COUR D’APPEL DE BORDEAUX

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 18 OCTOBRE 2021

N° RG 21/01170 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-L6YV

S.A.S. ARTESA

S.A.S. SOVASOL

S.A.S. SOLVALOR SEINE

S.A.S. SOLREM

c/

S.A.S. ORTEC GENERALE DE DEPOLLUTION (OGD)

Nature de la décision : AU FOND

APPEL D’UNE ORDONNANCE DE REFERE

Grosse délivrée le : 18 octobre 2021

aux avocats

Décision déférée à la cour : ordonnance rendue le 09 février 2021 par le Juge des Référés du Tribunal de Commerce de BORDEAUX (RG : 2020R00750) suivant déclaration d’appel du 24 février 2021

APPELANTES :

S.A.S. ARTESA Agissant en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité audit siège […]

S.A.S. SOVASOL Agissant en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité audit siége […]

S.A.S. SOLVALOR SEINE Agissant en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité audit siège […]

S.A.S. SOLREM Agissant en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité audit siège […]

Représentées par M^e Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par M^e Benoît GICQUEL de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

S.A.S. ORTEC GENERALE DE DEPOLLUTION (OGD) agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social […], […]

Représentée par M^e Z A de la SELARL DUCOS-ADER / OLHAGARAY & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par M^e MANENTI substituant M^e Michel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 912 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 septembre 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Vincent BRAUD, conseiller, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Roland POTEE, président,

Vincent BRAUD, conseiller,

Bérengère VALLEE, conseiller,

Greffier lors des débats : Séléna BONNET

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

* * *

La société par actions simplifiée ORTEC Générale de dépollution (O. G. D.) est une société intervenant dans la dépollution, la réhabilitation et la reconstruction de site, possédant deux implantations principales dans le Sud-Ouest : Bordeaux et Lacq.

Depuis 2015, X Y occupait le poste de chef du secteur de Bordeaux et s’est vu proposer en octobre 2019 une promotion en qualité de chef d’agence.

Par courrier recommandé avec avis de réception daté du 20 décembre 2019, X Y a adressé sa démission à la société O. G. D. et a demandé que le préavis, initialement de trois mois, fût exceptionnellement raccourci pour lui permettre un départ au 31 janvier 2020.

Le 27 janvier 2020, la société O. G. D., après avoir pris acte de sa demande, a consenti à libérer X Y de son préavis de façon anticipée à compter du 1^er février 2020.

En février 2020, alors non soumis à une clause de non-concurrence, X Y est recruté comme directeur des opérations pour la région Ouest par la société Solvalor Seine, du groupe Artesa, intervenant dans le même secteur d’activité que la société O. G. D. Il indique par ailleurs sur les réseaux sociaux être directeur de Solrem Sud-Ouest, établissement secondaire de la société Solvalor Seine immatriculé le 26 février 2020 .

À compter de février 2020, la société O. G. D. constate que plusieurs employés de son groupe rejoignent la société Solvalor Seine.

Elle apprend ensuite que, courant avril 2020, le marché A. D. I. M. pour lequel la société O. G. D. avait fait une offre (dans laquelle X Y s’était impliqué), aurait été attribué au groupe Artesa.

Par requête en date du 15 septembre 2020, la société O. G. D. a demandé au président du tribunal de commerce de Bordeaux la mise en place de mesure d’investigation sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, faisant valoir l’existence d’actes de concurrence déloyale des sociétés Artesa, Solvalor Seine, Sovasol et Solrem à son encontre.

Par ordonnance du 17 septembre 2020, il a été fait droit à sa demande et ordonné, en raison du caractère non contradictoire de la procédure, le séquestre des documents recueillis.

Le 14 octobre 2020, les mesures prescrites ont été diligentées au sein des locaux des sociétés susvisées.

C’est dans ce contexte que par assignation en date du 10 novembre 2020, les sociétés Artesa, Sovasol, Solvalor Seine et Solrem ont cité à comparaître la société ORTEC Générale de dépollution devant le président du tribunal de commerce de Bordeaux aux fins de rétractation de l’ordonnance en date du 17 septembre 2020.

Par ordonnance contradictoire en date du 9 février 2021, le président du tribunal a :

' Donné acte à la société ORTEC Générale de dépollution qu’elle se désiste de sa demande de mainlevée du séquestre ;

' Débouté les sociétés Artesa, Sovasol, Solvalor Seine et Solrem de leur demande de rétractation de l’ordonnance du 17 septembre 2020 ;

' Dit n’y avoir lieu à rétractation ;

' Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

' Condamné les sociétés Artesa, Sovasol, Solvalor Seine et Solrem aux dépens.

Par déclaration du 24 février 2021, les sociétés Artesa, Sovasol, Solvalor Seine et Solrem ont interjeté appel de l’ordonnance.

Aux termes de leurs dernières conclusions déposées le 29 juillet 2021, la société par actions simplifiée Artesa, la société par actions simplifiée à associé unique Sovasol, la société par actions simplifiée à associé unique Solvalor Seine, et la société par actions simplifiée Solrem demandent à la cour de :

' Recevoir les sociétés Artesa, Solvalor Seine, Sovasol, Solrem en leur appel, le dire bien-fondé et y faisant droit ;

À titre principal

' Infirmer l’ordonnance du 9 février 2021 ;

' Déclarer l’ordonnance du 9 février 2021 nulle pour défaut de motif ;

À titre subsidiaire,

' Infirmer l’ordonnance du 9 février 2021 ;

Et statuant à nouveau,

' Rétracter l’ordonnance rendue le 17 septembre 2020 par le président du tribunal de commerce de Bordeaux ;

' Ordonner à la société O. G. D. et à l’huissier instrumentaire ayant diligenté la mesure d’instruction de remettre aux sociétés Artesa, Solvalor Seine, Sovasol, Solrem les pièces et copie de fichiers effectués le 14 octobre 2020 ;

En tout état de cause,

' Déclarer irrecevable la société O. G. D. en ses demandes reconventionnelles ;

' Condamner la société O. G. D. à payer aux sociétés Artesa, Solvalor Seine, Sovasol, Solrem sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile une somme de 6 000 euros, outre les entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 14 mai 2021, la société par actions simplifiée ORTEC Générale de dépollution (O. G. D.) demande à la cour de :

' Dire et juger qu’O. G. D. justifie d’un intérêt légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile ;

En conséquence,

' Rejeter la demande de rétractation ;

' Débouter les sociétés Artesa, Sovasol, Solvalor Seine et Solrem de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

' Confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance attaquée ;

' Condamner in solidum les sociétés Artesa, Sovasol, Solvalor Seine et Solrem à payer à la société ORTEC Générale de dépollution (O. G. D.), la somme de 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, ceux d’appels distraits au profit de maître Z A, sur ses affirmations de droit.

Au visa de l’article 905 du code de procédure civile, l’affaire a fait l’objet le 17 mars 2021 d’une ordonnance de fixation à bref délai à l’audience du 6 septembre 2021, la clôture de la procédure étant fixée quinze jours avant la date de l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité de l’ordonnance :

Aux termes de l’article 455, alinéa premier, du code de procédure civile, le jugement doit être motivé.

Aux termes de l’article 458, alinéa premier, du même code, ce qui est prescrit par l’article 455 (alinéa 1^er) doit être observé à peine de nullité.

Les appelantes poursuivent l’annulation de l’ordonnance pour défaut de motivation.

Elles reprochent notamment au premier juge de n’avoir répondu à aucun des moyens développés par elles, et de s’être prononcé par un motif dubitatif.

Après un rappel circonstancié des faits de l’espèce, et un exposé détaillé des prétentions et moyens des parties, le juge des référés a énoncé les règles de droit dont il entendait faire application, et a procédé à une appréciation des faits et des arguments qui lui étaient soumis, sans être d’ailleurs tenu d’entrer dans le détail de l’argumentation des parties. En écrivant que « les arguments développés au soutien de la demande ne nous semblent pas assez pertinents », il ne s’est pas déterminé par un motif dubitatif, mais a exprimé son appréciation des mérites de la demande.

Ainsi, il apparaît à sa lecture que l’ordonnance querellée est motivée et n’encourt pas l’annulation.

Sur le bien-fondé de la mesure d’instruction :

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Le juge, saisi d’une demande de rétractation de l’ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et tenu d’apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s’assurer seulement de l’existence d’un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

Les appelantes contestent en l’espèce l’existence d’un motif légitime à ordonner la mesure probatoire attaquée. Aussi bien tant la requête que l’ordonnance caractérisent les circonstances qui justifiaient que la mesure d’instruction réclamée ne fût pas prise contradictoirement. Elles visent en effet le risque de déperdition ou de dépérissement des éventuelles preuves à conserver et d’inefficacité en l’absence d’effet de surprise. Elles font valoir en ce sens que la mesure probatoire vise des données informatiques ou numériques, par essence furtives et susceptibles d’être aisément détruites ou altérées ; qu’en outre, le comportement d’X Y et de son nouvel employeur démontre leur intention commune de dissimuler du mieux possible leurs actions concrètes, notamment au travers de la « nébuleuse » constituée par les filiales du groupe Artesa.

La demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne tendant qu’au rétablissement du principe de la contradiction, le juge de la rétractation qui connaît d’une telle demande doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui. Toutefois, les résultats de l’exécution des mesures ordonnées ne peuvent être pris en considération pour apprécier la régularité de leur autorisation, laquelle doit être appréciée au moment de son prononcé. Aussi ne seront pas examinées par la cour les pièces nos 3 à 5 de l’intimée, qui sont les procès-verbaux de constat dressés en exécution de l’ordonnance du 17 novembre 2020.

La société O. G. D. invoque au soutien de sa requête l’existence d’indices graves et concordants, laissant présumer des agissements de concurrence déloyale de la part des sociétés adverses.

Les appelantes concluent pour leur part à l’absence de motif légitime à la requête de la société O. G. D., en faisant valoir que les agissements dénoncés ne sauraient à eux seuls constituer des fautes au regard de la liberté du commerce et de l’industrie.

Elles ne sont toutefois pas fondées à invoquer dans la présente instance l’absence de preuve de faits que la mesure d’instruction a précisément pour objet de conserver ou d’établir. Aucune obligation d’établir le bien-fondé de son action éventuelle ne pèse en effet sur la requérante. Il suffit que la société O. G. D. démontre la réalité des allégations sur lesquelles elle se fonde pour suspecter des faits de concurrence déloyale de nature à constituer un litige potentiel, à savoir :

' le débauchage de son personnel,

' le détournement du marché A. D. I. M.,

' la captation de données personnelles et confidentielles.

a) Sur le débauchage de personnel :

Il est constant qu’à la suite de la démission d’X Y et de son recrutement par la société concurrente Solvalor Seine, ont pareillement quitté la société O. G. D. pour les sociétés Solvalor Seine ou Solrem :

' B C le 13 février 2020, embauchée par la société Solrem ;

' Mathieu Kong le 14 avril 2020, embauché par la société Solrem ;

' Victor Vinciguerra le […], embauché par la société Solrem ;

' D E le […], embauché par la société Solvalor Seine.

Il ressort de l’organigramme de la société O. G. D. (pièce no 27 annexée à la requête) que le secteur de Bordeaux a ainsi perdu près de 40 % de son effectif.

Les salariés ayant rejoint la société Solrem à Bordeaux se sont vu offrir une rémunération supérieure :

La société O. G. D. verse aux débats des attestations de ses salariés faisant état de propositions d’embauche de la part d’X Y après son départ chez Solrem (pièces nos 20 à 22 annexées à la requête).

b) Sur le détournement du marché A. D. I. M. :

La réponse à l’appel d’offres de la société A. D. I. M., marché dont le budget prévisionnel de 2 371 000 euros représente selon l’intimée 75 % du chiffre d’affaires annuel de la société O. G. D. à Bordeaux, a été préparée par une équipe dont faisait partie X Y en qualité de vérificateur et de chef de secteur.

La lettre de remise de l’offre de la société O. G. D. date du 24 octobre 2019.

Le 13 novembre 2019, une soutenance a été organisée par la société A. D. I. M., à laquelle était présent X Y.

Celui-ci a transmis le 28 novembre 2019 l’offre finale actualisée de la société O. G. D. au

client A. D. I. M. (pièce no 14 annexée à la requête).

Au début de l’année 2020, la société A. D. I. M. a élargi sa consultation et y a inclus la société Solvalor Seine.

Le marché a été signé mi-mai 2020 par la société Solrem, établissement secondaire de la société Solvalor Seine que celle-ci s’est substituée.

La cour constate ainsi que le groupe Artesa a emporté le marché A. D. I. M. après avoir embauché X Y, lequel connaissait les termes de l’offre remise par la société O. G. D.

c) Sur la captation de données personnelles et confidentielles :

Il ressort des écritures des appelantes (p. 14) qu’elles ont eu en main un exemplaire de la lettre du 24 octobre 2019 de remise de l’offre de la société O. G. D. à la société A. D. I. M.

Elles produisent également un courriel échangé le 28 juin 2019 entre X Y et son supérieur, F-G H, sur le montant des délégations en place au sein de la société O. G. D. (pièce no 6 des appelantes).

La société O. G. D. produit par ailleurs des attestations de ses salariés rapportant qu’après l’annonce de sa démission, X Y s’est refusé à restituer l’intégralité de son fichier de clients (pièces nos 18 et 19 annexées à la requête).

Au regard de ces faits, la société O. G. D. justifie de l’existence d’un litige potentiel entre les parties, et par là-même d’un motif légitime de voir ordonner la mesure d’instruction sollicitée. N’y ayant lieu à rétractation, l’ordonnance querellée sera confirmée en toutes ses dispositions.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Aux termes de l’article 696, alinéa premier, du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. Les appelantes en supporteront donc la charge.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Sur ce fondement, les sociétés Artesa, Solvalor Seine, Sovasol, et Solrem seront condamnées à payer la somme de 2 000 euros à la société O. G. D.

LA COUR, PAR CES MOTIFS,

Déboute les sociétés Artesa, Solvalor Seine, Sovasol, et Solrem de leur demande d’annulation de l’ordonnance ;

Confirme l’ordonnance ;

Y ajoutant,

Condamne in solidum les sociétés Artesa, Solvalor Seine, Sovasol, et Solrem à payer à la société O. G. D. la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum les sociétés Artesa, Solvalor Seine, Sovasol, et Solrem aux dépens d’appel, dont distraction au profit de maître Z A, sur ses affirmations de droit.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Roland POTEE, président, et par Madame Séléna BONNET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,