AFFAIRE : N° RG 17/01591

N° Portalis DBVC-V-B7B-F2TR

Code Aff. :

ARRET N° C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de CAEN en date du 25 Avril 2017 RG n° F16/00008

COUR D’APPEL DE CAEN

Chambre sociale section 1

ARRET DU 31 JANVIER 2019

APPELANT :

SNC EIFFAGE ROUTE OUEST (ANCIENNEMENT DENOMMEE EIFFAGE TRAVAUX PUBLIC OUEST

[…]

[…]

Représentée par M^e Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN, substitué par M^e HUBERT, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

Madame K Y

[…]

[…]

Représentée par M^e Nathalie LAILLER, avocat au barreau de CAEN,

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

M^me NIRDÉ-DORAIL, Présidente de chambre, rédacteur

M^me PONCET, Conseiller,

M^me VINOT, Conseiller,

DEBATS : A l’audience publique du 22 novembre 2018

GREFFIER : Madame X

ARRET prononcé publiquement contradictoirement le 31 janvier 2019 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, par prorogation du délibéré initialement fixé au 24 janvier 2019, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me NIRDÉ-DORAIL, présidente, et Madame X, greffier

FAITS ET PROCEDURE

M^me K Y a été engagée en intérim le 6 février 1985 par la société SA Devin Lemarchand Environnement, située à Nantes, et à la suite de fusion-absorption et de promotions, elle occupait à compter du 1^er avril 2006, le poste de Responsable communication région au sein de la direction régionale de la SNC Eiffage Travaux Publics Gestion et Développement, basée à l’époque à Hérouville Saint Clair et aux droits de laquelle vient la société Eiffage Travaux Publics Ouest désormais dénommée société Eiffage Route Ouest.

Convoquée par lettre recommandée du 19 juillet 2013 à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu le 30 juillet 2013, M^me K Y a été licenciée pour faute grave par lettre notifiée sous la même forme, le 5 août 2013.

Le 7 novembre 2013, M^me K Y a saisi le conseil de prud’hommes de Caen de diverses demandes relatives à l’exécution et à la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu en formation de départage le 25 avril 2017, le conseil de prud’hommes a :

— déclaré prescrites les demandes de paiement d’heures supplémentaires, de dommages et intérêts en réparation du préjudice tiré du défaut de contrepartie obligatoire en repos et d’indemnisation de la sujétion de l’occupation professionnelle du domicile ainsi que du remboursement des frais engendrés pour la période antérieure au 7 novembre 2008,

— dit que le licenciement notifié le 5 août 2013 est nul,

— condamné la société Eiffage Route Ouest à verser à M^me Y les sommes de :

—  77.367,10 euros de rappel d’heures supplémentaires,

—  7.736,71 euros d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

—  41.087,20 euros d’indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos,

—  3.000 euros de dommages et intérêts pour non-respect du repos légal quotidien et hebdomadaire,

—  33.137,29 euros d’indemnité de travail dissimulé,

—  3.840 euros d’indemnité de sujétion d’occupation professionnelle du domicile personnel,

—  10.000 euros de dommages et intérêts pour réparation du harcèlement moral

—  12.480 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.248 euros d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

—  500 euros d’indemnité de privation de l’avantage en nature lié à la mise à disposition d’un véhicule de fonction,

—  70.691,57 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  132.500 euros d’indemnité pour licenciement nul,

—  3.000 euros de dommages et intérêts en réparation des circonstances vexatoires de la rupture,

— dit que les condamnations portent intérêt au taux légal à compter du 8 janvier 2016 pour celles ayant un caractère salarial et à compter de la notification du jugement pour celles ayant un caractère indemnitaire,

— dit que les intérêts échus seront capitalisés par année entière dans les conditions prévues par l’article 1154, ancien, du code civil,

— ordonné à la société de remettre à M^me Y sous astreinte provisoire de 30 euros par jour de retard et par document à compter de l’expiration d’un délai de 30 jours suivant la notification du jugement : une attestation destinée à Pole Emploi rectifiée conforme au jugement, un bulletin de paie correspondant aux condamnations salariales et dit n’y avoir lieu de réserver la compétence du conseil de prud’hommes pour liquider l’astreinte,

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à une somme de 4.506,67 euros,

— rejeté le surplus des demandes de M^me Y et de la société,

— condamné la société à verser à M^me Y la somme de 2.000 euros d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société aux dépens,

— rappelé que l’exécution provisoire est droit dans les conditions et limites prévues par l’article R. 1454-28 du code du travail et dit n’y avoir lieu de l’ordonner au surplus.

Un appel total a été interjeté le 2 mai 2017 par la société Eiffage Route Ouest et un appel partiel par M^me Y le 24 mai 2017 qui ont été joints le 27 juin 2018.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il sera référé aux conclusions de la société Eiffage Route Ouest déposées le 2 octobre 2018 et de M^me K Y déposées le12 novembre 2018.

Vu les conclusions de la société Eiffage Route Ouest qui demande à la cour de :

— confirmer les dispositions du jugement en ce qu’il a déclaré prescrites les demandes de paiement d’heures supplémentaires, de dommages et intérêts en réparation du préjudice tiré du défaut de contrepartie obligatoire en repos et d’indemnisation de la sujétion de l’occupation professionnelle du domicile ainsi que du remboursement des frais engendrés pour la période antérieure au 7 novembre 2008 formées par M^me Y et débouté celle-ci de ses prétentions afférentes,

— infirmer le jugement pour le surplus,

— dire que le licenciement pour faute grave de M^me Y est fondé, qu’elle n’a aucunement été victime de harcèlement moral, ni d’un quelconque manquement de la part de la société, dire que la convention de forfait est valable et opposable à M^me Y,

— la débouter de l’ensemble de ses demandes,

— la condamner à verser à la société la somme de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens,

— en tant que de besoin, rappeler que l’infirmation du jugement emporte obligation pour M^me Y de rembourser les sommes versées au titre de l’exécution de droit à titre provisoire avec intérêts au

taux légal à compter de la date du paiement,

Vu les conclusions de M^me Y qui demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la convention de forfait conclue en application du titre III de l’accord national professionnel du 6 novembre 1998 est nulle et par conséquent inopposable à Madame Y, sans que l’accord du 11 décembre 2012 ne puisse la régulariser rétroactivement,

— l’infirmer en ce qu’il a déclaré prescrites les demandes de paiement d’heures supplémentaires, de dommages et intérêts en réparation du préjudice tiré du défaut de contrepartie obligatoire en repos pour la période antérieure au 7 novembre 2008, et réduit les amplitudes horaires calculées par M^me Y,

— condamner la société Eiffage Route Ouest à lui payer les sommes suivantes:

— les heures supplémentaires pour la période du 1^er janvier 2008 au 5 août 2013 :

pour l’année 2008 : 22 822,36 euros bruts et congés payés afférents

pour l’année 2009 : 26 727,52 euros bruts et congés payés afférents

pour l’année 2010 : 21 638,35 euros bruts et congés payés afférents

pour l’année 2011 : 25 313,03 euros bruts et congés payés afférents

pour l’année 2012 : 26 459,73 euros bruts et congés payés afférents

pour l’année 2013 : 13 174,82 euros bruts et congés payés afférents

— les dommages-intérêts pour défaut de contrepartie obligatoire en repos : 82 644,05 euros nets

subsidiairement,

— condamner la société au paiement des sommes suivantes, pour la période du 7 novembre 2008 au 5 août 2013 :

pour l’année 2008 : 2 397,46 euros bruts et les congés payés afférents

pour l’année 2009 : 26 727,52 euros bruts et congés payés afférents

pour l’année 2010 : 21 638,35 euros bruts et congés payés afférents

pour l’année 2011 : 25 313,03 euros bruts et congés payés afférents

pour l’année 2012 : 26 459,73 euros bruts et congés payés afférents

pour l’année 2013 : 13 174,82 euros bruts et congés payés afférents

— les dommages-intérêts pour défaut de contrepartie obligatoire en repos : 68 460,06 euros nets

— confirmer le jugement sur la condamnation pour non-respect des durées maximales de travail et non-respect des dispositions légales relatives aux congés et repos mais porter le quantum à 10 000 euros

— confirmer le jugement sur la condamnation pour travail dissimulé mais porter le quantum à 37 502,97 euros

— confirmer le jugement sur la condamnation sur une indemnité de sujétion de 80,00 € par mois au titre de l’occupation à titre professionnel d’une partie de son domicile personnel, pour la période du 7 novembre 2008 au 5 août 2013 mais porter le quantum à 4 560 euros sur 57 mois

— infirmer le jugement sur le débouté de sa demande d’indemnisation des coûts consécutifs au travail à domicile et condamner la société à lui verser une indemnité de 456 euros

— infirmer le jugement sur le débouté de sa demande de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du non-respect par la société de la réglementation sur le télétravail et condamner la société à lui verser une indemnité de 3 000 euros

— infirmer le jugement sur le débouté de sa demande de paiement du solde de jours RTT non pris et condamner la société à lui verser une indemnité de 1 683 euros

— confirmer le jugement en ce qu’il a constaté la matérialité d’éléments laissant présumer l’existence d’agissements répétés de harcèlement moral ayant dégradé les conditions de travail et l’état de santé de M^me Y mais porter le quantum à 15 000 euros nets de toutes cotisations, charges et contributions

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement est nul en ce qu’il est en rapport avec des faits de harcèlement moral,

en toute hypothèse,

— dire que M^me Y n’a pas bénéficié des droits fondamentaux de la défense et que son licenciement est, de plus fort, frappé de nullité,

subsidiairement,

— dire le licenciement pour faute grave dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société au versement d’une indemnité compensatrice de préavis de 12 480 euros, les congés payés afférents de 1 248 euros,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à lui verser une indemnité de 500 euros pour la privation de l’avantage en nature lié à la mise à disposition d’un véhicule de fonction,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à lui verser une indemnité conventionnelle de licenciement majorée de 10% mais l’infirmer sur le quantum et condamner la société à lui verser une indemnité de 71 998,74 euros

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à l’indemniser des préjudices qu’elle a subis du fait de la perte de son emploi et l’infirmer sur le quantum qui sera porté à 220 320 euros nets de toutes cotisations, charges et contributions

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société en raison des circonstances vexatoires de la rupture et l’infirmer sur le quantum qui sera porté à 10 000 euros nets de toutes cotisations, charges et contributions

— confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné à la société de lui remettre sous astreinte une attestation Pôle emploi et un bulletin de paie rectifiés en portant le quantum de l’astreinte à 100 euros par

document et par jour de retard à compter du 8^e jour suivant la notification de la décision à intervenir,

— dire que le bulletin de paie correspondant aux condamnations salariales devra détailler celles-ci par année civile, afin de lui permettre de régulariser sa situation auprès des services fiscaux, pour chaque année fiscale,

— dire que la juridiction de céans se réservera la liquidation des astreintes ordonnées

— infirmer le jugement sur le quantum des frais irrépétibles de l’instance qui sera porté à 6 000 euros au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens exposés en 1^re instance, en application de l’article 700 du code de procédure civile

Y ajoutant,

— condamner la société à lui verser une indemnité de 3 500 euros au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens exposés en appel, en application de l’article 700 du code de procédure civile

— dire que si la société ne règle pas spontanément les condamnations prononcées et que M^me Y est contrainte de faire procéder à l’exécution forcée, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire seront alors intégralement supportées par la société en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— dire ce que de droit dans le cadre de l’application de l’article L.1235-4 du code du travail

— confirmer la décision sur la capitalisation des intérêts échus en application de l’article 1343-2 du code civil et l’infirmer sur le point de départ des intérêts légaux pour les condamnations à caractère salarial alors que le conseil de prud’hommes a été saisi le 7 novembre 2013

— condamner la société aux entiers dépens

— débouter la société de sa demande de remboursement des sommes versées au titre de l’exécution provisoire de droit à titre provisoire avec intérêts au taux légal à compter de la date de paiement

— dire et juger que si par extraordinaire il était fait droit à cette demande, les intérêts légaux ne pourraient courir qu’à compter de la décision d’appel, conformément aux dispositions de l’article 1231-7 du code civil,

— débouter la société de l’intégralité de ses demandes,

Vu l’ordonnance de clôture du 14 novembre 2018,

MOTIFS DE LA DECISION

- SUR L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

- Sur la validité de la convention de forfait jour

Par avenant signé le 21 avril 2006 prenant effet le 1^er avril 2006, M^me Y était soumise à un forfait jours prévoyant 217 jours par année civile et 12 jours de RTT.

C’est à bon droit que la salariée rappelle que l’article L. 3121-29 du code du travail, dans sa rédaction applicable aux faits, subordonne la conclusion individuelle de forfait conclue en jours sur l’année à un écrit et à la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou, à défaut de branche, qui prévoit cette

possibilité.

En l’espèce, la convention de forfait a été conclue en application de l’accord national du 6 novembre 1998 relatif à l’organisation, la réduction du temps de travail et à l’emploi dans le bâtiment et les travaux publics (Titre III dispositions relatives à l’encadrement).

La société Eiffage ne disconvient pas qu’il a été jugé par la Cour de cassation que les dispositions contenues dans cet accord collectif « ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié». A cette occasion, il a été précisé que la convention de forfait jours qui en découle est nulle.

Mais la société plaide que les partenaires sociaux ont adopté, le 11 décembre 2012, un nouvel accord de branche dont l’article 2 prévoit qu’il s’est substitué à l’accord du 6 novembre 1998. Pour autant, cet accord est entré en vigueur le 1^er février 2013 et n’a pas vocation à régir rétroactivement les rapports employeur/salarié.

La société s’emploie ensuite à démontrer que ce nouvel accord de branche contient des dispositions qui satisfont aux exigences légales ou jurisprudentielles notamment en matière de contrôle de la charge de travail. Pour autant, le juge n’est pas dispensé de vérifier que l’employeur met en oeuvre effectivement lesdites dispositions.

L’accord du 11 décembre 2002 exige la mise en place d’un entretien au moins annuel avec le supérieur hiérarchique portant sur la charge de travail et d’un document individuel de suivi des périodes d’activité, des jours de repos, et jours de congés, en précisant la qualification du repos.

A supposer que la société Eiffage puisse se prévaloir du compte rendu d’entretien du 25 février 2013, en ce qu’il comporte une rubrique dédiée à l’examen de la charge de travail du salarié soumis au forfait jours et de la réponse 'adaptée', elle ne justifie pas d’un document individuel de suivi permettant de suivre les périodes d’activité, les jours de repos et de congés. Ne répond pas à cette exigence l’envoi par la salariée d’un simple courriel daté du 5 juillet 2013 indiquant à M. Z, dont la qualité n’est pas précisée, qu’elle a transmis sa feuille de congés, sa demande RTT et sa feuille de présence pour juillet 2013.

C’est vainement que la société Eiffage invoque l’absence de réclamation de la salariée au cours de la relation contractuelle ou l’absence de vice de consentement lors de la signature de la convention de forfait dès lors qu’elle ne justifie pas de la mise en oeuvre de l’intégralité du dispositif de contrôle de la charge de travail prévu par l’accord du 11 décembre 2012.

Par conséquent, la convention de forfait jours conclue sur la base d’un tel accord se trouve privée d’effet à l’égard de M^me Y.

- Sur les heures suppplémentaires

La convention de forfait en jours étant privée d’effet, M^me Y recouvre le droit de réclamer des heures supplémentaires conformément aux règles de preuve posées par l’article L. 3171-4 du code du travail.

* Sur la prescription applicable

L’article L. 3245-1 du code du travail résultant de la loi du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 17 juin suivant, a réduit de cinq à trois ans la prescription en matière d’action en paiement de salaire à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer son action, précisant que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois

dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail a été rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédent la rupture.

La société Eiffage date la rupture du contrat de travail au 7 août 2013 pour arguer de la prescription des rappels d’heures supplémentaires antérieurs au 7 août 2010 mais ce faisant, la société fait fi des dispositions transitoires de la loi de 2013 qui permettent, lorsqu’une instance a été introduite après la promulgation de la loi, les prescriptions en cours, en l’espèce l’ancienne prescription quinquennale en matière de salaire, continuent de courir sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée totale prévue par la loi antérieure.

Cependant, M^me Y ne peut pas faire remonter le départ de la prescription à la publication de l’arrêt du 29 juin 2011 par lequel elle prétend avoir eu connaissance de son droit à solliciter un rappel de salaire du fait de la nullité du forfait jours.

Comme le premier juge, la cour considère que c’est dès l’accomplissement des heures supplémentaires, que M^me Y a eu connaissance des éléments ouvrant droit à paiement desdites heures supplémentaires, spécialement celle de ses horaires de début et de fin de travail qui ne dépendent pas de l’interprétation par ailleurs fluctuante de la Haute juridiction.

La cour confirme le jugement en ce qu’il a retenu que lorsqu’elle a saisi le conseil de prud’hommes le 7 novembre 2013, M^me Y pouvait bénéficier de la prescription antérieure de cinq ans et a donc déclaré prescrites les créances salariales antérieures au 7 novembre 2008.

* Sur l’existence et le nombre d’heures supplémentaires

A l’appui de sa demande, M^me Y produit :

— des extraits de son agenda,

— de nombreux mails,

— les attestations de proches,

— des justificatifs de frais de déplacement,

— des convocations au comité de direction dont elle était membre,

— un décompte récapitulatif indiquant précisément, année civile par année civile, semaine par semaine, jour par jour, les heures de début, de fin d’activité, les temps de pause et les taux majorés appliqués.

Comme le premier juge, la cour considère que ces pièces, prises ensemble, permettent d’étayer la demande de la salariée en ce que l’employeur est en mesure d’y répondre et en fournissant ses propres éléments.

En effet, si les horaires matinaux ou tardifs des envois de courriel ou les jours d’envois ne suffisent pas en soi à prouver l’existence d’heures supplémentaires, leur analyse dans le détail duquel la cour ne rentre pas, démontre que tous ne se bornent pas, comme le soutient l’employeur, à accuser réception de messages ou de les transférer mais, pour une part non négligeable, sont des réponses documentées à des demandes de l’employeur, y compris le samedi. La cour fait siens les exemples donnés par le premier juge. Dans le cas d’une salariée travaillant à domicile, les témoignages de proches sont pertinents pour mesurer son activité notamment le week end. Le décompte intègre les déplacements de la salariée qui ressortent de ses agendas, qui sont lisibles, à quelques exceptions près, et des justificatifs de frais de déplacement.

La cour constate que, pour l’essentiel, la société Eiffage se borne à critiquer les éléments fournis par M^me Y mais n’est pas en mesure de verser des pièces permettant de déterminer la durée de travail accomplie par sa salariée ce que laissait présager le débat sur la convention de forfait privée d’effet faute de document individuel de suivi. Il est à noter que la seule mention d’une charge de travail adaptée ne permet pas de reconstituer les horaires de M^me Y.

Il a déjà été indiqué dans la discussion sur l’étaiement des heures supplémentaires que l’employeur affirme vainement que les nombreux mails sont des courriers de transmission ou de confirmation ce qui est démenti par le contenu de nombre d’entre eux tels que l’envoi du rapport annuel 2009 le dimanche 31 janvier 2010 à 22 h 06. De même, il ne peut utilement se prévaloir des réponses de six directeurs de site interrogés sur la fréquence des visites de M^me Y d’abord parce que certains d’entre eux comme M. A admettent qu’ils n’ont pas conservé souvenir de toutes les interventions de la salariée et ensuite parce que l’employeur a limité ses recherches à la période 2012-2013 moins large que la période qu’il estimait non prescrite à compter du 7 août 2010. De plus, M^me Y produit des pièces établissant l’ampleur de ses interventions sur ces sites. Pour des raisons, qui seront explicitées dans le débat sur le harcèlement moral, la société ne peut davantage arguer du refus de la salariée de son offre d’un stagiaire pour une période de trois mois, qui au contraire plaide pour une surcharge de travail. Enfin, ce n’est que tardivement par un mail du 17 juillet 2013 que la société a intimé à M^me Y de ne plus intervenir pendant ses arrêts de travail ce qui met en évidence l’absence de réaction antérieure à ce mode de travail.

Au total, la cour considère que l’employeur qui a laissé M^me Y travailler en toute autonomie depuis son domicile sans contrôler la durée de son travail, ne fournit pas de pièce permettant de contredire son décompte d’heures supplémentaires auquel il sera fait droit à hauteur de la somme de 115 710,90 euros, sans faire la déduction opérée par le premier juge.

Il a été tenu compte de :

— la période non prescrite du 7 novembre 2008 au 5 août 2013 ci-dessus retenue ;

— l’assiette constituée par son salaire mensuel brut de base et les primes liées à l’activité de la salarié, l’employeur qui entend exclure ces dernières ne démontrant pas que l’indemnité de congés payés, les primes exceptionnelles ou la gratification de treizième mois servies à M^me Y ne sont pas rattachables à son activité personnelle.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

- Sur la contrepartie obligatoire en repos

C’est par une juste interprétation du droit applicable en matière de contrepartie obligatoire en repos que la cour fait sienne que le premier juge a retenu que la société Eiffage, qui disposait d’un effectif de plus de 20 salariés était soumis à un contingent conventionnel annuel de 145 heures, faute par l’employeur de justifier du respect de la procédure permettant de porter ce contingent à 180 heures pour les salariés non annualisés.

Par ailleurs, la société développe des moyens déjà écartés par la cour relatifs à la validité de la convention de forfait, au non établissement des heures supplémentaires, à la prescription des demandes antérieures à août 2010, et à l’intégration de primes dans l’assiette de leur calcul.

L’argumentation de la société sur le défaut d’accomplissement d’heures supplémentaires induit le défaut d’information de M^me Y sur son droit à repos qui sera indemnisé à hauteur de la somme de 68 460,06 euros dans les limites de la prescription du 7 novembre 2008 au 5 août 2013 et en intégrant les congés payés d’avril 2010 à avril 2012 figurant sur le décompte de la salariée et qu’aucune pièce de l’employeur ne remet en cause.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

- Sur les dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et non respect des dispositions relatives aux congés et repos

La cour fait sien le rappel par le premier juge des textes et principes en matière de non-respect des durées maximales et de droit au repos de la salariée.

Au vu du nombre d’heures supplémentaires accomplies et de l’importance de la violation de la contrepartie obligatoire en repos, la société Eiffage ne peut pas sérieusement prétendre avoir respecté la législation en la matière quand sont communiqués des échanges de mails pendant les congés payés ou arrêts maladie de M^me Y.

La cour considère que ce non-respect a causé un préjudice à M^me Y privée de son droit à repos dont la réparation sera portée à 5 000 euros en tenant compte de la durée de la période visée.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

- Sur le travail dissimulé

La cour fait sien le rappel par le premier juge des textes applicables au travail dissimulé.

En revanche, considérant que l’invalidation d’une convention de forfait ne caractérise pas de plein droit l’élément intentionnel indispensable au travail dissimulé, la cour fait une appréciation différente au vu des circonstances de l’espèce dans la mesure où M^me Y qui était liée par une convention de forfait en jour travaillait le plus clair de son temps, hors la vue de l’employeur : elle oeuvrait depuis son domicile et disposait d’une grande autonomie d’organisation de ses horaires, de ses déplacements au siège ou sur les sites.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a alloué à la salariée une indemnité de ce chef.

- Sur le télétravail

M^me Y reproche à la société Eiffage de ne pas avoir respecté la réglementation applicable au télétravail en se référant à un accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005.

La salariée soutient que lorsque son contrat de travail a été transféré à la société Eiffage Travaux Publics GD le 1^er avril 2006, en la rattachant au siège d’Hérouville Saint Clair mais où elle ne disposait pas de bureau disponible de sorte que l’employeur lui a imposé dans un premier temps de travailler au siège de la société Maguet à Nantes et dans un second temps à compter d’octobre 2007 le télétravail sans qu’aucun écrit n’ait été régularisé.

Elle réclame une indemnité mensuelle de 80 euros pendant 57 mois pour l’occupation professionnelle de son domicile outre les dépenses d’électricité et d’abonnement internet sur la base de 8 euros par mois outre des dommages-intérêts pour le manquement de l’employeur à ses obligations en matière de télétravail en ne lui dispensant pas de formation spécifique, en n’évaluant pas sa charge de travail et en s’abstenant de consulter les représentants du personnel.

La cour considère que M^me Y ne fait pas la démonstration que le télétravail lui a été imposé par l’employeur pour éviter le coût financier d’un bureau. L’employeur fait valoir, à juste titre, que cette organisation a pu être mise en place, de manière consensuelle, afin d’éviter de longs trajets à une salariée dont le contrat de travail a été transféré vers une filiale du groupe Eiffage en Normandie mais qui avait été recrutée, vivait dans la région nantaise avec sa famille et qui était amenée à faire de fréquents déplacements dans la région Grand Ouest.

De plus, la cour considère que l’attestation de M^me B, dont l’impartialité est sujette à caution compte tenu du litige qui l’oppose elle même à la société Eiffage, ne suffit pas, en soi, à démontrer que la société Eiffage n’a pas mis à sa disposition un local lorsqu’elle se rendait à Caen. Ainsi, M^me B affirme que lors de ses passages à Caen, M^me Y devait s’installer dans une salle de réunion ou dans un bureau libre or rien n’indique que cette configuration n’était pas adaptée aux nombreux déplacements que la salariée dit devoir effectuer pour ses missions.

La discussion qui est menée par les parties sur la remise en cause de cette situation de fait par la nouvelle direction n’est pas opérante, à ce stade pour la résolution de cette question, dès lors que la cour retient que M^me Y ne démontre pas que le télétravail dont elle argue lui a été imposé par l’employeur et n’a pas mis à sa disposition un local professionnel ce qui entraîne le débouté de sa demande d’indemnité d’occupation allouée par le premier juge et la confirmation du rejet de ses frais et de l’indemnité pour non-respect des conditions réglementaires du télétravail.

- Sur l’indemnisation des jours de RTT non pris

M^me Y fait grief à la société Eiffage de ne pas lui avoir permis de prendre le solde de 6 jours de RTT acquis au 31 décembre 2011 et de 5,36 jours au 7 août 2013 du fait de sa surcharge de travail et en demande le paiement à hauteur de 1 683 euros.

Comme le premier juge, la cour retient que M^me Y ne fait pas la preuve qui lui incombe que cette situation est imputable à l’employeur dans la mesure où le courriel qu’elle produit est daté du 5 juillet 2013 soit le début de son arrêt de travail et ne constitue pas une demande formelle de RTT, la salariée précisant n’avoir pas encore déposé sa demande auprès de la DRH.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

- Sur le harcèlement moral

L’article L. 1154-1 du code du travail dans sa version applicable au litige impose au salarié d’établir la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement au vu desquels, il appartient au juge d=apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l=existence d=un harcèlement moral et, dans l=affirmative, il incombe à l=employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d=un tel harcèlement et que les mesures prises par lui sont justifiées par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

En application de l’article L. 1152-3 toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces dispositions ou tout acte contraire est nul.

M^me Y s’estime victime de harcèlement moral à compter de la nomination de M. C comme directeur régional en mars 2012, accentué avec le recrutement en juillet 2012 de M. D comme directeur commercial.

Seront écartés comme non établis les propos salaces et le comportement déplacé de M. C à son encontre qui reposent sur des témoignages de ses proches qui ne font que rapporter ses confidences ainsi que la mise à l’écart d’événements de communication relevant de ses fonctions qui reposent sur le témoignage de M^me B ou de son époux tel que la semaine du Golfe du Morbihan en octobre 2012.

Au nombre des faits qui sont invoqués la cour tient pour établis :

— la non-transmission d’information utiles à sa mission : l’annulation de réunion sans l’en informer à la différence des autres chefs de service, illustrée par l’exemple d’une réunion du 6 juin 2013 qui l’a contrainte à faire le trajet pour rien, fait dont atteste la secrétaire de M. C et M. C qui en

admet la matérialité même s’il en tempère la portée ;

— la non-transmission d’informations destinées aux chefs de service : illustrée par la note de service de carburant du 25 juin 2013 qui lui est transmise, comme à un collaborateur via M. D, le directeur commercial et la réponse de M C à sa demande d’explication 'parce que E est votre patron';

— la rétrogradation par la modification de ses fonctions : une note de service lui impose de reporter pour ses missions commerciales à M. D, directeur commercial, alors qu’elle est, elle-même cadre et chef de service à son égal comme le démontre l’ancien organigramme ;

— la tardiveté à répondre à sa demande de véhicule de fonction en lui imposant une catégorie inférieure 5 alors que c’est la catégorie 4 qui était attribuée aux cadres de son niveau ;

— la remise en cause de son organisation de travail par M. C (que la salariée qualifie indûment de télétravail) en exigeant qu’elle vienne travailler trois jours par semaine au siège d’Hérouville Saint Clair alors qu’elle travaillait depuis son domicile depuis octobre 2007 ;

— la dégradation de son état de santé par des certificats d’un médecin généraliste, le docteur F, d’un médecin psychiatre mais aussi d’un médecin du travail, le docteur G, les prescriptions médicales d’anti-dépresseur ;

Les éléments apportés par la salariée, pris ensemble, laissant présumer un harcèlement moral, il incombe à la société Eiffage de justifier de ses décisions par des éléments objectifs.

S’agissant de l’annulation de la réunion, la cour considère que l’attestation de M. C plaide en faveur d’un simple oubli dans la mesure où le directeur expose qu’il peut lui arriver de ne pas prévenir ses collaborateurs et qu’il leur présente des excuses lorsqu’ils lui en font la remarque.

S’agissant de la non-transmission de la note de service de carburant, la cour considère que la réponse de l’employeur qui répond expressément à M^me Y que c’est parce que 'E est votre patron’ signe la rétrogradation de M^me Y de son rang de chef de service, traitée comme une simple collaboratrice.

S’agissant de la rétrogradation constitutive d’une modification de travail, la société Eiffage n’établit pas qu’elle a été faite avec l’aval de M^me Y, lors de son entretien d’évaluation du 25 février 2013 mais la cour considère que le comportement de la salariée démontre au contraire sa non adhésion à la nouvelle organisation proposée par sa hiérarchie. Puisqu’elle a pris soin de raturer le terme d'«assistante» mentionné pour y substituer celui de ' adjointe » et que le fait de noter l’observation « entretien clair » peut s’interpréter également comme le fait que le directeur s’était montré clair sur les modifications prévues, qu’en outre le parallèle fait avec l’entretien annuel du 24 février 2010 conduit par Monsieur H n’est pas opérant. Tous les échanges vont dans le même sens puisque la salariée a proposé une note le 1^er juillet proposant de dire qu’elle accompagnerait ' E N D dans sa fonction, en tant qu’adjointe commerciale tout en conservant son poste de responsable communication, qu’elle a adressé un mail du 19 mars 2013, à tous les chefs de service précisant que son responsable hiérarchique restait M C. La cour considère que le pouvoir de direction de l’employeur ne justifie pas d’imposer à la salariée une rétrogradation de ses missions en la faisant passer sous la subordination d’un pair, dans des conditions humiliantes.

S’agissant de la modification de son organisation de travail, la cour prend en considération la longue tolérance de l’employeur sur le travail à domicile de son employée, quoique non constitutive d’un télétravail réglementaire, pour considérer que l’employeur ne peut pas se retrancher derrière son pouvoir de direction et la clause rattachant la salariée au siège d’Hérouville Saint Clair pour lui imposer brutalement une présence au siège social sans véritablement l’objectiver d’autant plus qu’une

délocalisation du siège à Rennes était envisagée en septembre 2013.

S’agissant du véhicule de fonction, la société ne peut s’abriter derrière l’attestation de M^me I, la DRH qui affirme qu’il s’agit d’une erreur de la direction régionale ni derrière le fait que postérieurement au licenciement en 2014 une salariée, M^me J, responsable juridique, se serait vue attribuer un véhicule de catégorie .

S’agissant de la dégradation de l’état de santé de M^me Y, c’est de manière inopérante que l’employeur critique la domiciliation du Docteur F en Ile de France. Surtout l’avis d’aptitude délivrée le 21 mai 2012 par le médecin du travail a été délivré à une date proche de la nomination de M. C et doit être relativisé par ses explications données le 28 juillet 2015 exposant qu’il a dû masquer certaines informations du dossier médical de la salariée et que son état dépressif était plus marqué à la fin de la relation contractuelle.

L’employeur qui reproche à M^me Y de ne pas avoir sollicité la nomination du médiateur, porté plainte au pénal, alerté l’inspection du travail ou pris contact avec les référents RPS ou d’avoir demandé une reconnaissance du caractère professionnel de son état de santé se voit objecter justement le courrier que M^me Y a adressé à sa hiérarchie le 18 juillet 2013 avec copie à l’inspection du travail mais qui n’a pas connu de suite utile en raison du licenciement intervenu le 5 août 2013.

Au total, la cour considère que la société Eiffage n’a pas apporté d’éléments objectifs à chaque fait de harcèlement moral établi par la salariée, qui a par ailleurs démontré le lien de la dégradation de ses conditions de travail avec celle de son état de santé.

Dans le cas d’espèce, c’est le supérieur hiérarchique direct de M^me Y qui est à l’origine des faits de harcèlement moral de sorte qu’il n’est pas surprenant que la société n’ait pas pris toutes les dispositions nécessaires pour prévenir les faits de harcèlement moral puis pour les faire cesser immédiatement, ce qui constitue également un manquement à son obligation de sécurité.

La cour confirme le jugement en ce qu’il a reconnu le harcèlement moral subi par M^me Y et en a fixé la réparation à 10 000 euros eu égard à la dégradation importante de ses conditions de travail, sur une période relativement brève.

- SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

- Sur la nullité du licenciement

A titre principal, M^me Y fonde la nullité de son licenciement pour faute grave en ce qu’il est consécutif aux faits de harcèlement moral dont elle a été victime.

La lettre notifiée le 5 août 2013 reproche à M^me Y :

— un « comportement d’insubordination caractérisée et d’opposition véhémente » en s’étant opposée à l’organisation mise en place le 1^er juillet 2013 ;

— le fait d’avoir daté volontairement au 18 juillet 2013 sa lettre de dénonciation de faits de harcèlement moral alors que son envoi était intervenu après réception de sa convocation à entretien préalable.

Or la cour a retenu qu’étaient constitutifs de harcèlement moral la rétrogradation de M^me Y placée par M. C, sans son consentement, et de manière humiliante, sous l’autorité hiérarchique de M. D, qui occupait le même range de chef de service.

C’est à bon droit que le juge départiteur a retenu que la lettre de licenciement énonce des faits d’insubordination qui ne sont pas étrangers aux faits de harcèlement moral subi par M^me Y.

Cette analyse suffit en soi à rendre le licenciement nul.

Dès lors qu’un des deux moyens de nullité présenté à titre principal a été retenu, il n’y a pas lieu d’examiner les autres moyens de nullité développés par la salariée sur :

— la violation des droits fondamentaux pour non indication des griefs dans la convocation à l’entretien préalable à licenciement : il est admis qu’elle satisfait à l’exigence de loyauté et de respect des droits du salarié qui a la faculté de se faire assister et que l’employeur n’est pas tenu de reporter la date de l’entretien préalable avec un salarié en arrêt de travail ;

— l’engagement de la procédure de licenciement pour dénonciation de fait de harcèlement moral dans son courrier du 18 juillet 2013 qui peut également justifier une telle nullité, l’article L.1152-2 du code du travail interdisant de licencier un salarié pour avoir relaté des faits de harcèlement.

Il n’y a pas lieu davantage d’examiner le bien fondé du licenciement pour faute grave et les véritables motifs du licenciement avancés par M^me Y à savoir la volonté de la société de réduire les effectifs à moindre coût financier.

- Sur les conséquences du licenciement

— Sur l’indemnité de préavis

La cour fait sienne l’interprétation et l’application faite par le premier juge des dispositions conventionnelles relatives au calcul de l’indemnité de préavis, la seule critique de la société Eiffage portant sur la validation du licenciement pour faute grave.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

— Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

En application de l’article 7.5 de la convention collective des cadres des travaux publics, « le montant de l’indemnité de licenciement est calculé selon le barème suivant :

—  3/10 de mois par année d’ancienneté, à partir de 2 ans révolus et jusqu’à 10 ans d’ancienneté ;

—  6/10 de mois par année d’ancienneté pour les années au-delà de 10 ans d’ancienneté, sans que l’indemnité de licenciement puisse dépasser la valeur de 15 mois.

En cas de licenciement d’un cadre âgé de plus de 55 ans à la date d’expiration du délai de préavis, effectué ou non, le montant de l’indemnité de licenciement est majoré de 10 %.

La rémunération servant au calcul ci-dessus est celle du cadre pour le dernier mois ayant précédé la date de notification du licenciement, augmentée en cas de rémunération variable du douzième du total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des 12 derniers mois précédant la notification.

La rémunération variable s’entend de la différence entre le montant de la rémunération totale du cadre pendant les 12 mois considérés et le montant des appointements correspondant à la durée habituelle de travail reçus par le cadre au cours de ces 12 mois.

Le montant des sommes à prendre en compte est la rémunération brute afférente à cette période

figurant sur la déclaration annuelle des données sociales (feuillet fiscal) ».

M^me Y peut prétendre à la majoration de 10% du préavis comme, embauchée le 6 février1985 et comptant une ancienneté de 28 ans et 6 mois qui doit être augmentée des trois mois du préavis non exécuté et comme ayant atteint l’âge de 55 ans à la date d’expiration du préavis théorique étant née en septembre 1958.

La cour considère que le premier juge a fait un juste calcul du salaire de référence qui inclut le dernier mois de salaire de 4 160 euros et sa rémunération variable au prorata au titre des 12 derniers mois précédant la rupture (août 2012 à juillet 2013) qui inclut la prime du 13^e mois mais pas l’indemnité de congés payés ni la prime exceptionnelle de 1 000,00 euros versée en avril 2013 de sorte que l’indemnité sera de 14,26 mois, majorée de 10% soit la somme allouée de 70 691,57 euros et non pas 71 998,74 euros comme réclamé par la salariée.

— Sur l’indemnité pour privation du véhicule de fonction pendant le préavis

M^me Y, qui estime avoir été privée indûment de son véhicule de fonction pendant la période théorique du préavis, réclame en application de l’article L. 1234-5 du code du travail, une indemnité de 500 euros à titre de dommages-intérêts.

Le moyen de la faute grave opposé par la société n’est pas pertinent ni celui de la tardiveté de la restitution du véhicule par la salariée, qui produit par ailleurs le courrier de la société du 4 septembre 2013 l’informant que le responsable matériel de la société se présentera le 12 septembre pour récupérer ledit véhicule.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

— Sur l’indemnité pour licenciement nul

M^me Y sollicite une indemnité de 220 320 euros équivalent à 48 mois de salaire ou 35 mois de salaire selon qu’elle intègre (6 250 euros) ou non (4 590 euros) dans le salaire de référence les heures supplémentaires accomplies au cours des six mois(6 250 euros) précédant la rupture de son contrat de travail, de février à juillet 2013.

La cour considère que le premier juge a fait une juste évaluation du préjudice de M^me Y en prenant en compte son âge de près de 55 ans au moment du licenciement, son ancienneté de plus de 28 ans au cours de laquelle elle a connu une évolution professionnelle constante, le motif du licenciement pour faute grave, le retentissement sur son état de santé rapporté par un certificat médical de juillet 2016, et le fait qu’elle demeure sans emploi, malgré les recherches actives dont elle justifie. Elle justifie également de la dégradation de ses ressources depuis son licenciement de l’allocation de retour à l’emploi à la perte du 26 septembre 2013 au 30 septembre 2016 jusqu’à la perte de tout revenu alors qu’elle ne peut prétendre à une retraite à taux plein qu’à compter du mois d’octobre 2020. Elle justifie également de ses charges : celle de deux enfants, l’un en longue maladie non rémunérée et travailleur handicapé et l’autre étudiant, celle du remboursement d’un crédit immobilier. En revanche, il n’est pas justifié de l’attitude de la société qui pénaliserait les recherches d’emploi de M^me Y par la fourniture d''un contrôle de référence négatif'.

A la différence du premier juge la cour inclut dans cette indemnité la réparation du préjudice matériel et moral découlant de la rupture et des circonstances entourant le licenciement, sans qu’il y ait lieu de faire référence à des barèmes d’indemnisation.

- Sur les dommages intérêts pour rupture vexatoire

La cour considère que le préjudice dont allègue M^me Y est réparé par l’indemnité pour

licenciement nul qui inclut la réparation du préjudice liée aux circonstances entourant la rupture et au titre du harcèlement moral.

Le jugement sera infirmé et M^me Y déboutée de sa demande de ce chef.

- SUR LES AUTRES POINTS

La loi du 8 août 2016 qui prévoit le remboursement des indemnités chômage en cas de licenciement nul pour cause de harcèlement moral n’était pas entrée en vigueur au moment du prononcé du licenciement de sorte qu’il ne sera pas fait l’application demandée par la salariée de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Le jugement sera complété de ce chef

Le principe et les modalités de la remise de l’attestation Pôle emploi et d’un bulletin de paie conforme aux condamnations sous astreinte provisoire de 30 euros par document et par jour sont confirmées sauf à fixer le point de départ de 30 jours à compter de la notification du présent arrêt et à réserver à la cour la liquidation de l’astreinte.

Les mentions relatives au point de départ des intérêts au taux légal et de leur capitalisation seront également confirmées, la cour partageant l’appréciation du premier juge qui a fait courir ceux assortissant les intérêts de nature salariale à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de jugement après réinscription de l’affaire et présentation des dernières demandes.

La cour confirme également le principe et le montant de la condamnation de l’employeur pour frais irrépétibles et y ajoute la somme complémentaire de 2 000 euros pour la procédure d’appel. Les dépens d’appel sont laissées à la charge de la société Eiffage Route Ouest.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme partiellement le jugement en ce qu’il a condamné la société Eiffage Route Ouest à payer à M^me K Y les sommes de :

—  77.367,10 euros de rappel d’heures supplémentaires,

—  7.736,71 euros d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

—  41.087,20 euros d’indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos,

—  3.000 euros de dommages et intérêts pour non-respect du repos légal quotidien et hebdomadaire,

—  33.137,29 euros d’indemnité de travail dissimulé,

—  3.840 euros d’indemnité de sujétion d’occupation professionnelle du domicile personnel,

—  3.000 euros de dommages et intérêts en réparation des circonstances vexatoires de la rupture,

Infirmant le jugement de ces chefs et statuant à nouveau :

Condamne la société Eiffage Route Ouest à payer à M^me K Y les sommes de :

—  115 710,90 euros de rappel d’heures supplémentaires,

—  11 571,09 euros d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

—  68 460,06 euros d’indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos,

—  5.000 euros de dommages et intérêts pour non-respect du repos légal quotidien et hebdomadaire,

La cour précise que les sommes allouées sont exprimées en somme brutes,

Déboute M^me K Y de ses demandes au titre :

— du travail dissimulé

— de l’indemnité de sujétion d’occupation professionnelle du domicile personnel

— des dommages-intérêts en raison des circonstances pour rupture vexatoire

Confirme le jugement pour le surplus,

Y ajoutant :

Ordonne à la société Eiffage Route Ouest de remettre à M^me K Y sous astreinte provisoire de 30 euros par jour de retard et par document à compter de l’expiration d’un délai de 30 jours suivant la notification du présent arrêt : une attestation destinée à Pole Emploi rectifiée conforme au présent arrêt un bulletin de paie correspondant aux condamnations salariales ;

Dit que la cour se réserve la liquidation de l’astreinte ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article L. 1235-4 du code du travail ;

Condamne la société Eiffage Route Ouest à payer à M^me K Y la somme complémentaire de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Eiffage Route Ouest aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

V. X R. NIRDÉ-DORAIL