COUR D’APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE – SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 1^er MARS 2017 (Rédacteur : Madame Isabelle LAUQUÉ, Conseiller)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 15/07233

Monsieur I J

c/

SNC G

Nature de la décision : AU FOND Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à:

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 novembre 2015 (R.G. n°F 11/02284) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 24 novembre 2015,

APPELANT :

Monsieur I J

né le XXX à XXX, demeurant XXX

assisté de M^e Alain GUERIN de la SELARL A. GUERIN & J. DELAS, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SNC G prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social XXX – XXX, en présence de Messieurs Ludovic A, directeur régional et Benoit Destruhaut, responsable administratif

N° SIRET : 343 262 622 04901

représentée par M^e Dany KRETZ de la SCP CABINET HSKA, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 janvier 2017 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-François Sabard, président

Madame Isabelle Lauqué, conseiller

Madame Annie Cautres, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame L-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. ***

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Monsieur X a été embauché en qualité d’adjoint chef de magasin par la SNC G à compter du 19 juin 1994 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Par avenant du 16 août 1995, il a été promu responsable de réseau, statut cadre.

En août 2005, lui reprochant une consommation anormale d’essence avec son véhicule de fonction, la SNC G a engagé à son encontre une procédure de licenciement qu’elle n’a pas menée à terme.

Le 20 octobre 2005, M. X a été désigné délégué syndical par le syndicat UNSA G, désignation annulée le 20 décembre 2005 par le Tribunal d’instance de Bordeaux.

Par courrier du 19 décembre 2005 adressé à M. Z, directeur de G,

M. X a dénoncé les méthodes de management de M. A, directeur régional et de certains responsables de réseau et l’a informé de la tenue le 22 décembre, d’une conférence de presse au cours de laquelle il allait dénoncer tout ce qu’il invoquait en précisant que ' l’image de G allait être ternie'. M. X a effectivement tenu cette conférence de presse qui a été relayée dans la presse écrite sous le titre ' Petits et gros, G ne veut pas de vous '

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 2 janvier 2005 expédié le même jour à 17h, la SNC G a adressé à M. X une convocation à un entretien préalable à une mesure de licenciement qui lui a été présentée le 3 janvier 2005.

Le jour de l’expédition de ce courrier, elle tentait en vain de lui délivrer cette convocation en main propre.

Par courrier du 2 janvier 2006, reçu le 5 janvier 2006, le syndicat UNSA G a informé la SNC G de la désignation de M. X en qualité de délégué syndical et de représentant syndical UNSA au CHSCT.

Ce courrier était précédé d’un fax expédié le 2 janvier 2006.

Compte tenu de cette désignation, la SNC G sollicitait l’autorisation de l’inspecteur du travail de licencier M. X.

Cette autorisation, qui lui a été refusée, a été le point de départ d’un lourd contentieux devant les juridictions administratives.

Le 5 mai 2006, M. X a saisi le Conseil des Prud’hommes de BAYONNE d’une demande d’annulation d’un avertissement notifié en avril 2006.

Après de multiples reports d’audience, le dossier a été radié le 27 février 2009.

Suite à l’annulation de la décision de l’inspecteur du travail par le ministre du travail le 17 juillet 2006, la SNC G a notifié à M. X son licenciement pour faute lourde par courrier du 21 juillet 2006.

Le contentieux opposant M. X et la SNC G devant les juridictions administratives relatif à l’autorisation ou au refus d’autorisation de licenciement du salarié a pris fin avec la décision du Conseil d’Etat du 23 décembre 2011 et le renvoi devant la Cour d’appel administrative de Bordeaux qui, par arrêt du 7 juillet 2014 devenu définitif, a validé la décision du ministre du travail du 17 juillet 2006, jugeant que M. X ne bénéficiait pas de la protection prévue par les dispositions de l’article L412-18 du code du travail alors applicable et annulant la décision du tribunal administratif de Bordeaux du 19 février 2009 qui avait annulé la décision du ministre du travail du 17 juillet 2006.

Par courrier recommandé du 15 juillet 2014, alors que M. X avait été réintégré dans la société depuis septembre 2009, la SNC G l’a informé qu’elle confirmait sa décision de le licencier pour faute lourde notifiée le 19 juillet 2006.

Par jugement du 20 mai 2011, sur réinscription au rôle à la demande de M. X, le Conseil des Prud’hommes de Bayonne s’est déclaré incompétent territorialement au profit du Conseil des Prud’hommes de Bordeaux.

Ce dernier était saisi, au dernier état des écritures, à titre principal, d’une demande de nullité du licenciement pour violation du statut protecteur et entrave à la liberté d’expression et à titre subsidiaire, d’une contestation du bien fondé du licenciement pour faute lourde.

M. X réclamait sa réintégration et le paiement de diverses indemnités au titre de la nullité ou du caractère abusif de son licenciement. Il formait en outre des demandes de rappels de salaire, d’heures supplémentaires et d’indemnité au titre de la perte d’avantage en nature.

Enfin, soutenant avoir été victime de discrimination syndicale et de harcèlement moral, il réclamait des dommages et intérêts à la SNC G.

Par jugement du 20 novembre 2015, le Conseil des Prud’hommes de Bordeaux a débouté M. X de toutes ses demandes.

Ce dernier a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions régulièrement déposées le 15 septembre 2016 développées oralement à l’audience du 2 janvier 2017 auxquelles la Cour se réfère expressément, M. X conclut à la réformation du jugement attaqué et demande à la Cour, à titre principal, de déclarer nuls les licenciements du 15 juillet 2014 et du 19 juillet 2006, d’ordonner sa réintégration sous astreinte de 1.000€ par jour de retard et de condamner la SNC G à lui payer les sommes suivantes :

-138.754,89€ de rappel de salaire,

-120.000€ de dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral,

-5.234,45€ mensuels à titre de salaire à compter du 17 juillet 2014 et jusqu’à parfaite réintégration, soit ce jour 150.032€,

-15.703,20 au titre des congés payés afférents.

Il demande en outre que lui soit délivrer les bulletins de salaire conformes sous astreinte.

A titre subsidiaire, M. X soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et demande à la Cour de condamner à ce titre la SNC G à lui payer les sommes suivantes :

—  17.273,68€ d’indemnité de préavis,

—  36.850,52€ d’indemnité de licenciement,

—  250.000€ de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

En tout état de cause, il demande à la Cour de condamner la SNC G à lui payer la somme de 50.000€ de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et de 50.000€ pour harcèlement moral.

Il réclame en outre le paiement des sommes suivantes :

—  31.200€ d’avantage voiture pour la période de juillet 2006 à septembre 2009,

—  3.120€ au titre de congés payés afférents,

—  800€ d’avantage en nature (voiture) par mois à compter de juillet 2014 jusqu’à la reprise en nature du dit avantage soit la somme de 24.000 euros arrêtée au mois de janvier 2017 outre les congés payés afférents soit 80 euros par mois.

—  81.941€ au titre des heures supplémentaires, – 8.194,10€ au titre des congés payés afférents,

—  31.407€ au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  2.500 à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de rupture,

—  10.000€ titre de dommages et intérêts pour privation abusive des droits du salarié au DIF,

—  10.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Enfin, M. X sollicite la remise de bulletins de salaire conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard ainsi que la capitalisation des intérêts.

Par conclusions déposées le 5 septembre 2016, développées oralement à l’audience du 3 janvier 2017 auxquelles la Cour se réfère expressément, la SNC G conclut au débouté de toutes les demandes de M. X et demande à la Cour de le condamner à lui payer la somme de 10.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

DISCUSSION :

— Sur la nullité du licenciement :

M. X soutient que la validité de son licenciement doit être appréciée à la date de la rupture du contrat de travail soit en juillet 2014 et il fait valoir qu’à cette date, comme en 2006, il était titulaire de nombreux mandats et bénéficiait à ce titre du statut protecteur.

Il considère que la nullité d’un acte administratif ne peut être rétroactive et qu’en conséquence l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 7 juillet 2014 n’a pas eu pour effet de rendre valable le licenciement engagé en 2006.

D’autre part, rappelant les motifs invoqués par la SNC G, il soutient avoir été licencié pour avoir dénoncé des faits de harcèlement et de discrimination alors qu’il bénéficiait de la protection prévue par les dispositions de l’article L1152-2 du code du travail.

Enfin, il prétend avoir été licencié en raison de l’exercice de son activité syndicale comme le démontre la chronologie des événements.

La SNC G réplique qu’en application du principe de rétroactivité de l’annulation d’un acte administratif, l’arrêt de la Cour d’appel administrative du 7 juillet 2014 a replacé les parties dans leur situation initiale soit le 2 janvier 2006 date à laquelle M. X ne bénéficiait d’aucun mandat.

Aussi, elle expose qu’en 2014, elle a confirmé à ce dernier sa décision de le licencier pour faute lourde du 19 juillet 2006 et qu’il s’agit en conséquence de la poursuite de la procédure et non d’une nouvelle procédure de licenciement.

D’autre part, la SNC G soutient que le courrier adressé à M. Z contient des accusations fausses et une menace explicite de ternir l’image de G dans la presse.

Elle considère qu’il ne s’agit donc nullement d’une simple dénonciation de harcèlement ni d’une manifestation normale de la liberté d’expression ou de l’exercice légitime d’une activité syndicale mais d’un courrier injurieux et menaçant concrétisé par la tenue d’une conférence de presse et d’un reportage dans le cadre desquels, M. X a ouvertement accusé, injurié et dénigré son employeur.

°Sur la violation du statut protecteur :

En annulant le jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du 19 février 2009, la Cour administrative d’appel a replacé les parties dans l’état dans lequel elles se trouvaient avant ledit jugement, soit en présence d’une décision de refus d’autorisation de licenciement annulée.

Cette décision est définitive.

Il appartient au juge judiciaire saisi d’une contestation du licenciement d’apprécier la régularité de la procédure suivie.

L’article L412-18 du code du travail alors applicable disposait que le licenciement d’un délégué syndical ne pouvait intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail ou de l’autorité qui en tenait lieu, que la même procédure s’appliquait lorsque la lettre du syndicat notifiant à l’employeur la désignation du délégué syndical avait été reçue par l’employeur, ou lorsque le salarié avait fait la preuve que l’employeur avait eu connaissance de l’imminence de sa désignation comme délégué syndical avant que le salarié ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement prévu à l’article L122-14.

En l’espèce, par courrier du 2 janvier 2006, la SNC G a convoqué M. X à un entretien préalable en vue d’une mesure de licenciement qui lui sera notifiée le 21 juillet 2006.

Le lourd contentieux administratif relatif à ce licenciement opposant M. X et son employeur de janvier 2006 à juillet 2014 a eu notamment pour effet d’imposer la réintégration du salarié dans l’entreprise à compter de septembre 2009.

Cependant, cette réintégration qui s’imposait en exécution d’une décision de justice non définitive, s’analyse en une survivance du contrat de travail dont la rupture, en litige, était suspendue.

La décision de justice définitive qui clôt le débat a donc mis un terme à la suspension de la procédure de licenciement.

En conséquence, la lettre du 15 juillet 2014 adressée par la SNC G à M. X qui précise expressément qu’elle lui confirme son licenciement pour faute lourde notifié le 19 juillet 2006 ne s’analyse nullement en une seconde procédure de licenciement.

Dés lors, la SNC G n’avait pas à solliciter l’autorisation de licencier de l’inspecteur du travail quelles que soient les nouvelles désignations syndicales de M. X postérieures au 2 janvier 2006.

La procédure de licenciement de M. X a commencée par l’expédition le 2 janvier 2006 à 17h d’une lettre de convocation à entretien préalable et par la tentative de remise en main propre, ce même jour à 17h30 de ladite convocation à l’intéressé qui l’a refusée comme en attestent Messieurs B et C.

M. X produit une copie du courrier de son syndicat daté du 2 janvier 2006, adressé par fax, informant la SNC G de sa désignation en qualité de délégué syndical UNSA et de représentant syndical UNSA au CHSCT. M. X qui se prévaut du bénéfice du statut protecteur de l’article L412-18 du code du travail supporte la charge de la preuve de sa désignation et de la connaissance qu’en avait l’employeur avant l’expédition de la lettre de convocation à l’entretien préalable.

Or, la copie du fax produite aux débats ne permet pas d’établir l’heure de son expédition et donc l’heure à laquelle la SNC G a été informée de cette désignation.

La Cour rappelle que le long contentieux administratif qui a opposé les parties portait notamment sur ce point et que le Conseil d’Etat puis la Cour d’appel administrative de Bordeaux ont pu constater compte tenu des pièces qui leur étaient soumises que ce fax n’avait été adressé à la SNC G qu’après l’expédition de la convocation.

Aussi, la Cour constate que M. X n’établit pas que la SNC G avait connaissance de sa qualité de délégué syndical lorsqu’elle a expédié la lettre de convocation à l’entretien préalable de licenciement et ne juge pas nécessaire d’ordonner une mesure d’instruction sur ce point compte tenu des éléments dont elle dispose.

D’autre part, M. X se prévaut d’un autre mandat de Conseiller du salarié dénoncé et porté à la connaissance de son employeur.

Or, il résulte de l’attestation individuelle de la qualité de conseiller du salarié produite par M. X que cette désignation résulte d’un arrêté du 19 juin 2006 de sorte que ce mandat, bien postérieur au déclenchement de la procédure de licenciement, ne conférait pas à M. X le bénéfice du statut protecteur au moment de la convocation à l’entretien préalable.

En conséquence de ce qui précède, la Cour juge que M. X n’avait pas la qualité de salarié protégé lors de l’expédition de la lettre de convocation à entretien préalable à son licenciement et que le licenciement pour faute lourde notifié le 19 juillet 2006 est régulier.

°Sur la violation de la protection de l’article L1152-2 du code du travail :

L’article L122-49 du code du travail alors applicable prévoit qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié pour avoir subi, ou refusé de subir, les agissements de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Toute rupture du contrat de travail qui en résulterait, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit.

La protection du salarié qui dénonce des faits de harcèlement ne s’applique qu’à la condition que cette dénonciation ne soit ni abusive ni faite de mauvaise foi.

En l’espèce, M. X a été licencié pour avoir mis en cause et injurié M. Z, directeur régional, certains collègues responsables de réseaux et la société G dans un courrier du 19 décembre 2005 et dans le cadre d’une conférence de presse.

Il résulte du courrier en question adressé par M. X à M. Z que loin de dénoncer des faits ou une situation précise de harcèlement, M. X a usé de généralités (nombre insoupçonnable de personnes aux abois. ) et d’accusations visant M. A son supérieur hiérarchique avec qui il entretenait un différent personnel et deux de ses collègues responsables de réseaux M^me D et M. E.

La SNC G produit le compte rendu d’enquête du CHSCT du 3 et 4 janvier 2006 saisi par M. A, directeur régional de Bordeaux, suite au courrier de M. X. Il résulte des investigations diligentées par le CHSCT et de l’analyse de ses membres qu’il n’a pas été mis en évidence quelconque menaces, méthodes brutales ou harcèlements psychologiques alors qu’il 'apparaît probable que ces comportements dénoncés par M. X étaient destinés à des fins personnelles'.

La Cour considère en conséquence que dans son courrier du 19 septembre 2005,

M. X a volontairement exagéré, à des fins personnelles, de simples critiques qui auraient été formulées par certains salariés.

Aussi, jugeant cette dénonciation abusive, la Cour estime que M. X ne peut se prévaloir de la protection contre le licenciement édictée par l’article L122-49 devenu L1152-2 du code du travail.

°Sur la protection du salarié qui dénonce des faits de discrimination :

En application de l’article L122-45 du code du travail alors applicable, devenu l’article L1132-1 et suivants, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet de mesure discriminatoire, directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son age, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée , à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son

handicap.

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure

discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux alinéas précédents ou pour les avoir relatés.

En cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la parties défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Toute disposition ou tout acte contraire à l’égard d’un salarié est nul de plein droit.

M. X a notamment été licencié pour avoir évoqué des discriminations à l’embauche dans son courrier du 19 décembre 2005 et pour avoir prétendu, lors de la conférence de presse qui a suivi, qu’il serait recommandé aux cadres de ne pas embaucher de femmes seules avec enfant, au motif qu’il s’agirait de 'voleuses potentielles'.

Le courrier du 19 décembre 2005 fait état de façon générale de discrimination à l’embauche sans autre précision.

En revanche, lors de la conférence de presse, M. X a expressément invoqué des directives tendant à voir écarter d’une embauche les femmes seules avec enfant, voleuses potentielles. M. X produit à la Cour une fiche type d’entretien de recrutement, une attestation de M^me Le Cossec attestant qu’il était demandé de ne pas embaucher d’hommes au motif qu’un homme ne peut subvenir au besoin de sa famille avec le contrat à 26 heures proposé et qu’ils étaient donc des voleurs potentiels.

Il produit également le compte rendu d’une réunion de février 2000 relatif notamment au recrutement dans les magasins côtiers au sein desquels il était préconisé de ne pas recruter des gens de petites tailles ainsi qu’un courrier non signé adressé par M. F au responsable des ventes de G faisant état d’injures à caractère raciste.

Il est enfin produit un tract syndical de 2002 et un appel à une journée d’action le 22 décembre 2005 pour lutter contre notamment les discriminations, action suspendue par la suite.

La Cour observe que la discrimination à l’embauche en raison du sexe fait l’objet d’affirmation contradictoire M. X affirmant que G écarte de l’embauche les femmes seules alors que M^me Le Cossec atteste que ce sont les hommes qui sont écartés.

La fiche type d’entretien produite permet de constater que G retient plusieurs critères figurant dans la fiche ' évaluation’ et propose d’affecter à chaque critère un item (non, moyen, ok ) dont le total situe le candidat plutôt dans la colonne non, moyen ou OK.

Ces critères sont au nombre de 15 parmi lesquels figure un critère intitulé ' état physique (age ' )'

Ce critère maladroit et peu opportun parait effectivement privilégier les candidats jeunes et en bonne santé.

La SNC G expose que ce critère, comme celui de la taille du candidat pour le recrutement dans des magasins côtiers étaient justifiés par la particularité de l’emploi proposé et qu’au surplus ces critères ne sont plus retenus.

La Cour estime que le fait de retenir parmi les critères à l’embauche, l’adaptation des conditions physiques du candidat aux contraintes matérielles du poste est une décision justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Enfin, la lettre établie au nom de M. F, non signée, non accompagnée d’un justificatif d’identité et qui fait état de propos racistes imputés à M. H, responsable de réseau, en mai 2005, ne caractérise nullement un fait de discrimination imputable à l’employeur mais une injure raciale imputable à un individu et ce à supposer les faits établis.

En conséquence, il résulte de ce qui précède que M. X a dénoncé par voie de presse, dans un contexte de conflit personnel avec l’employeur, des critères d’embauche maladroits sciemment sortis de leur contexte pour certains et totalement contradictoires pour d’autres.

Dans ces conditions, la Cour considère que cette dénonciation d’une prétendue discrimination à l’embauche formulée publiquement, de façon volontairement caricaturale est abusive et ne peut en conséquence justifier la protection accordée par l’article L122-45 du code du travail alors applicable.

°Sur la discrimination syndicale et la violation de la liberté d’expression :

L’article L122-45 du code du travail déjà cité prohibe toute discrimination du fait de l’activité syndicale du salarié. En outre, les salariés bénéficient d’un droit à l’expression directe et collective sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail et jouissent d’une liberté d’expression individuelle qui bénéficie d’une impunité totale sauf dans les cas ou elle est limitée par la loi et sous réserve qu’elle ne dégénère pas en abus.

Constituent un abus, les accusations fausses ou diffamatoires, les expressions outrageantes ou grossières, les propos excessifs ainsi que le dénigrement nuisible.

Cette limite à la liberté d’expression s’impose que cette dernière soit mise en oeuvre à titre individuelle ou dans le cadre de l’expression syndicale sous réserve des dispositions de l’article L2142-5 du code du travail relatif au contenu des affiches, publications et tracts soumis à la seule réserve de l’application des dispositions relatives à la presse.

En l’espèce, M. X a été licencié pour avoir porté des accusations graves et avoir injurié le directeur de région, deux collègues responsables réseaux et la société G en invoquant des conditions de travail exécrables, des abus de pouvoir, du harcèlement, des pratiques irrégulières, des menaces, de la discrimination à l’embauche, un comportement outranciers mais aussi pour avoir menacé l’entreprise d’une dénonciation publique et pour avoir enfin tenu une conférence de presse au cours de laquelle il a porté ses accusations sur la place publique.

Il a été vu que les faits de harcèlement ont été démentis par les salariés interrogés par les membres de CHSCT mandaté pour procéder à une enquête et que la discrimination à l’embauche a été extrapolée à partir d’éléments sortis de leur contexte.

Si M. X prétend que son courrier et sa conférence de presse s’inscrivaient dans le cadre d’une action syndicale active, la Cour relève qu’il résulte du 19 décembre 2005, que M. X présente sa situation personnelle qu’il développe largement, comme le moteur de ses démarches.

D’autre part, alors qu’il présente son action comme tendant à assurer la défense de la collectivité des salariés, la Cour constate qu’au moment des faits reprochés, le contexte social de l’entreprise n’est pas en tension sur les points invoqués à tout le moins sur la zone d’activité de M. X.

Aussi, la Cour considère que sous couvert d’action syndicale, M. X a abusé de son droit d’expression en portant des accusations publiques graves dont la Cour a jugé du caractère infondé et ce à des fins purement personnelles.

En conséquence, jugeant que M. X ne bénéficiait pas du statut de salarié protégé lors du déclenchement de la procédure de licenciement, qu’il a usé abusivement de sa liberté d’expression sous couvert d’action syndicale pour dénoncer des faits de harcèlement et de discrimination infondés et qu’il ne peut en conséquence revendiquer les protections prévues par les articles L122-49 et L122-45 alors applicables ni la protection attaché à la libre expression et à l’action syndicale, la Cour rejette les moyens tendant à faire juger que son licenciement est nul.

En conséquence, confirmant le jugement attaqué, M. X sera débouté de sa demande de réintégration, de rappel de salaire pour la période comprise entre juillet 2006 et septembre 2009, de sa demande de rappel de salaire formée au titre de l’avantage à nature (voiture de fonction ) et de sa demande de dommages et intérêts pour nullité du licenciement.

— Sur la prescription des faits : En application de l’article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour ou l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Les faits reprochés à M. X datent du 19 et du 22 décembre 2005.

La procédure de licenciement a été engagée dés le 2 janvier 2006 soit moins de deux mois plus tard.

En conséquence, les faits reprochés n’étaient pas prescrits au moment du déclenchement de la procédure de licenciement ;

Le moyen sera donc rejeté.

— Sur le bien fondé du licenciement pour faute lourde :

En application de L’article L1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse inhérente à la personne du salarié et fondée sur des éléments objectifs, personnellement imputable à ce dernier.

Si la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis, la faute lourde est celle commise par le salarié dans l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise.

En l’espèce, la Cour a jugé que M. X avait accusé son supérieur hiérarchique et des collègues de faits de harcèlement infondés et de faits tendant à établir des discriminations volontairement sortis de leur contexte et ce aux termes d’un courrier contenant la menace d’une conférence publique dans un contexte où ' les médias sont friands de ce genre de dénonciation'.

Le 22 décembre 2005, M. X a porté ces accusations sur la place publique par médias interposées, le Journal du Pays Basque titrant ' Petits et gros, G ne veut pas de vous'.

Il résulte de ces constatations que M. X a organisé une conférence de presse destinée à 'ternir l’image de G’ au cours de laquelle il a porté des accusations graves et infondées de harcèlement moral et de faits dénaturés et volontairement sortis de leur contexte de discrimination et ce sans qu’il soit démontré qu’il ai agi en vertu d’une demande des salariés de G ou de son syndicat.

Cette démarche qui s’inscrivait dans un contexte de règlement de compte comme l’a relevé le CHSCT, avait pour but de nuire à l’employeur.

L’intention de nuire à la société G est ainsi démontrée et justifie le licenciement pour faute lourde de M. X.

La décision du Conseil sera donc confirmée en ce qu’il a débouté M. X de toutes ses demandes formées au titre de la rupture de son contrat de travail.

— Sur la demande de dommages et intérêts de M. X pour harcèlement moral :

M. X soutient avoir été victime de harcèlement moral caractérisé par l’accusation de voler du carburant, les 12 années de procédure, les deux licenciements pour faute lourde et la tentative de la société G de le réintégrer sur la ville de Tours.

En application de l’article L4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, notamment en matière de harcèlement moral.

L’article L.1152-1 du Code du travail dispose que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l’intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel.

En application des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il est établi que la société G a abandonné la première procédure de licenciement en tenant compte des explications de M. X et après avoir constaté que les faits qui lui étaient reprochés n’étaient pas suffisamment établis.

D’autre part, la société G expose avoir proposer de réintégrer M. X sur la ville de Tours en 2009 compte tenu du contexte conflictuel l’opposant à son Directeur régional et en application de la clause de mobilité.

Enfin, le long contentieux administratif et judiciaire qui a opposé M. X et la SNC G relatif à la régularité et au bien fondé du licenciement pour faute lourde du salarié aussi pénible soit il, n’est que l’expression des parties pour faire valoir leurs droits respectifs.

Dans ces conditions, la Cour considère que si ces faits, pris dans leur ensemble, peuvent laisser présumer une situation de harcèlement moral, les explications et les justifications de l’employeur établissent que les décisions prises étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Dans ces conditions, confirmant la décision des premiers juges, la Cour déboute

M. X de sa demande de dommages et intérêts formée à ce titre.

— Sur la demande de dommages et intérêts de M. X pour discrimination syndicale

M. X soutient que la SNC G a tenté de le faire taire en multipliant des actions antisyndicales de 2005 à 2014.

En application de l’article L412-2 du code du travail alors applicable, devenu l’article L2141-5, il est interdit à tout employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l’embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l’avancement, la rémunération et l’octroi d’avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement.

Toute mesure prise par l’employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.

La très forte activité syndicale de M. X à compter de la fin de l’année 2005 est établie de même que celle déployée après sa réintégration.

En revanche, ce dernier ne fait état d’aucun fait précis autre que ceux tendant à établir par ailleurs des faits de harcèlement moral, permettant de caractériser une discrimination dont il ne précise d’ailleurs par la nature (embauche, formation, rémunération, discipline ')

L’examen des pièces produites a permis à la Cour de constater qu’aucune d’entre elles ne laisse présumer que M. X a été traité de façon discriminatoire par rapport aux autres salariés de la société G en raison de son activité syndicale.

En conséquence, confirmant également la décision du Conseil sur ce point, la Cour déboute M. X de sa demande de dommages et intérêts formée au titre d’une discrimination syndicale.

— Sur les heures supplémentaires :

M. X expose que son contrat de travail prévoit une clause de forfait jours dont il demande la nullité au motif qu’elle n’est pas conforme à la Charte Sociale Européenne, qu’il n’a jamais bénéficié de l’entretien d’évaluation de sa charge de travail prévu à l’article L3121-46 du code du travail issu de la loi du 28 août 2008 et qu’il n’a jamais expressément consenti au recours à un tel forfait qui lui a été imposé par son employeur.

Il réclame en conséquence la somme de 81.941 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période comprise entre le 5 mai 2001 et le 17 juin 2006 et produit le décompte des heures effectuées et des sommes réclamées.

La SNC G réplique que la convention de forfait prévue dans le contrat de travail de M. X est conforme aux dispositions légales alors applicables, qu’elle était prévue

par la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui a été étendue par un arrêté du 26 juillet 2002 et dont le juge judiciaire n’a pas compétence pour apprécier la validité.

Elle fait valoir que M. X occupait des fonctions de cadre permettant d’avoir recours à la convention de forfait, que cette dernière précisait que le nombre de jours travaillés ne pouvait excéder 218 jours et que le salarié n’était pas soumis au 35 heures.

Enfin, elle rappelle que l’obligation de procéder à un entretien annuel sur la charge de travail du salarié n’est applicable que depuis la loi du 20 août 2008 qui n’a pas d’effet rétroactif.

Elle conclut dés lors à la validité de la convention de forfait jour qui s’impose à

M. X et fait obstacle à sa demande en paiement d’heures supplémentaires.

Le droit à la santé et au repos est un droit à valeur constitutionnelle.

Les dispositions de l’article 151 du traité sur le fonctionnement de l’union européenne se référant à la charte sociale européenne et à la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ne permettent aux états membres de déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail qu’à la condition d’assurer le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs. Dès lors toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L’article L212-15-3 du code du travail alors applicable disposait que la durée du travail des salariés ayant la qualité de cadre pouvait être fixée par des conventions individuelles de forfait qui pouvaient être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle.

Ce même texte disposait que la conclusion de ces conventions de forfait devait être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement qui devait déterminer les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ses conventions individuelles de forfait ainsi que ses modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptible d’être conclues.

L’article L212'15'3 du code du travail poursuivait en stipulant que cette convention ou cet accord devait fixer le nombre de jours travaillés, que ce nombre ne pouvait dépasser le plafond de 217 jours et que la convention devait définir les catégories de salariés concernés pour lesquels la durée du temps de travail ne pouvait être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu’ils exerçaient et du degré d’autonomie dont il bénéficiait dans l’organisation de leur emploi du temps.

Enfin, la convention ou l’accord devait préciser en outre les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos.

Les conditions de contrôle de son application, les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leur journée d’activité et de la charge de travail qui en résultaient devaient être déterminés.

En l’espèce, la relation de travail entre M. X et la SNC G était soumise à la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui prévoyait en son article 5.7.2 la possibilité d’avoir recours à une convention de forfait défini en jours, fixait à 215 jours le nombre de jours travaillés et disposait :

— que le temps de travail pouvait être réparti sur certains jours ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, en journée ou demi-journées de travail,

— que le jour de repos hebdomadaire était en principe le dimanche, sauf dérogation,

— que l’employeur pouvait prévoir des périodes de présence nécessaire au bon fonctionnement de l’entreprise,

— que le salarié devait bénéficier du temps de repos quotidien ainsi que du repos hebdomadaire prévu par les dispositions légales,

— que le forfait en jours devait s’accompagner d’un contrôle du nombre de jours travaillés et que l’employeur était tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ce document pouvant être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur,

— que les entreprises devaient prévoir les modalités de suivi de l’organisation du travail des cadres concernés de l’amplitude de leur journée d’activité et de la charge de travail qui en découle.

L’accord d’entreprise du 26 janvier 2000 relatif à l’organisation de la durée du travail des cadres définit le calcul et les modalités de prise des jours de repos pour les cadres bénéficiant du forfait de 215 jours de travail par an.

Les dispositions de l’article 5.7.2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et les dispositions de l’accord d’entreprise du 26 janvier 2000 se limitent s’agissant de la charge et l’amplitude de travail du salarié à prévoir un entretien avec le supérieur hiérarchique, l’organisation sur cinq jours de l’activité du salarié afin qu’il puisse exercer librement son droit à repos hebdomadaire et enfin l’établissement d’un document récapitulant sa présence sur l’année.

Ces dispositions par leur généralité n’assurent pas la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

La clause du contrat de travail de M. X relative à la convention de forfait jour ne prévoit aucun dispositif spécifique assurant cette garantie et le contrôle de sa charge de travail susceptible de suppléer aux insuffisances des dispositions conventionnelles.

Aussi, la convention de forfait stipulée dans le contrat de travail de M. X en application de dispositions conventionnelles n’assurant pas la protection de la santé et de la sécurité des salariés concernés est nulle.

En conséquence de cette nullité, M. X est bien fondé en sa demande de paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà des 36,75 heures hebdomadaires payées.

Il résulte de l’article L3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fourmis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir, en cas de besoin, ordonné toutes les mesures d’instructions qu’il estime utile.

Ainsi, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par le salarié, qui doivent étayer suffisamment sa demande, et de ceux fournis par l’employeur qui doivent être de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

M. X produit à la Cour la copie de ses agendas détaillant ses horaires journaliers, un décompte précis des heures supplémentaires accomplies chaque semaine et un récapitulatif des sommes réclamées.

La SNC G conteste ces décomptes en avançant que M. X a inclus ses temps de trajets aller retour entre son domicile et le premier magasin ou il avait choisi d’intervenir ainsi que les temps de repas dans son temps de travail et produit une analyse des décomptes de M. X permettant d’individualiser les temps de repas comptabilisés en temps de travail.

Rappelant que les temps de repas durant lesquels le salarié n’est plus à la disposition de son employeur ne sont pas des temps de travail effectif et n’ont donc pas à être rémunérés comme tels, la Cour constate que les décomptes de M. X, par ailleurs précis, comptabilisent à de nombreuses reprises ses temps de pause déjeuner en temps de travail effectif M. X sans fournir à la Cour d’explication plausible sur ce point.

En considération des éléments soumis à son appréciation, la Cour juge que la demande de M. X est fondée partiellement et condamne la SNC G à lui payer la somme de 50.000 euros au titre des heures supplémentaires impayées pour la période comprise entre le 5 mai 2001 et le 17 juin 2006 outre la somme de 5.000 euros au titre des congés payés afférents.

— Sur le travail dissimulé :

Par application des dispositions des articles L8221-5 et L8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a délivré de façon intentionnelle un bulletin de salaire mentionnant un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La seule constatation de la réalité d’heures supplémentaires qui découle de l’annulation de la convention de forfait jours ne caractérise pas l’intention de l’employeur de dissimuler le travail de son salarié.

En l’espèce, la SNC G qui n’exerçait aucun contrôle des horaires de son salarié du fait de la convention de forfait a pu se croire en règle vis à vis de la législation relative au travail dissimulé en sorte que l’intention de dissimuler le travail de M. X n’est pas établie.

Dans ces conditions, la Cour rejette la demande de M. X au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

— Sur la perte du droit au DIF :

En application de l’article L933-6 du code du travail alors applicable, le droit individuel à la formation est transférable en cas de licenciement du salarié sauf pour faute grave et faute lourde.

Le licenciement de Monsieur X pour faute lourde a été jugé régulier et bien fondé par la cour.

Il a donc perdu le bénéfice de son droit individuel à la formation et ne peut donc se prévaloir d’un quelconque préjudice de ce fait.

Sa demande sera donc rejetée.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de rupture

Alors que l’effectivité du licenciement de Monsieur X date du 16 juillet 2014, son attestation pôle emploi lui a été remise le 28 juillet 2014 soit 12 jours plus tard.

Monsieur X qui prétend avoir subi un préjudice dont il réclame réparation, ne justifie ni de la nature ni de l’étendue du préjudice subi.

En l’absence de préjudice démontré la Cour le déboute de sa demande.

— Sur les autres demandes :

La SNC G sera tenu de remettre à Monsieur X un récapitulatif de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées entre le 5 mai 2001 et le 17 juin 2600 sans que la cour n’estime nécessaire d’assortir son injonction d’une astreinte.

La SNC G sera condamnée à payer à Monsieur X la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

LA COUR

Infirme le jugement attaqué en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires et de congés payés afférents.

Statuant à nouveau :

Condamne la SNC G à payer à Monsieur X la somme de 50.000 € au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 5 mai 2001 et le 17 juin 2006.

Condamne la SNC G à payer à Monsieur X la somme de 5000 € au titre des congés payés y afférents.

Confirme le jugement attaqué en toutes ses autres dispositions.

Y ajoutant :

Déboute Monsieur X de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Déboute Monsieur X de sa demande de dommages et intérêts pour privation du droit individuel à la formation.

Ordonne à la société G la remise à M. X d’un bulletin de salaire récapitulatif des heures supplémentaires dans un délai d’un mois.

Condamne la SNC G à payer à Monsieur X la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SNC G aux dépens.

Signé par Monsieur Jean-François Sabard, Président et par L-Marie Lacour-Rivière, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

L-Marie Lacour-Rivière Jean-François Sabard