COUR D’APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE – SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 23 FEVRIER 2017 (Rédacteur : Madame A B, Conseillère)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 15/05202

Madame G C D

c/

XXX

Nature de la décision : AU FOND Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à:

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 juillet 2015 (R.G. n°F14/672) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 17 août 2015,

APPELANTE :

Madame G C D, demeurant XXX est – XXX

représentée par M^e Valérie KUZNIK, avocat au barreau de LIBOURNE

INTIMÉE :

XXX, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

XXX

représentée par M^e RODRIGUES loco M^e EXPERT de la SCP BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 15 décembre 2016 en audience publique, devant Madame A B, Conseillère chargé d’instruire l’affaire, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Marc SAUVAGE, Président

Madame A B, Conseillère

Madame Sophie BRIEU, Vice-Présidente placée,

Greffier lors des débats : Gwenaël TRIDON DE REY,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

M^me G C D a été embauchée par l’association des commerçants du centre commercial régional Rives d’Arcins dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1^er février 1999 en qualité d’assistante de centre.

Par avenant du1er févier 2000, son temps de travail a été porté à temps plein et par avenant du 15 octobre 2003, il a été fixé à 35 heures hebdomadaires.

Le contrat est régi par la convention collective nationale de l’immobilier.

Le 26 août 2014, M^me C D a sollicité la rupture conventionnelle de son contrat de travail, laquelle est intervenue le 31 octobre 2014. Elle a ainsi perçu une indemnité d’un montant de 14.515 €.

Le centre commercial des Rives d’Arcins comprend de l’ordre de 150 fonds de commerces ainsi qu’un hypermarché.

XXX est propriétaire foncier de ce site à hauteur de 52% et la SNC Klepierre Management est son mandataire.

Au sein de ce centre coexistent l’AFUL, l’association des propriétaires fonciers qui gère l’ensemble du centre commercial et l’association des commerçants qu’assure les missions de promotion du centre.

Le 10 mars 2014, M^me C D a saisi le conseil des prud’hommes de Bordeaux aux fins de voir constater l’existence d’un lien de subordination avec la SNC Klepierre Management, de constater qu’elle est utilisatrice d’un prêt de main d’oeuvre illicite et d’obtenir le paiement de dommages et intérêts sur le fondement des articles L.8231-1 et L. 8241-1 du code du travail d’une part (83.565 € ) et sur le fondement des articles L. 8221-5 et L.8223-1 du code du travail d’autre part (14.867 €) outre une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du16 juillet 2015, le conseil des prud’hommes de Bordeaux a : • jugé qu’il n’existait pas de contrat de travail entre la SNC Klepierre Management et M^me C D, cette dernière n’ayant aucun lien de subordination à l’égard de la société, • débouté M^me C D de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, • débouté la SNC Klepierre Management de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, • condamné M^me C D aux dépens de l’instance.

Par déclaration au greffe de son avocat le 14 août 2015, M^me C D a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Par conclusions déposées le 13 octobre 2016, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, M^me C D conclut à la réformation de la décision dont appel et demande à la Cour de : • constater que la SNC Klepierre Management a exercé un lien de subordination à son égard, • constater que la SNC Klepierre Management est utilisatrice d’un prêt de main d’oeuvre illicite, • constater que ce prêt de main d’oeuvre est constitutif d’un délit de marchandage au sens des dispositions de l’article L. 8241-1 du code du travail, • condamner la SNC Klepierre Management à lui verser les sommes suivantes : • 83.565 euros sur le fondement de l’article L.8231-1 et L.8241-1 du code du travail, • 14.867,40 euros en application de l’article L.8223-1 du code du travail au titre du travail dissimulé, • 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile dont distraction au profit de son conseil M^e Valérie Kuznik.

Au soutien de son appel, M^me C D fait valoir que le conseil de prud’hommes n’a pas fait la différence entre les deux structures que sont les deux associations AFUL et association des commerçants, qu’elle était en réalité assistante du centre commercial et non de l’association des commerçants, qu’elle exerçait ses fonctions sous la subordination de la SNC Klepierre Management, caractérisée par la direction, le contrôle et la surveillance exercée à son égard, et qu’elle n’a jamais été sous la subordination de la présidente de l’association des commerçants ou même de l’un des membres du bureau dont elle ne recevait aucune instruction. Elle précise ainsi qu’elle recevait ses ordres du directeur de la SNC Klepierre Management, qu’elle recevait les mêmes instructions que celles données aux salariés de la SNC Klepierre Management, travaillait dans l’intérêt de la SNC Klepierre Management et non dans l’intérêt des commerçants, se servait du logiciel Klepierre, que l’intégralité des feuilles de congés payés, feuilles d’indemnités journalières ainsi qu’un ordre de salaire étaient signés par M. X, le directeur du centre commercial, salarié de la SNC Klepierre Management.

Elle conteste la réalité d’un mandat de gestion confié par l’AFUL à la SNC Klepierre Management. Elle estime que sa mise à disposition de la SNC Klepierre Management s’analyse en une opération lucrative constitutive d’un prêt illicite de main d’oeuvre.

Par conclusions déposées les 18 novembre et 15 décembre 2016 développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la SNC Klepierre Management demande la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de M^me C D à lui verser une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

La SNC Klepierre Management expose qu’elle a la qualité de mandataire de l’AFUL du centre commercial des Rives d’Arcins pour la mission d’animation de l’association des commerçants et que c’est dans ce cadre qu’elle a été amenée à travailler en étroite collaboration avec M^me C D, salariée de l’association des commerçants pour la mise en oeuvre d’actions de marketing, sans qu’il soit établi l’existence d’un lien de subordination avec elle.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le marchandage

Aux termes de l’article L.8231-1 du code du travail, le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail est interdit.

Le but lucratif de l’opération de prêt de main d’oeuvre conclu entre des entreprises liées par des intérêts communs doit être caractérisé pour que soit reconnu le délit de marchandage dans les cas où une telle opération est de nature à entraîner des conséquences préjudiciables pour les salariés concernés.

Selon les dispositions de l’article L.8241-1 du même code, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre est interdite sauf exceptions limitativement énumérées par cet article ( lorsque les opérations sont réalisées dans le cadre du travail temporaire, du portage salarial, des entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins, des associations sportives…)

Une opération de prêt de main d’oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

La mise à disposition de salariés entre sociétés du même groupe, qui permet à l’utilisateur d’économiser des frais de gestion du personnel est un prêt de main d’oeuvre à but lucratif, le caractère lucratif de l’opération résultant de l’accroissement de la flexibilité dans la gestion du personnel et dans l’économie de charges procurées à l’entreprise utilisatrice.

Il ressort des statuts de l’AFUL que cette association de propriétaires a pour mission essentielle d’assurer la gestion, l’entretien, la réparation des biens communs et des biens privés constituant des ouvrages ou des éléments d’équipement mais également d’assister en cas de besoin l’association de commerçants dans le cadre de l’exécution de l’objet prévu aux statuts de la dite association. Il en résulte également que la présidence de l’AFUL a été confiée à la SCS Ségecé, laquelle est devenue la SNC Klepierre le 1^er février 2013.

Aux termes des statuts, le président de l’AFUL exerce de droit les fonctions de direction du centre commercial et d’animation du groupement des commerçants du dit centre, dans la limite de l’objet de l’association, avec faculté de déléguer sa responsabilité. Il prend toutes les mesures relatives à la gestion de l’association et à l’exécution des décisions de l’assemblée générale et du conseil syndical.

L’association des commerçants se compose, outres des commerçants titulaires d’un contrat de location, de deux membres de droit, à savoir : • la personne physique déléguée par le ou les propriétaires actuels de la galerie marchande (SCS Bègles Arcins) ou de leurs ayants droits à quelque titre que ce soit ou leur mandataire, laquelle est membre de droit du conseil d’administration et du bureau en qualité de délégué de gestion ; ce membre de droit n’a pas droit de vote; • un associé de droit qui est la personne physique déléguée par l’exploitant de l’hypermarché, lequel est membre de droit du conseil d’administration et du bureau.

Dans ce cadre, le délégué de gestion, membre de droit du bureau du conseil d’administration de l’association des commerçants, est de façon statutaire et permanente, le représentant du ou des propriétaires de la galerie marchande et dûment désigné par eux. Il met en oeuvre les décisions de l’assemblée générale et du conseil d’administration de l’association des commerçants. Il rend compte au président et sollicite sa signature ou sa présence pour tous le actes de la vie civile.

Il s’ensuit que la SNC Klepierre Management qui exerce la présidence de l’AFUL, assure également la gestion de l’association des commerçants dont M^me C D était la salariée. Les contacts réguliers entre M^me C D et la SNC Klepierre Management sont ainsi justifiés par ce mandat statutaire de gestion exercé par la SNC Klepierre Management au profit de l’association des commerçants du centre commercial des Rives d’Arcins.

L’intitulé du poste de travail de M^me C D, à savoir 'assistante de centre’ n’est pas déterminant quant à l’existence d’un lien de subordination avec la société Klepierre Management, car les commerçants du centre commercial font partie intégrante de celui-ci et ont intérêt à la visibilité de celui-ci pour l’essort de leurs propres fonds de commerce.

L’association des commerçants avait engagé deux salariées permanentes, M^me C D et M^me E F.

Au regard du support d’évaluation professionnel de M^me C D pour l’année 2011, signée par la présidente de l’association des commerçants, et rempli par la salariée en ce qui concerne la description de son poste, elle assurait au sein de l’association des commerçants :

— des fonctions administratives pour l’association d’une part (formalités administratives, assembles générales -tenues et livres- respect des procédures d’achat, contrôle des factures, relations avec le CAC, suivi du budget, préparation et tenue des conseils d’administration, caisses) pour le personnel d’autre part (plannings et contrats des intérimaires, des intermittents et des deux salariées permanentes de l’association),

— des fonctions marketing (réflexion stratégique, recherche de nouveau projet, gestion projet en cours, suivi des dossiers, respect des délais, flash-notes diverses, suivi des actions marketing de l’année), – des fonctions de gestion des services à la clientèle (management des équipes- accueil, voiturier, E et procédure), suivi des équipements (voiturier, accueil et espaces services),

— des fonctions de relations extérieures (avec les fournisseurs et agence créative),

— des fonctions de relations interne avec les commerçants et les équipes.

M^me C D reconnaît ainsi exercer des tâches pour l’association et contrairement à ce qu’elle prétend, la présidente de l’association exerçait par ces évaluations un pouvoir de direction, caractéristique d’un lien de subordination.

Il est effectivement établi que M. X, directeur de la SNC Klepierre Management a signé : • des feuilles de congés payés de M^me C D, en 2012 ( juillet- août) ainsi qu’en 2013 au cours des mois de février, mars, mai et août ainsi qu’une feuille d’heures supplémentaires en novembre 2012, • deux attestations de salaire pour le paiement des indemnités journalières de la sécurité sociale le 7 mai 2009 et le 22 septembre 2009, • une attestation d’ordre de virement du salaire de janvier 2012.

Toutefois M^me C D avait signé pendant des années les avis de suspension de son propre contrat de travail de 2005 à mars 2012, comme il ressort également de ses propres déclarations au sein de l’évaluation 2011 sus-citée. La signature des feuilles de congés payés par le directeur de la SNC Klepierre Management à compter de juillet 2012, ne révèle pas au regard du mandat de gestion détenu par la société au sein de l’association des commerçants, l’existence d’un lien de subordination entre la SNC Klepierre Management et M^me C D. Au demeurant, s’il régnait à tout le moins à cet égard, une certaine confusion dans la direction du personnel, M^me C D dénie s’être trouvée en situation de co-emploi.

En outre, l’attestation d’ordre de virement du salaire de M^me C D de janvier 2012 est signée tant par le directeur de la SNC Klepierre Management que par la présidente de l’association des commerçants, M^me Y, en sorte qu’elle n’est pas plus révélatrice de l’existence de lien de subordination entre M^me C D et la SNC Klepierre Management.

M^me C D a bénéficié d’un droit d’accès à la plate-forme informatique de la SNC Klepierre Management, mais l’intitulé même de son compte mail 'G.D@externe.segece’ démontre qu’elle avait un accès privilégié à la plate-forme informatique de la SNC Klepierre Management avec laquelle elle était nécessairement en relation étroite, au regard des fonctions de gestion de l’association assurée par la SNC Klepierre Management, mais non qu’elle était assimilée aux salariés de cette dernière. Elle était en effet considérée comme externe à la société. En outre si elle a été informée de la nouvelle organisation Castat de la SNC Klepierre Management, s’agissant d’un logiciel destiné à la récupération des chiffres d’affaire réalisés par la totalité des fonds de commerce présents dans tous les centres commerciaux, la capture d’écran de ce logiciel et l’envoi de notes relatives à ce système et le mail de remerciements de M^me Z du 4 juillet 2013 envoyé à 24 salariés de la SNC Klepierre Management expressément dénommés ainsi qu’aux directeurs de centre, assistants de centres, au personnel Ségecé est donné de manière si large qu’il ne peut en être induit que M^me C D a elle-même travaillé pour la SNC Klepierre Management en remplissant le logiciel Castat. Les pièces versées aux débats ne permettent pas d’établir la nature exacte de son intervention dans le cadre des demandes de communication des chiffres d’affaires et ainsi de dissocier cette intervention de ses fonctions administratives ou de relations au sein de l’association des commerçants. Si la création d’une revue marketing était envisagée par la SNC Klepierre Management pour paraître en juin 2013, il ressort des courriels versés aux débats que M^me C D elle-même a proposé à la SNC Klepierre Management d’accompagner les équipes Klepierre dans cette démarche de création. Ce n’est pas la SNC Klepierre Management qui lui a demandé ce travail, en sorte que M^me C D ne saurait par la suite se prévaloir de l’envoi de mails induisant des modifications imposées par la directrice de marketing de la SNC Klepierre Management ou de mails de remerciements pour la qualité de son travail, ce d’autant qu’il n’est pas établi que l’association des commerçants avait connaissance de la prestation de travail qu’elle accomplissait alors pour la SNC Klepierre Management.

En outre, le courriel de la SNC Klepierre Management du 3 mars 2014 par lequel il est prévu la relance du 'process des revues marketing’ et l’obligation des centres commerciaux de présenter à la direction générale France de la SNC Klepierre Management les stratégies commerciales, afin d’y intégrer leurs remarques avant toute communication aux groupements de commerçants, n’avait pas pour destinataire M^me C D. La SNC Klepierre Management prenait certes, par cette initiative un rôle prépondérant dans les opérations de marketing du centre commercial et ôtait une grande partie de l’intérêt du poste de M^me C D en ce qu’il portait sur ses fonctions marketing, mais il ne peut s’en induire l’existence d’un lien de subordination. D’ailleurs, les mails qui ont été adressés à M^me C D par la suite par M. X, aux termes desquels il lui donnait des directives, concernaient le tableau de synthèse des bilans de l’association et du GIE, la communication du résultat de l’exercice 2013 et ne sont pas révélateurs de l’accomplissement par M^me C D de tâches dans l’intérêt exclusif de la SNC Klepierre Management, sortant des missions issues de son contrat de travail avec l’association des commerçants.

D’ailleurs, dans le cadre de l’audit social de l’association des commerçants, effectué par le cabinet d’avocats Ellipse le 29 janvier 2014, il n’a pas été constaté l’exercice par la SNC Klepierre Management d’un pouvoir de direction sur les salariés de l’association : l’association avait seulement alerté l’auditeur de relations confuses entre ses salariés et la SNC Klepierre Management, et l’auditeur a préconisé la reprise en main de l’association sur la gestion de ses employés aux fins qu’elle limite l’immixtion de la SNC Klepierre Management.

En définitive, les pièces versées aux débats par M^me C D ne permettent pas d’établir qu’elle exerçait dans le cadre d’une mise à disposition par l’association des commerçants au près de la SNC Klepierre Management, des tâches pour le compte et dans l’intérêt de celle-ci, et qu’elle était soumise à cette dernière par un lien de subordination, en sorte qu’elle sera déboutée de sa demande tendant à voir reconnaître l’existence d’un prêt de main d’oeuvre illicite constitutif d’un délit de marchandage et de ses demandes subséquentes de dommages et intérêts et d’indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a considéré que débouté M^me C D de ses demandes

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

M^me C D succombant sera condamnée aux entiers dépens d’appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Les dispositions de l’article 37 de la loi 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridictionnelle ne sont donc pas applicables et il n’y a donc pas lieu à distraction au profit de son avocat.

L’équité commandent de ne pas faire bénéficier la SNC Klepierre Management des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de la débouter de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant

Déboute les parties de leurs demandes respectives d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu à distraction au profit de M^e Kuznik ;

Condamne M^me C D aux dépens de la procédure d’appel.

Signé par Marc SAUVAGE, Président et par Gwenaël TRIDON DE REY Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président