la lecture de la décision déférée que celle-ci a été rendue par le juge des référés du tribunal de commerce.

Contrairement à ce que soutient M. [P], il ne s’agit manifestement pas d’une simple erreur matérielle commise dans la formalisation de la décision, dès lors que le juge ayant statué est constamment désigné sous le vocable de juge des référés, et que le dispositif de la décision exclut de manière expresse qu’il ait été statué au fond, ainsi qu’il résulte des mentions suivantes : 'Tous droits et moyens des parties demeurant réservés et sans préjuger le fond du litige, renvoyons les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseront, mais dès à présent : (…)' Ces mentions confirment clairement que le juge a bien entendu statuer, non pas comme juge du fond, mais comme juge des référés.

Or, ni les textes dont la teneur a été rappelée, ni la convention d’arbitrage ne donnent pouvoir au juge des référés de désigner le troisième arbitre. En statuant malgré tout sur cette demande, le juge des référés du tribunal de commerce de Besançon a donc outrepassé ses pouvoirs.

L’excès de pouvoir étant ainsi caractérisé, la décision déférée sera annulée.

Il est de jusriprudence établie que l’appel-nullité est assorti d’un effet dévolutif qui investit la cour d’appel de l’entière connaissance du litige.

Pour s’opposer à la demande de désignation d’un arbitre, M. [P] fait valoir que l’action relative à la mobilisation de la garantie d’actif et de passif était prescrite, faute d’avoir été engagée dans les cinq années suivant la convention.

La société Akee conteste la prescription, en se prévalant de l’effet interruptif attaché à l’ordonnance de référé-expertise du 30 juin 2014, et de l’effet suspensif attaché à la mesure d’expertise elle-même. Elle en déduit que la prescription n’était acquise qu’à l’expiration d’un délai de cinq années suivant la date de dépôt du rapport d’expertise, intervenu le 16 octobre 2015, et que ce délai avait une nouvelle fois été interrompu à la date à laquelle elle avait désigné son propre arbitre, soit le 2 septembre 2019.

Il est constant que l’action résultant de la garantie de passif stipulée au protocole du 26 mai 2011 est soumise au délai quinquennal de prescription de l’article 2224 du code civil. Le point de départ du délai est fixé par cet article au jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Au cas d’espèce, le point de départ doit donc être fixé, non pas à la date de la convention, comme semblent le considérer les parties, mais à celle à laquelle la société Akee a eu connaissance des éléments l’ayant concaincue de mobiliser la garantie, soit, ainsi qu’il ressort de la lecture de l’ordonnance de référé du 30 juin 2014, trois mois après la cession, lorsque la trésorerie de la société cédée s’est effondrée. La prescription a ainsi commencé à courir du 26 août 2011.

Par application de l’article 2241 du code de procédure civile, elle a été interrompue par l’assignation aux fins de référé-expertise délivrée le 11 mars 2014 par la société Akee à M. [P], et ce jusqu’à la date de l’ordonnance, rendue le 30 juin 2014, date à laquelle un nouveau délai de prescription de cinq ans a commencé à courir. C’est vainement que M. [P] reprend à son compte, sans s’en expliquer plus avant, l’argument du premier juge selon lequel la procédure de référé-expertise se serait trouvée 'hors champ’ de la garantie d’actif et de passif, alors que la mesure d’instruction in futurum avait précisément pour objet d’évaluer le préjudice financier éventuellement subi par la société Akee, et intéressait donc directement l’opportunité de mobiliser la garantie de passif.

Par application de l’article 2239 du code de procédure civile, le nouveau délai de prescription a été immédiatement suspendu pendant la durée d’exécution de la mesure d’instruction, soit jusqu’à la date du rapport d’expertise, dressé le 16 octobre 2015. Le délai de prescription ayant été suspendu alors qu’il n’avait pas encore couru, c’est bien une durée de cinq années qu’il convient de décompter à compter du rapport d’expertise, allant ainsi jusqu’au 16 octobre 2020.

Or, il est constant que la société Akee a procédé à la désignation de son propre arbitre le 2 septembre 2019, soit au cours du délai de prescription, de sorte que celle-ci n’est pas acquise.

Il convient en conséquence de procéder à la désignation du troisième arbitre.

Les parties s’accordent à cet égard pour que soit désigné à titre de troisième arbitre un expert inscrit sur la liste établie par la cour d’appel de Besançon en matière d’expertise-comptable, étant observé que le débat élevé entre elles quant au siège géographique de l’activité de l’arbitre désigné est dépourvu de réel emport, dès lors que l’impartialité de l’arbitre est suffisamment assurée par sa qualité.

Il sera procédé à la désignation en qualité de troisième arbitre de M. [I] [B].

Il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes de donner acte formées par M. [P], qui ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile.

M. [P] sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

Les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

Par ces motifs

Statuant contradictoirement, après débats en audience publique,

Annule l’ordonnance rendue le 13 décembre 2023 par le juge des référés du tribunal de commerce de Besançon ;

Déclare recevable la demande de la SAS Akee tendant à la désignation d’un troisième arbitre ;

Désigne en qualité de troisième arbitre :

M. [I] [B]

[Adresse 6]

[Localité 7]

Tél : [XXXXXXXX02]

Port. : [XXXXXXXX03]

Email : [Courriel 10]

Condamne M. [U] [P] aux dépens de première instance et d’appel ;

Rejette les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ledit arrêt a été signé par Michel Wachter, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré et Fabienne Arnoux, greffier.

Le greffier, Le président,