COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 03 NOVEMBRE 2011

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(Rédacteur : Madame Myriam LALOUBERE, Conseiller)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 10/07062

Monsieur D Z

c/

SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 septembre 2010 (R.G. n°F 09/03058) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 26 novembre 2010,

APPELANT :

Monsieur D Z

né le XXX à

XXX – appartement 25 – 36 rue de la Liberté – 33470 GUJAN-MESTRAS

représenté par Maître Ekkehart MUNSCH, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES,

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

XXX – XXX

représentée par Maître Cécile KREMERS loco Maître Stéphane GUITARD, avocats au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 septembre 2011 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Paul ROUX, Président de chambre,

Madame Myriam LALOUBERE, Conseiller,

Madame Katia SZKLARZ, Vice Présidente placée,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie LACOUR-RIVIERE,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

M. D Z a été engagé, par la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES, à compter du 8 juin 2007, en qualité de technicien poseur par contrat à durée indéterminée du même jour moyennant une rémunération mensuelle de 1701,05€ pour 152 heures, rémunération portée à 1823,37€ les 4^e et 5^e mois et à 1874,03€ à partir du 6^e mois.

Ce contrat était accompagné d’un avenant du même jour prévoyant:

— le paiement d’une prime mensuelle de 30€ brut (participation d’une mutuelle personnelle)

— le bénéfice de tickets restaurant

— une prime exceptionnelle et bénévole correspondant à un 13^e mois, payée en deux temps le 10 juillet et le 10 décembre

— des challenges définis par la Direction.

M. D Z a fait l’objet le 5 décembre 2007 d’un 'premier et dernier avertissement’ pour

— conduite excessive de nos véhicules de chantier

— dégradation de la carrosserie du véhicule de type FIAT DUCATO pour un coût de réparations d’environ 3000€.

Le 27 février 2009, la société FRANCE TERMITES CAPRICORNE a adressé 'un ultime avertissement’ à M. Z pour avoir dit à son employeur devant quelques collègues qu’il en avait marre de travailler avec des putes, l’employeur rajoutant que toute récidive entraînerait une procédure de licenciement pour faute lourde.

Le 10 avril 2009, un nouvel avertissement a été adressé par courrier recommandé à M. Z visant la qualité d’une partie de son travail.

Le 15 juin 2009, M. D Z s’est vu notifier une mise à pied pour une durée de trois jours à compter du 16 juin 2009 et le 19 juin 2009, la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES a notifié à son salarié une prolongation de sa mise à pied à compter du 22 juin 2009 pour une durée de 15 jours.

Par lettre du 26 juin 2009, M. Z a contesté les avertissements de février et avril 2009 et la mise à pied prolongée de juin 2009, demandant à son employeur de lui donner copie de la totalité des fiches de chantier sur lesquelles il est intervenu portant horaires de début, d’interruption éventuelle et de fin de chantier.

Par courrier recommandé en date du 2 juillet 2009, la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES a convoqué M. D Z à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 7 juillet 2009.

Le 3 juillet 2009, M. Z a informé son employeur d’un arrêt maladie du 6 au 17 juillet 2009.

M. D Z a été licencié par courrier recommandé du 22 juillet 2009 pour de graves manquements à ses obligations professionnelles, l’entreprise lui demandant cependant d’exécuter son préavis de deux mois.

M. Z a été absent pour maladie du 1^er au 12 juin 2009 et du 6 au 26 juillet 2009.

Par requête du 26 octobre 2009, M. D Z a saisi le Conseil des Prud’hommes de BORDEAUX pour voir juger son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et voir condamner son employeur à lui payer outre les indemnités de rupture et des dommages et intérêts, le règlement d’un certain nombre d’heures supplémentaires ainsi que des rappels de salaire.

Par décision en date du 27 septembre 2010, le Conseil des Prud’hommes de BORDEAUX a décidé que le licenciement de M. Z reposait sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES à régler les sommes suivantes:

—  341,60€ à titre de rappel de salaires outre les congés payés afférents

—  1030,29€ à titre de rappel de salaire pendant les périodes de maladie

—  6025,28€ à titre de rappel d’heures supplémentaires outre les congés payés afférents

—  1255,49€ à titre de rappel de salaires pendant la mise à pied outre les congés payés afférents

—  966,49€ à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  100€ de dommages et intérêts pour les heures de recherche d’emploi non prises du fait de l’employeur

—  500€ de dommages et intérêts pour perte de DIF

—  800€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 26 novembre 2010, M. D Z a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions déposées le 30 juin 2011, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, M. D Z conclut à la réformation du jugement entrepris demandant à voir juger que son licenciement sans cause réelle et sérieuse et il réclame à ce titre la somme de 18.666€ d’indemnité.

Il conclut à la confirmation du jugement pour le surplus sauf à lui allouer la somme de 955,14€ à titre d’indemnisation sur les heures de recherche d’emploi perdues et la somme de 12.444€ d’indemnité sur le fondement de l’article 8223-1 du code du travail.

Par conclusions déposées le 31 août 2011 développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Z de ses demandes d’indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour travail dissimulé et de rappels de 13^e mois au prorata pour les années 2007 et 2009.

Elle sollicite la condamnation de M. Z à lui payer la somme de 5000€ de dommages et intérêts pour le préjudice subi par elle du fait des agissements de son ancien salarié outre la somme de 5000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIVATION

* Sur l’exécution du contrat de travail

M. D Z explique tout d’abord s’être vu imposer la prise de congés sans solde durant les périodes de fermeture pour congés annuels de l’entreprise, soit du 8 au 19 août 2007 et du 24 décembre 2007 au 1^er janvier 2008 alors qu’embauché depuis le 8 juin 2007, il n’était pas encore en situation de pouvoir bénéficier d’une prise de congés:

les premiers juges lui ont accordé, au visa de l’article R.5122-10 du code du travail, la somme de 341,60€ outre les congés payés afférents de 34,16€ et M. Z sollicite la confirmation de cette décision.

La SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES soutient qu’elle n’avait pour seule obligation que celle de transmettre la demande du salarié d’allocation pour privation partielle d’emploi à la DDTE, mais la Cour considère que c’est à bon droit que les premiers juges ont décidé que l’employeur, du fait de son pouvoir de direction et de gestion de son entreprise, détenait un devoir d’information auquel il a manifestement manqué et devait de toute façon verser à la date normale de la paye les indemnités de remplacement à charge pour lui d’en obtenir le remboursement par l’autorité administrative compétente.

M. D Z réclame ensuite un rappel de prorata du 13^e mois 2007 et 2009 rappel qui lui a été refusé par les premiers juges, faute pour eux de pouvoir vérifier l’obligation de ce versement pour les années incomplètes (pas de convention collective versée aux débats).

La Cour note que ce 13^e mois n’est pas prévu par la convention collective mais par le contrat et que celui-ci est dénué d’ambiguïté, la condition de la présence du salarié dans l’entreprise une année complète n’étant pas prévue: ainsi au 10 juillet et au 10 décembre de l’année concernée, M. Z doit recevoir une prime exceptionnelle et bénévole correspondant à un 13^e mois au prorata de sa présence.

M. Z n’a rien reçu en 2007 alors qu’il aurait du recevoir un 12^e des salaires perçus par lui à compte de sa date d’embauche, soit la somme de 927,60€ réclamée par lui et pour 2009, M. Z n’a perçu le 13^e mois que sur la première partie de l’année et il doit donc recevoir la somme de 205,43€ pour la 2^e période allant jusqu’à la fin de son préavis: la Cour infirme donc la décision des premiers juges sur ce point.

M. D Z a obtenu devant les premiers juges la somme de 1030,29€ au titre du complément de rémunération prévu par l’article 29 de la convention collective applicable et la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES ne conteste pas le bien fondé de cette demande, expliquant que ce manquement est du à un simple oubli de sa part et non à une intention malveillante.

La décision des premiers juges sera donc confirmée sur ce point.

M. D Z sollicite de plus la confirmation la décision de première instance en ce qu’elle a condamné la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES à lui payer la somme de 6025,28€ au titre des heures supplémentaires outre celle de 602,52€ au titre des congés payés afférents.

C’est à juste titre que la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES rappelle que s’il résulte de l’article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Les premiers juges ont considéré que M. Z apporte bien ce commencement de preuve par trois attestations de collègues de travail (dont une effectivement de son propre frère) aux termes de laquelle la date d’embauche n’était pas à 8 heures comme portée sur le contrat de travail, mais à 7 heures 15 pour prendre en charge, véhicule et matériel pour se rendre sur les chantiers parfois éloignés (dés le 26 juin 2009, en contestant les avertissements dont il avait fait l’objet, M. Z a d’ailleurs réclamé à son employeur les fiches quotidiennes de chantier avec indication du début et de la fin de l’intervention) et que le temps de trajet entre le siège social de l’entreprise et le chantier doit être assimilé à du temps de travail effectif dés lors que le salarié a l’obligation de se rendre au siège de l’entreprise.

La SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES n’est pas en mesure de fournir ces documents indiquant qu’ils sont détruits semaine par semaine, mais ses explications sont embarrassées dans la mesure où elle indique dans le courrier en réponse du 6 juillet 2009

quant à votre affirmation qu’il vous est demandé d’être au dépôt tous les matins à 7 heures 15, nous ne pouvons que vous répondre qu’aucun document ne fait état de ce que vous avancé et donc libre à vous d’arriver au dépôt en avance puis elle conclut que si l’ont tenait même pour acquis que les chantiers commençaient à 8 heures avec le déplacement préalable, les habitudes des salariés les conduisaient à quitter leurs chantiers plus tôt le soir pour éviter d’effectuer toute heure supplémentaire.

La Cour confirme en conséquence la décision des premiers juges qui a fait droit à la demande de paiement d’heures supplémentaires présentées par M. Z.

Par contre, comme les premiers juges, la Cour ne fait pas droit à la demande de M. X d’indemnité pour travail dissimulé faute pour lui de démontrer le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires finalement retenues, le débat développé plus haut sur la réalité de ces heures n’ayant pas fait apparaître le caractère intentionnel de la faute commise par la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES.

* Sur les mises à pied de juin 2009

Par lettre recommandée en date du 15 juin 2009, M. D Z s’est vu notifier une mise à pied pour une durée de trois jours à compter du 16 juin 2009

Suite à notre entretien de ce jour et compte tenu de la gravité des faits qui vous ont été énoncés et reprochés, et ce malgré de multiples avertissements, nous sommes dans l’obligation de vous signifier votre mise à pied, pour une durée de trois jours à compter

du mardi 16 juin 2009

Par courrier recommandé en date du 19 juin 2009, la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES a notifié à son salarié une prolongation de sa mise à pied à compter du 22 juin 2009 pour une durée de 15 jours

Suite à notre entretien de ce jour fin de journée considéré comme une chance de plus à collaborer de façon professionnelle dans notre entreprise, et compte tenu de vos explications à ne pas vouloir reconnaître les faits graves qui vous sont reprochés, en particulier les plaintes écrites de Madame B, Madame Y et M. A, celles-ci appuyées de votre formule 'je continuerais à faire ce que je veux et si vous n’êtes pas content, vous n’avez qu’à me licencier’ nous sommes donc dans l’obligation de vous notifier par la présente un prolongement de votre mise à pied, dont vous avez été informé lors de cet entretien, pour une durée de quinze jours à compter du lundi 22 juin 2009.

La Cour rappelle que

— sauf si la sanction envisagée est un simple avertissement, l’employeur doit convoquer le salarié, soit par lettre remise en main propre contre décharge, soit par lettre recommandée à un entretien en lui indiquant l’objet de la convocation, la date, l’heure et le lieu de l’entretien et en lui rappelant qu’il peut se faire assister

— aucune sanction ne peut être infligée au salarié sans que celui-ci soit informé, par lettre remise en main propre contre décharge ou lettre recommandée, des griefs retenus contre lui.

Or en l’espèce, la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES n’a pas convoqué son salarié à un entretien préalable à une sanction disciplinaire soit par lettre recommandée soit part lettre remise en main propre contre décharge et d’ailleurs, M. Z affirme que ces entretiens n’ont pas eu lieu.

De plus, la première lettre de mise à pied n’est pas motivée sauf par une simple formule générale; quant à la seconde lettre de mise à pied, hormis la référence aux plaintes (sans autre précision de trois clients) elle n’est pas plus explicite.

La Cour confirme ainsi la décision des premiers juges et annule ces deux mises à pied en condamnant la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES à régler à ce titre à M. Z la somme de 1255,49€, somme retenue sur les salaires des mois de juin et juillet 2009 outre les congés payés afférents.

* Sur le licenciement

La lettre de licenciement dont les motifs énoncés fixent les limites du litige est motivée comme suit

Comme il vous l’a été indiqué dans notre dernier courrier, le déroulement de la procédure dont vous faites l’objet nous amène à vous signifier votre licenciement de notre société pour manquements graves à vos obligations professionnelles et cela, à réception de ce courrier.

Aussi, nous vous demandons de prendre acte des faits qui vous ont été reprochés et qui sont les suivants

— dégradations importantes des véhicules de chantier qui vous ont été confié et d’une machine à isoler dont l’entreprise venait de faire l’acquisition

— insultes à répétition

— Non-respect depuis 5 mois des normes obligatoires dans le cadre de travaux de traitement curatif des bois, plus précisément l’étape du bûchage, risquant de compromettre la résistance mécanique d’une charpente comme M. A le précise dans son courrier après l’avoir fait constaté par expert,

— multiples dégâts sur vos chantiers tels que des tâches de nos produits sur des meubles, des canapés, des planchers de chambre, sous entendu que vous ne preniez aucunes précautions de protection, des dalles de toitures et des façades abîmées ainsi que des déchets de bois laisser sur vos chantiers, plusieurs plaintes par courrier de nos clients (M. C, M. Y, M. A et M^me B) en faisant état.

De plus, nous attirons votre attention sur le fait que tous nos avertissements verbaux et par courriers recommandés devaient donner lieu à une prise de conscience des faits qui vous sont reprochés aujourd’hui mais en vain, entraînant donc cette regrettable procédure dont vous êtes le seul responsable.

Par conséquent, nous vous demandons d’effectuer votre préavis de 2 mois….

Aux termes de l’article L 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié.

Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l’employeur et tel est le cas d’espèce

Selon une jurisprudence constante, la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

En demandant à son salarié d’effectuer son préavis, la SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES a renoncé de facto à la notion de faute grave: elle indique qu’elle pensait de bonne foi que le recours à un licenciement pour faute grave était uniquement justifié par le degré de gravité des faits reprochés au salarié et n’entraînait pas la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis.

Elle accepte dés lors la décision des premiers juges en ce qu’elle a condamné à régler à M. Z une indemnité de licenciement de 966,49€.

Par contre, elle soutient que le licenciement de M. Z reposait bien sur une cause réelle et sérieuse comme l’ont d’ailleurs décidé les premiers juges.

La SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNES reproche divers griefs à M. Z et qu’il convient donc d’examiner successivement, la preuve de ces manquements qualifiés de graves étant donc à la charge de l’employeur.

— Dégradations importantes des véhicules de chantier qui vous ont été confié et d’une machine à isoler dont l’entreprise venait de faire l’acquisition.

La SARL F.T.C ne verse aucun élément sur la réalité de la dégradation de la machine à isoler et sur l’imputabilité de cette dégradation à M. Z qui de son côté indique qu’une machine à isoler a vu sa clé cassée dans le barillet à l’occasion d’un transport dans le véhicule de l’entreprise mais qu’il convient seulement de retirer la clef abîmer et de la remplacer par son double.

Quant aux dégradations importantes de véhicule de chantier (l’employeur utilise le pluriel), il ne peut s’agir du véhicule endommagé le 5 décembre 2007, ce fait ayant fait l’objet d’un avertissement, quant à l’accident du 9 janvier 2009 dont la SARL F.T.C affirme n’avoir eu connaissance de celui-ci que le 2 juillet 2009 par son assureur, ce qui laisse supposer que le véhicule de l’entreprise n’avait pas subi de dégradation importante (à la lecture du constat amiable, M. Z reculait pour prendre un stationnement et a seulement percuté le pare-choc avant d’un véhicule à l’arrêt)

Ce premier grief ne peut être retenu par la Cour

— Insultes à répétition

M. Z a certes été sanctionné le 27 février 2009 pour un manque de respect envers ses collègues de travail; cependant aucune autre pièce probante sur un comportement insultant postérieur de M. Z n’est versé aux débats.

— Non respect depuis 5 mois des normes obligatoires dans le cadre de travaux de traitement curatif des bois, plus précisément l’étape du bûchage (comprendre bâchage'), risquant de compromettre la résistance mécanique d’une charpente comme M. A le précise dans son courrier après l’avoir fait constaté par expert.

La Cour note que dans son courrier daté du 9 février 2009, M. A s’il se plaint d’une absence de bâchage sur le chantier, ne mentionne nullement que celle-ci risque de compromettre la résistance mécanique d’une charpente; de plus, la preuve n’est pas rapportée que ces faits sont imputables à M. Z (rien n’indique qu’il travaillait seul sur ce chantier ou s’il n’y travaillait pas seul, qu’il est le responsable des dégâts reprochés); enfin, ces faits ont déjà été évoqués à l’appui de la sanction de mise à pied et sont de toute façon prescrits, l’employeur n’en faisant état que cinq mois après le courrier du client.

La seule autre pièce versée aux débats concernant un problème de bâchage est celle du 3 juillet 2009 de M. C confirmant les termes d’un entretien téléphonique du 30 juin 2009 visant des coulures de produit sur le crépi, sans faire référence d’aucune sorte à M. Z.

Là encore, ce grief doit être écarté.

— Multiples dégâts sur vos chantiers tels que des tâches de nos produits sur des meubles, des canapés, des planchers de chambre, sous entendu que vous ne preniez aucunes précautions de protection, des dalles de toitures et des façades abîmées ainsi que des déchets de bois laisser sur vos chantiers, plusieurs plaintes par courrier de nos clients (M. C, M. Y, M. A et M^me B) en faisant état.

La Cour a écarté plus haut les courriers de M. A et de M. C et l’analyse du mail de M^me B qui d’une part n’est pas très explicite sur de graves manquements sur le chantier (elle a du semble-t- il enlevé seule les bâches et a trouvé des morceaux de bois etcetera) et d’autre part ne vise pas M. Z mais un jeune homme, courrier d’ailleurs utilisé pour sanctionner M. Z par une mise à pied.

Quant au courrier de M^me Y en date du 5 juin 2009, elle se plaint, concernant des travaux de démoussage du 31 mars 2009 de ce qu’il n’y a pas eu de nettoyage de dalles… sans autre précision, ce courrier ayant été également utilisé pour sanctionner M. Z par une mise à pied.

La Cour ne peut pas non plus retenir ce grief.

En conclusion, il convient d’infirmer la décision des premiers juges et de considérer que le licenciement de M. D Z par la SARL TERMITES CAPRICORNES ne repose ni sur des manquements graves ni sur une cause réelle et sérieuse.

Au vu des pièces versées aux débats, la Cour alloue à M. Z la somme de 12.500€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et confirme la décision des premiers juges, par adoption de moyens quant à aux dommages et intérêts au titre de la perte du DIF et quant à l’indemnisation pour les heures de recherche d’emploi

* Sur les autres demandes

L’équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. Z qui se verra allouer la somme de 1000€ à ce titre.

La SARL FRANCE TERMITES CAPRICORNE sera condamnée aux dépens de la procédure.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

REFORME PARTIELLEMENT le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. D Z de sa demande au titre de rappel de prime de 13^e mois en 2007 et 2009

et de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

et statuant de nouveau

CONDAMNE la SARL TERMITES FRANCE CAPRICONE à verser à M. D Z les sommes de

—  927,60€ et 205, 43€ au titre du rappel de 13^e mois de 2007 et 2009

—  12.500€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

CONFIRME le jugement pour le surplus de ses dispositions

y ajoutant

CONDAMNE la SARL TERMITES FRANCE CAPRICORNE à verser à M. Z la somme de 1000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SARL TERMITES FRANCE CAPRICONE aux dépens de la procédure d’appel

Signé par Monsieur Jean-Paul ROUX, Président, et par Chantal TAMISIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

C. TAMISIER Jean-Paul ROUX