COUR D’APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 10 MARS 2022

SÉCURITÉ SOCIALE

N° RG 19/04650 – N° Portalis DBVJ-V-B7D-LGGZ

SAS EUROVIA GIRONDE

c/

URSSAF AQUITAINE

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 juillet 2019 (R.G. n°16/01226) par le pôle social du tribunal de grande instance de BORDEAUX, suivant déclaration d’appel du 13 août 2019,

APPELANTE :

SAS EUROVIA GIRONDE, agissant en la personne de ses réprésentaux légaux domiciliés en cette qualité au siège social,

RCS N°437.975.543

[…]

représentée par M^e Jean-François SALESSE, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE :

L’ URSSAF AQUITAINE pris en la personne de son directeur domicilié en cette qualité au siège social Pôle juridique – […]

représentée par M^e ZAWADA subtsituant M^e Thierry WICKERS de la SELAS ELIGE
BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 12 janvier 2022 en audience publique, devant Madame Marie-Paule Menu, présidente chargée d’instruire l’affaire et Madame Elisabeth Vercruysse, vice présidente placée auprès de la première présidente, qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Marie Paule Menu, présidente

Elisabeth Vercruysse, vice-présidente placée

Hervé Ballereau, conseiller

Greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

La société Eurovia Gironde a fait l’objet d’une vérification comptable pour la période courant du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, dans plusieurs de ses établissements.

Le 10 juillet 2015, l’Urssaf Aquitaine a notifié à la société Eurovia Gironde :

- une lettre d’observations pour son établissement de Mérignac, chiffrant un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale d’un montant de 493 693 euros,

- une lettre d’observations pour son établissement de La Réole, chiffrant un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale d’un montant de 61 679 euros.

Par courrier du 10 septembre 2015, la société a formulé, dans le cadre de la période contradictoire, ses remarques et contestations portant sur le redressement de son établissement de Mérignac.

Le 9 décembre 2015, l’inspecteur du recouvrement a confirmé la totalité des redressements opérés pour les deux établissements et maintenu ses observations pour l’avenir.

Le 17 décembre 2015, l’Urssaf a notifié à la société deux mises en demeure relatives aux établissements de :

' Mérignac, d’un montant de 493 656 euros dont 43 169 euros de cotisations et 61 963 euros de majorations de retard,

' La Réole, d’un montant de 70 619 euros dont 61 679 euros de cotisations et 8 940 euros de majorations de retard.
Le 8 janvier 2016, la société Eurovia Gironde a saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf pour ses deux établissements aux fins de contester, d’une part, la régularité de la procédure relative aux opérations de contrôle et, d’autre part, les chefs de redressement suivants : les indemnités de repas ouvriers et ETAM, la prime de fractionnement de congés payés, l’avantage en nature véhicule, et la prime de partage de profits.

Le 16 avril 2016, la société Eurovia Gironde a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde aux fins de contestation de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable.

Par décisions du 25 novembre 2016, la commission de recours amiable de l’Urssaf a confirmé la validité des opérations de contrôle et les redressements opérés à l’exception de celui relatif à l’avantage en nature véhicule qui a été annulé.

La société Eurovia Gironde a sollicité du tribunal des affaires de sécurité sociale qu’il annule la décision de redressement dans son intégralité et à subsidiairement, de substituer une lettre d’observations relative aux items de redressement.

Par demande reconventionnelle, l’Urssaf a sollicité du conseil de prud’hommes qu’il condamne la société Eurovia Gironde au paiement d’une somme sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 9 juillet 2019, le pôle social du tribunal de grande instance de Bordeaux a :

' débouté la société Eurovia Gironde de l’ensemble de ses demandes ;

Concernant l’établissement de Mérignac :

' validé la mise en demeure du 17 décembre 2015 pour son montant ramené à la somme de 460 235 euros dont 402 286 euros en cotisations et 57 949 euros en majorations de retard après annulation du chef de redressement relatif à l’avantage en nature véhicule ;

' pris acte du règlement de la somme de 1 538 euros en cotisations le 21 avril 2016 par la société Eurovia Gironde correspondant au redressement relatif aux indemnités de trajet allouées aux ETAM chantiers et lui a déclaré cette somme acquise ;

' condamné la société Eurovia Gironde à payer à l’Urssaf Aquitaine la somme restant due, soit 458 697 euros dont 400 748 euros en cotisations et 57 949 euros en majorations de retard ;

Concernant l’établissement de La Réole :

' validé la mise en demeure du 17 décembre 2015 et a condamné la société Eurovia Gironde à payer à l’Urssaf Aquitaine la somme restant due, soit 65 215 euros dont 56 942 euros en cotisations et 8 273 euros en majorations de retard ;

' condamné la société Eurovia Gironde à payer à l’Urssaf Aquitaine la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamné la société Eurovia Gironde aux entiers dépens.

Par déclaration du 13 août 2019, la société Eurovia Gironde a relevé appel de ce jugement.
Aux termes de ses dernières conclusions du 14 décembre 2021, la société Eurovia Gironde demande à la cour d’appel de :

' réformer dans toutes ses dispositions le jugement dont appel ;

' annule la procédure de contrôle et le redressement subséquent ;

Subsidiairement

' annuler la décision de redressement susvisée dans son intégralité ;

' condamner l’Urssaf à lui rembourser l’ensemble des sommes précitées avec les intérêts correspondants à compter de la date de règlement.

Elle fait principalement valoir :

sur la nullité du contrôle

- que les lettres d’observations ont été notifiées à deux établissements (Bergerac et Périgueux) le 10 juillet 2015 sans être notifiées aux autres établissements, que compte tenu des délais imposés la société Eurovia Gironde a été contrainte de répondre aux premières observations avant même que l’ensemble du contrôle soit achevé sur l’ensemble de la société, ce qui constitue une violation des droits de la défense ;

- que subsidiairement, la notification des observations entraîne en conséquence la fin du contrôle à ces deux établissements ; que le fait que l’Urssaf ait poursuivi l’ensemble du contrôle en reprenant systématiquement les demandes formulées au titre des contrôles achevés, que ces demandes soient pertinentes ou non, est de nature à violer les droits de la défense ;

- que le redressement ne prend pas en compte les justifications fournies par la société au titre des différents points redressés en se bornant à dire que la société ne justifiait pas du bien-fondé de l’option retenue ;

sur le fond

- concernant les indemnités de repas ouvrier et ETAM : que les conditions du texte applicable (article 2 2° de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale) sont remplies en ce que les salariés en déplacement sur les chantiers ne pouvaient ni rentrer chez eux ou à l’entreprise, ni déjeuner sur place ; qu’aucun texte ne prévoit l’obligation de fournir des factures de restaurant ; que le montant de l’indemnité repas restaurant appliquée par la société Eurovia Gironde ne dépasse pas les limites d’exonération, qu’elles doivent donc être réputées utilisées conformément à leur objet ; que la pratique avait été acceptée par les services de l’Urssaf lors du contrôle de la société Moter en 2010 ; que le texte n’exige pas de justificatif lié à cette prise de repas et prévoit une indemnisation forfaitaire qui est plafonnée ;

- concernant la prime de fractionnement : qu’il n’est pas besoin de démontrer que lorsqu’un salarié fractionne ses congés pour des raisons professionnelles, il engage des frais supplémentaires ; que le salarié n’est pas obligé dans ce cas de produire les justificatifs des dépenses réelles ; que de précédents contrôles ont admis cette pratique et tout particulièrement dans la société Sanz TP ;

- concernant la prime de partage des profits : que les motifs évoqués par la société sont suffisamment explicites pour comprendre que certains salariés n’aient pas été bénéficiaires de la prime de partage des profits en 2013 ; qu’il s’agissait d’une erreur humaine non intentionnelle.

Par ses dernières conclusions du 2 septembre 2020, l’Urssaf Aquitaine demande à la Cour de :

' confirmer le jugement déféré ;

En conséquence,

Concernant l’établissement de Mérignac :

' confirmer en tous ses termes la décision de la commission de recours amiable du 25 novembre 2016 ;

' valider la mise en demeure du 17 décembre 2015 pour son montant ramené à 460 235 euros dont 402 286 euros en cotisations et 57 949 euros en majorations de retard compte tenu de l’annulation du chef de redressement relatif à l’avantage en nature véhicule ;

' déclarer acquise à l’Urssaf la somme de 460 235 euros dont 402 286 euros en cotisations et 57 949 euros en majorations de retard versée au titre de la mise en demeure ;

' condamner la société Eurovia Gironde à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Concernant l’établissement de La Réole :

' confirmer en tous ses termes la décision de la commission de recours amiable du 25 novembre 2016 ;

' valider la mise en demeure du 17 décembre 2015 pour son montant ramené à 65 215 euros dont 56 942 euros en cotisations et 8 273 euros en majorations de retard compte tenu de l’annulation du chef de redressement relatif à l’avantage en nature véhicule ;

' déclarer acquise à l’Urssaf la somme de 65 215 euros dont 56 942 euros en cotisations et 8 273 euros en majorations de retard versée au titre de la mise en demeure ;

' condamner la société Eurovia Gironde à payer à l’Urssaf Aquitaine la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle argue en substance :

sur la régularité du contrôle

- que les dispositions de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale ont été respectées ; que les sociétés Eurovia Aquitaine et Eurovia Gironde sont deux sociétés distinctes ; que les droits de la défense de la société et le principe du contradictoire ont été respectés ;

à titre subsidiaire, sur le fond

- sur l’indemnité repas ouvriers et ETAM : que la société Eurovia Gironde versait à ses salariés une indemnité forfaitaire de petit déplacement globalisée, comprenant l’indemnité de panier chantier et l’indemnité de trajet, versée en franchise de charges sociales ; que l’indemnité de panier chantier dépassait les limites d’exonération, et que l’indemnité de trajet était exonérée à tort de charges sociales ; qu’il appartient à l’employeur d’apporter la preuve que les salariés bénéficiaires se trouvent dans des conditions particulières de travail les contraignant à prendre leurs repas au restaurant ; qu’aucun justificatif probant n’a été fourni ; que la société Eurovia Gironde ne peut se prévaloir d’un accord tacite de l’Urssaf Aquitaine, le contrôle ayant eu lieu dans une autre société ; que le fait que la dite société fasse partie du même groupe est inopérant;

- sur la prime de fractionnement de congés payés : que ces primes ne présentaient ni le caractère de frais professionnels au sens de l’arrêté du 20 décembre 2002, ni celui de dommages et intérêts quelle que soit leur appellation ; que pour qu’elles constituent des frais professionnels et soient exclues de l’assiette des cotisations, l’employeur devait apporter la preuve de l’utilisation conforme à leur objet et donc que le salarié a été contraint d’interrompre ses vacances pour des motifs ne résultant pas de convenances personnelles mais bien des nécessités de service ou liés à la bonne marche de l’entreprise ; qu’en l’espèce les éléments apportés par la société Eurovia Gironde n’étaient pas suffisamment probants ; que la société Eurovia Gironde ne peut se prévaloir d’un accord tacite de l’Urssaf Aquitaine, le contrôle ayant eu lieu dans une autre société ; que le fait que la dite société fasse partie du même groupe est inopérant ;

- sur la prime de partage des profits : que le caractère collectif concernant dans la mise en 'uvre de l’accord de la prime de partage des profits n’a pas été respecté par la requérante ; que l’explication donnée par l’entreprise ne permettait pas de justifier l’exclusion de certains salariés du bénéfice de cette prime, que de ce fait les montants versés au titre de cette prime ont été requalifiés en salaire et réintégrés dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises.

Sur la régularité de la procédure de contrôle

Sur la demande d’annulation de la procédure de contrôle et des redressements subséquents

L’article R.243-59 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au présent litige dispose que : (') A l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 envisagés. En cas de réitération d’une pratique ayant déjà fait l’objet d’une observation ou d’un redressement lors d’un précédent contrôle, il précise les éléments caractérisant le constat d’absence de mise en conformité défini à l’article L. 243-7-6. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l’employeur ou du travailleur indépendant. Le constat d’absence de mise en conformité et le constat d’absence de bonne foi sont contresignés par le directeur de l’organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu’il dispose d’un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu’il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix.

En l’absence de réponse de l’employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l’organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement.
Lorsque l’employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement ne peut intervenir avant l’expiration de ce délai et avant qu’il ait été répondu par l’inspecteur du recouvrement aux observations de l’employeur ou du travailleur indépendant.

L’inspecteur du recouvrement transmet à l’organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s’il y a lieu, de la réponse de l’intéressé et de son propre courrier en réponse.

L’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Sur ce,

La société Eurovia Gironde reprend en appel l’argumentation soutenue en première instance, que le tribunal a justement écartée, par des motifs pertinents que la cour adopte, constatant le respect de la procédure et l’absence de toute violation des droits de la défense de la société et du principe du contradictoire.

Il convient simplement d’ajouter que la poursuite du contrôle par l’Urssaf Aquitaine dans les autres établissements n’est pas de nature à violer les droits de la défense. Par ailleurs en affirmant de façon générale que l’Urssaf Aquitaine n’a pas pris en compte les justifications fournies par la société, l’appelante ne caractérise aucune violation de ses

droits, et ce d’autant plus que les lettres d’observations ont fait l’objet de réponses complètes et argumentées en fait comme en droit.

Les procédures de contrôle étant régulières, la décision sera confirmée sur ce point.

Sur le fond

Sur les indemnités de repas ouvriers et ETAM

La déduction des frais professionnels de l’assiette de calcul des cotisations de sécurité sociale constitue une exception à la règle d’assujettissement des sommes et avantages versés en contrepartie ou à l’occasion du travail instituée à l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale.

Contrairement à ce qu’affirme la société Eurovia Gironde sans produire aucune pièce pour le démontrer, il est établi par l’Urssaf Aquitaine que l’indemnité versée aux ouvriers et ETAM dépassait le montant fixé par l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale.

Ainsi, faisant application de la définition de remboursement des frais professionnels donnée par le dit arrêté, il appartient à la société qui se prévaut d’une exonération de cotisations, soit de rapporter la preuve qu’elle peut en bénéficier, soit de rapporter la preuve de l’existence de circonstances contraignant les salariés à prendre leur repas au restaurant, et de l’utilisation de cette allocation conformément à son objet.

Tel n’est pas le cas en l’espèce. La société Eurovia Gironde qui conteste devoir rapporter cette preuve ne fournit aucun élément de nature à justifier l’exonération de cotisations qu’elle demande.

Par ailleurs en application de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au présent litige la société Eurovia Gironde ne peut se prévaloir d’un éventuel accord tacite de l’Urssaf pour un contrôle ayant eu lieu dans une autre société du groupe.

C’est ainsi par des motifs pertinents, que la cour adopte, que les premiers juges ont validé ce chef de redressement.

Sur la prime de fractionnement des congés payés

Aux termes de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations, à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel.

Conformément à l’arrêté ministériel du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, modifié par l’arrêté du 25 octobre 2005, les frais professionnels s’entendent de charges à caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du salarié que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions.

L’indemnisation de ces frais s’effectue soit par le remboursement des dépenses réelles soit par le versement d’allocations forfaitaires. Dans ce dernier cas, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve par tout moyen que le salarié a été contraint d’interrompre ses vacances à la demande de l’employeur et que l’utilisation de cette indemnité est faite conformément à son objet.

En l’espèce, il est constant que la société Eurovia Gironde a versé à certains de ses salariés en 2012 et en 2013 des indemnités de fractionnement de congés payés.

La société Eurovia Gironde conteste devoir apporter les preuves exigées par les textes cités ci-dessus et ne produit donc aucun élément justifiant que ces indemnités soient exonérées de cotisations.

Par ailleurs en application de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au présent litige, la société Eurovia Gironde ne peut se prévaloir d’un éventuel accord tacite de l’Urssaf pour un contrôle ayant eu lieu dans une autre société du groupe.

C’est donc par des motifs adaptés et justifiés, que la cour adopte, que le pôle social a validé ce chef de redressement.

Sur la prime de partage des profits

La loi n°2011-894 du 28 juillet 2011 dite de financement rectificative de la sécurité sociale a instauré dans les entreprises occupant plus de 50 salariés, et dont les dividendes sont en augmentation par rapport à la moyenne des dividendes versés au cours des deux exercices précédents, l’obligation de payer une prime dite de partage des profits, « au bénéfice de l’ensemble des salariés », dont les modalités sont définies à l’issue de négociations que l’employeur a obligation d’engager soit par un accord (dans le cadre d’un accord collectif ou d’un accord de groupe), soit en cas d’échec des négociations et après établissement d’un procès-verbal de désaccord, par décision unilatérale de l’employeur.
Ces primes sont partiellement exonérées de cotisations, sous réserve que les conditions détaillées dans les textes, et notamment le respect du caractère collectif dans la mise en 'uvre de la prime de partage des profits, soient respectées.

En l’espèce, un accord a été conclu au sein du groupe Vinci, dont fait partie la société Eurovia Gironde, qui a donc versé une prime à ses salariés au titre des années 2012 et 2013.

La cour relève, comme l’avaient relevé les premiers juges, que plusieurs salariés présents dans le groupe au cours de l’année 2012 et de l’année 2013 ont été exclus du bénéfice de cette prime. Ce fait ressort de la liste des salariés concernés figurant en annexe des lettres d’observations de chacun des établissements.

La société Eurovia Gironde ne justifie pas de motifs justifiant le non-respect du caractère collectif de versement de ces primes, faisant état de l’oubli de certains salariés par erreur du gestionnaire de paie, et des motifs justifiant l’exclusion de certains salariés de la prime.

Par ailleurs en application de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale la société Eurovia Gironde ne peut se prévaloir d’un éventuel accord tacite de l’Urssaf pour un contrôle ayant eu lieu dans une autre société du groupe.

À nouveau, la cour d’appel adopte les motifs complets et particulièrement pertinents des premiers juges qui ont constaté que les conditions d’exonération de cette prime n’étaient pas remplies, et par conséquent validé ce chef de redressement.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la partie perdante est, sauf décision contraire motivée par l’équité ou la situation économique de la partie succombante, condamnée aux dépens, et à payer à l’autre partie la somme que le tribunal détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Il y a lieu de confirmer la décision déférée du chef des dépens et des frais irrépétibles, et y ajoutant de condamner la société Eurovia Gironde au paiement des entiers dépens de l’appel et à payer à l’Urssaf Aquitaine la somme de 2 500 euros au titre des frais non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

- Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

- Condamne la société Eurovia Gironde aux entiers dépens de la procédure d’appel ;

- Condamne la société Eurovia Gironde à régler à l’Urssaf Aquitaine la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles.

Signé par madame Marie-Paule Menu, présidente, et par madame Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.