COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRÊT DU : 27 MAI 2021

(Rédacteur : Monsieur Hervé Ballereau, conseiller)

PRUD’HOMMES

N° RG 18/06351 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KXXC

SAS FONCIA TOURNY

c/

Mademoiselle Z X

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 octobre 2018 (R.G. n°F 15/00218) par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 27 novembre 2018,

APPELANTE :

SAS FONCIA TOURNY, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité en son siège social 61, […]

Représentée par M^e Florence WIART de la SELARL MILANI – WIART, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistée de M^e Mathieu ROBERT, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMÉE :

Z X

née le […] à […]

de nationalité Française

Profession : Professeur des écoles, demeurant […]

Représentée et assistée par M^e Doriane DUPUY, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 mars 2021 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Luce Grandemange, présidente,

Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 31 mai 2008, la société Foncia Carrières et Compétences a engagé M^me Z X en qualité de Gestionnaire locatif.

La salariée était mutée au sein de la société Foncia Courtes Accord à compter du 1^er mai 2009 pour occuper ses fonctions sur le site de Dax puis, à compter du 1^er mars 2010 au sein de la société Foncia Tourny, à Bordeaux.

Le contrat de travail stipulait une clause de mobilité géographique 'dans toutes les zones où Foncia exerce son activité'.

Par avenant du 1^er mars 2013 à effet du 1^er juillet 2013, M^me X était promue au poste de Principale de gestion locative.

M^me X a été placée en arrêt maladie à compter du 18 novembre 2013 jusqu’au 1^er septembre 2014.

A l’issue de la visite de reprise du 4 septembre 2014, le médecin du travail émettait un avis d’inaptitude au poste de travail.

Le 22 septembre 2014, le médecin du travail confirmait l’inaptitude de M^me X à réintégrer son poste de travail en tant que principale gestion locative, dans les termes suivants: 'Inapte au poste de travail de Gestionnaire locatif. Apte à tout autre poste de travail administratif'.

Par courrier du 29 septembre 2014, la société Foncia Tourny a fait des propositions de reclassement à M^me X.

Par courrier du 3 octobre 2014, M^me X a renvoyé son employeur à la réponse du médecin du travail pour les postes de gestionnaire locatif et consultant immobilier et a refusé les postes de négociateur location.

Par courrier du 8 octobre 2014, la société Foncia Tourny a convoqué M^me X à un

entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 22 octobre 2014.

Par courrier du 23 octobre 2014, la société Foncia Tourny a proposé un poste d’Assistante copropriété à M^me X et a sollicité l’avis du médecin de travail qui a déclaré le poste incompatible avec son état de santé.

La société Foncia Tourny a convoqué M^me X à un nouvel entretien préalable de licenciement fixé au 7 novembre 2014.

Par courrier du 12 novembre 2014, la société Foncia Tourny a notifié à M^me X son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le 2 février 2015, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins de contester son licenciement pour inaptitude et de solliciter le paiement de diverses sommes à titre de dommages-intérêts et indemnités.

Par jugement de départage rendu le 30 octobre 2018, le conseil de prud’hommes a :

• dit que le licenciement de M^me X était sans cause réelle et sérieuse,

• condamné la société Foncia Tourny à payer à M^me X les sommes de :

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  7 373,40 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  737,34 euros à titre de congés payés sur préavis,

—  1 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— aux dépens,

avec intérêts au taux légal sur l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés sur préavis à compter du 4 février 2015,

• ordonné le remboursement d’office par la société Foncia Tourny à Pôle Emploi des allocations chômages versées à M^me X du 12 novembre 2014 au 12 mai 2015.

Par déclaration du 27 novembre 2018, la société Foncia Tourny a relevé appel du jugement.

Par ses dernières conclusions du 25 février 2019, la société Foncia Tourny demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, de débouter M^me X de toutes ses demandes et de la condamner au remboursement de la somme de 38.110,74 euros versée au titre de l’exécution provisoire ainsi qu’au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Foncia Tourny développe en substance l’argumentation suivante :

— L’inaptitude a une origine non professionnelle ; M^me X n’a pas fait de demande de reconnaissance d’une maladie professionnelle ; elle n’a jamais soulevé de quelconque difficulté dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail ;

— L’entreprise a parfaitement respecté son obligation de reclassement en proposant 46 postes, dont certains ont été jugés par le médecin du travail incompatibles avec l’état de santé de la

salariée ;

— Le conseil de prud’hommes a appliqué une version de l’article L 1226-2 du code du travail qui n’était pas en vigueur au moment de la recherche de reclassement ; il appartenait seulement à l’employeur de prendre en compte les conclusions écrites du médecin du travail;

— La preuve de l’absence de poste disponible compatible avec l’état de santé de M^me X résulte du registre d’entrées et sorties du personnel ;

— Le poste d’Assistante de gestion locative de M^me Y n’a pas été créé le 1^er novembre 2014, mais repris dans le cadre de l’application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail, suite au rachat de la société Tagerim ; ce poste ne pouvait donc pas être proposé à M^me X ;

— Le poste proposé de Gestionnaire locatif était différent de son précédent emploi de Principale de Gestion locative, puisque le nombre de lots à gérer était réduit à 32 au lieu de 748 ; quant aux postes de Consultant immobilier, ils correspondaient aux capacités et à l’expérience professionnelle de M^me X ; l’employeur n’avait pas connaissance du motif médical de l’inaptitude et ne pouvait préjuger de l’avis négatif du médecin du travail sur les postes de reclassement envisagés ;

— Les sociétés Foncia sont indépendantes les unes des autres ; néanmoins, toutes les sociétés des cinq régions (Arc Méditerranée, Nord Est, Ile de France, Région Ouest et Région Sud Ouest) ont été interrogées sur les postes disponibles ;

— M^me X a indiqué par lettre du 3 octobre 2014, qu’elle n’était pas mobile en dehors de la zone bordelaise, en raison d’un suivi médical assuré à Bordeaux ; elle ne peut donc se prévaloir d’offres d’emploi situées à Vannes, Tarbes, Deauville, Paris, Trappes, Sainte Maxime ou encore Marseille.

Aux termes de ses dernières conclusions du 16 mai 2019, M^me X demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de débouter la société Foncia de ses demandes et de la condamner à payer la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me X développe en substance l’argumentation suivante :

— La société Foncia Tourny connaissait la relation de cause à effet entre l’inaptitude et le poste de Gestionnaire immobilier locatif, puisque le médecin du travail avait souligné lors du 1^er examen de reprise la nécessité d’un travail dans une autre agence avec une charge mentale adaptée et un soutien hiérarchique compréhensif ;

— La société Foncia Tourny devait solliciter l’avis préalable du médecin du travail avant de proposer à la salariée des postes de reclassement ;

— La SAS Foncia Groupe, société holding, comprend 189 filiales incluant les filiales indirectes ; aucune indication n’est donnée sur la composition du groupe Foncia ; l’extrait du site internet du groupe est insuffisant ; la production du RUP de 11 établissements situés en région bordelaise et toulousaine est également insuffisante ;

— Les recherches de reclassement dont se prévaut la société Foncia Tourny sont purement formelles ; elles ont été menées le jour même du constat d’inaptitude par le médecin du travail et sans avoir consulté ce dernier ; aucune recherche n’a été menée après le 22 septembre 2014 alors que le licenciement n’a été notifié que le 12 novembre 2014 ;

— Aucun poste administratif conforme aux prescriptions du médecin du travail n’a été proposé;

— La proposition d’un poste de Négociateur location sis dans la région Sud-ouest est très imprécise ; la seule référence au 'statut VRP’ ne permettait pas à la salariée de savoir si elle conserverait ou pas son statut de cadre ; aucune précision n’est donnée quant à la rémunération, hormis la seule référence à un système de commissions avec avances récupérables ;

— Elle pouvait être reclassée sur différents postes qui ne lui ont pas été proposés: Assistante copropriété à Mérignac ; des postes de Négociateur location dans la région Sud-ouest ; un poste d’assistante copropriété à Toulouse ; un poste de comptable gérance à Toulouse ; un poste d’assistant gestion locative à Toulouse ; un poste de chargé de contentieux en région Sud-ouest ; un poste de Principal contentieux à Montauban.

MOTIFS DE LA DECISION

1- Sur la contestation du respect par l’employeur de son obligation de reclassement :

En vertu de l’article L1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige, 'lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail'.

Les dispositions de ce texte invitent l’employeur à formuler la proposition d’un emploi approprié aux capacités du salarié et compatibles avec les préconisations du médecin du travail.

Si la recherche de reclassement n’est pas une obligation de résultat mais bien une obligation de moyens pesant sur l’employeur, il n’en demeure pas moins qu’il appartient à ce dernier de rapporter la preuve qu’il a mis tout en oeuvre pour trouver une solution.

Cette obligation s’apprécie, en particulier, au vu des prescriptions du médecin du travail, de la taille de l’entreprise et des aptitudes professionnelles du salarié.

Lorsque l’entreprise appartient à un groupe, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

En l’espèce M^me X, qui occupait un poste de Principale de gestion locative et qui a été en arrêt de travail du 26 décembre 2013 au 31 août 2014, après un premier arrêt de travail du 20 novembre au 13 décembre 2013, a été déclarée inapte à son poste par le médecin du travail le 22 septembre 2014, à l’issue d’une seconde visite de reprise, dans les termes suivants: 'Inapte poste de travail de gestionnaire locatif. Apte à tout autre poste de travail administratif'.

La première visite médicale réalisée le 4 septembre 2014, s’agissant de l’aptitude résiduelle, visait 'un autre poste avec charge mentale adaptée (charge de travail adaptée, soutient hiérarchique compréhensif)' et renvoyait à la réalisation d’une étude de poste prévue le 17

septembre 2014.

Cette étude de poste relevait le nombre élevé de contacts avec les propriétaires et locataires et une charge mentale liée au stress, au risque d’agression physique ou verbale ainsi qu’au risque routier.

Il résulte de la fiche de poste versée aux débats par l’employeur que le poste de Principal de gestion locative, hiérarchiquement situé entre ceux de Gestionnaire locatif et de Directeur de gestion locative, a pour finalité d’optimiser la rentabilité d’un portefeuille de clients en assurant la gestion patrimoniale des biens locatifs grâce à une approche de conseil.

Le poste exige notamment la capacité de 'faire face à un rythme de travail très soutenu sur une longue période de temps'.

Dès le 25 juillet 2014, le médecin du travail qui avait reçu la salariée dans le cadre d’une visite de pré-reprise, informait l’employeur de ce qu’il dirigeait l’intéressée vers un psychologue du travail et de ce qu’une reprise future de travail ne pourrait se concevoir que sur un poste de travail avec charge mentale réduite et dans une autre agence.

Il est établi que dès le 22 septembre 2014, à réception de l’avis d’inaptitude, la société Foncia Tourny adressait un courrier à M^me X pour l’aviser notamment de ce qu’elle entreprenait une recherche de postes de reclassement.

Il est justifié par la production d’un organigramme en date du mois de novembre 2014, de ce que les sociétés FONCIA sont organisées au plan national en cinq régions commerciales: Ouest, Ile de France, Sud Ouest, Nord Est et Arc méditerranéen.

En outre, ainsi que cela ressort des pièces versées aux débats par l’intimée, la société Foncia Groupe oriente son activité dans trois directions: l’administration de biens et transaction France, avec un réseau de 600 agences immobilières dont une centaines sont franchisées, l’international avec des entités en Allemagne, Belgique et Suisse et enfin les services (courtage en assurances, états des lieux, diagnostics, assistance à la livraison et ingénierie informatique).

La production de différents courriels en date des 22 et 23 septembre 2014 permet de constater que les cinq entités régionales du Groupe Foncia ont été interrogées via leurs responsables ressources humaines, dans des conditions qui permettaient à chaque antenne régionale d’avoir connaissance de l’identité de la salariée dont le reclassement était recherché, de son parcours professionnel au sein de la société Foncia Tourny jusqu’au dernier poste de travail occupé et du contenu de l’avis d’inaptitude médicale.

Il était demandé à chaque interlocuteur d’étudier les postes disponibles au sein de chaque région et de rendre réponse pour le 29 septembre 2014, ce qui a permis à la société Foncia Tourny d’adresser à M^me X à cette dernière date un courrier aux termes duquel lui étaient proposés 45 postes de reclassement répartis en trois catégories: Consultant immobilier (statut VRP), Négociateur immobilier (statut VRP) et Gestionnaire locatif (statut agent de maîtrise).

Pour chaque catégorie d’emploi, il était spécifié la nature des fonctions, la durée du travail et le mode de fixation de la rémunération (commissions pour les deux premières catégories, fixe pour le poste de gestionnaire locatif basé à Lille).

Il est justifié de ce que le même jour, soit le 29 septembre 2014, la société Foncia Tourny interrogeait le médecin du travail sur la compatibilité des 45 postes proposés avec les

préconisations médicales contenues dans l’avis d’inaptitude du 22 septembre 2014, interrogation qui conduisait le médecin du travail à répondre le 1^er octobre suivant que seuls les postes de négociateurs location apparaissaient en adéquation avec l’état de santé de la salariée.

Le médecin excluait expressément le poste de Gestionnaire location à La Celle Saint Cloud et les postes de consultants immobiliers.

Ce n’est qu’après avoir été rendue destinataire d’un courrier de M^me X en date du 3 octobre 2014 refusant les postes de reclassement proposés après avis du médecin du travail et invoquant l’existence d’un suivi médical sur Bordeaux, que la société Foncia Tourny, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 8 octobre 2014, a convoqué la salariée à un entretien préalable au licenciement, tout en lui précisant qu’elle poursuivait ses recherches de reclassement.

Il était à cet égard proposé aux termes d’un courrier du 23 octobre 2014 et au lendemain de l’entretien préalable, un 46^e poste de reclassement d’Assistante de copropriété, statut employé E2, au sein de la société Foncia Gairin Calvo, basée à Mérignac, moyennant un salaire mensuel brut de 1.470,54 euros.

Le médecin du travail, dûment interrogé sur la compatibilité de ce poste avec l’état de santé de la salariée, a émis un avis négatif le 24 octobre 2014.

M^me X invoque la dimension du Groupe et le fait qu’il développe des activités 'complémentaires’ pour considérer que l’employeur n’a pas loyalement satisfait à l’obligation de reclassement, qu’il n’a transmis à l’intéressée que des offres 'purement formelles’ et qu’il a omis le fait qu’elle avait accepté le principe de la mobilité géographique en signant un contrat de travail qui comportait une clause de mobilité.

Or, d’une part et contrairement à ce qu’elle indique, la salariée n’a pas refusé que le seul poste de négociateur location dans son courrier du 3 octobre 2014, dont les termes excluent 'un changement de domicile, incompatible avec – son – suivi médical à Bordeaux', la conclusion du dit courrier étant à cet égard dénuée d’ambiguïté: 'Par conséquent, les postes proposés ne peuvent convenir à ma situation actuelle et à mon état de santé'.

Il doit ici être relevé qu’à la suite du licenciement, M^me X a d’ailleurs quitté le secteur de l’immobilier pour opérer un changement d’orientation professionnelle qui lui a permis d’exercer son activité sur la région bordelaise, l’intéressée versant aux débats des bulletins de paie émanant de son nouvel employeur, le Ministère de l’éducation nationale, qui l’emploie en qualité de professeure des écoles à Pessac.

D’autre part, à la lecture des documents versés aux débats relatifs à la structure du groupe et à ses différentes activités, il apparaît que la société Foncia Tourny a dirigé ses recherches en direction des entreprises exerçant sous l’enseigne 'Foncia', dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettaient d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel et elle pouvait prendre en compte, dans le cadre de cette recherche, engagée dès l’émission du second avis d’inaptitude, la position clairement exprimée par la salariée qui, pour des raisons personnelles liées notamment à son suivi médical, n’entendait pas quitter la région bordelaise.

Il apparaît clair en effet à la lecture du courrier susvisé de M^me X, qu’un déménagement sur le territoire français n’était pour elle pas envisageable et a fortiori pas plus à l’étranger.

Dès lors, M^me X ne peut utilement reprocher à l’employeur d’avoir omis de lui proposer des postes qu’elle fût susceptible d’accepter dans la région sud ouest et notamment à Toulouse, d’autant que la pertinence et l’actualité des offres d’emploi sur lesquelles elle se fonde, sont contredites à la fois par la liste des postes disponibles sur la bourse internet d’emploi à la date du 22 septembre 2014, jour du second avis d’inaptitude, mais également par les registres unique d’entrée et de sortie du personnel versés aux débats par l’employeur.

C’est d’ailleurs à juste titre que les premiers juges ont considéré qu’il ne pouvait être utilement fait grief à l’employeur de ne produire que le Registre unique du personnel des 11 agences des régions bordelaise et toulousaine, qui établissent l’absence de poste disponible à la date de la recherche de reclassement, l’absence de poste compatible avec l’état de santé de la salariée dans les autres régions commerciales couvertes par le Groupe Foncia résultant de façon suffisante et motivée des réponses reçues des directeurs des ressources humaines dûment interrogés par la société Foncia Tourny.

S’agissant du poste d’Assistante de gestion occupé par M^me Y à l’agence Foncia Capitole de Toulouse, il résulte du contrat de travail conclu avec cette salariée en date du 6 octobre 2013 que, comme le soutient l’employeur, cette embauche résulte d’une opération d’acquisition par la société Foncia Capitole d’une société Tagerim dans laquelle cette salariée était précédemment employée, la reprise du contrat de travail de l’intéressée s’inscrivant donc dans le cadre des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail, sans qu’aucune disponibilité de poste ne soit établie.

L’absence de prise en compte des possibilités d’aménagement de poste invoquée par la salariée n’est pas établie, dès lors que le médecin du travail a exclu de façon formelle et sans réserves toute compatibilité des postes de Gestionnaire location, Consultant immobilier et Assistante copropriété et que s’agissant des postes de Négociateurs location, tous refusés par M^me X, ils impliquaient une formation en ce qu’ils différaient du poste jusqu’alors confié à l’intéressée, ainsi qu’une adaptation prenant en compte les contraintes liées à l’état de santé de l’intéressée.

Il ne pouvait en tout état de cause être exigé de la société Foncia Tourny qu’elle crée un nouveau poste et s’il lui appartenait en revanche de rechercher parmi les postes disponibles dans l’entreprise et le Groupe, ceux susceptibles de convenir aux capacités médicalement définies de M^me X, il résulte des pièces susvisées qu’elle a sérieusement et loyalement satisfait à cette obligation, en prenant légitimement en compte le souhait exprimé par la salariée de rester sur la région bordelaise.

Au résultat de l’ensemble de ces éléments, la violation alléguée par la société Foncia Tourny de son obligation de reclassement n’est pas établie et le jugement entrepris sera dès lors infirmé.

Madame X sera donc déboutée de l’intégralité de ses demandes comme étant mal fondées.

2- Sur la demande reconventionnelle aux fins de remboursement :

En vertu de l’article L 111-10 alinéa 2 du code des procédures civiles d’exécution, l’exécution est poursuivie aux risques du créancier. Celui-ci rétablit le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre est ultérieurement modifié.

La décision rendue en appel venant modifier celle de première instance et se substituant à celle-ci, elle constitue un titre exécutoire permettant de poursuivre les éventuelles restitutions.

La demande formée par la société Foncia Tourny aux fins de restitution des sommes acquittées par elle dans le cadre de l’exécution provisoire du jugement querellé est donc superfétatoire, le présent arrêt valant titre exécutoire.

3- Sur les dépens et frais irrépétibles :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, M^me X, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Elle sera également déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La situation économique de la partie perdante commande de débouter la société Foncia Tourny de sa demande formée sur ce même fondement.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

Déboute M^me Z X de l’intégralité de ses demandes ;

Y ajoutant,

Déboute la société Foncia Tourny de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelle que le présent arrêt constitue un titre exécutoire permettant de poursuivre les éventuelles restitutions ;

Condamne M^me X aux dépens de première instance et d’appel.

Signé par Marie-Luce Grandemange, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps M. L. Grandemange