COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 04 FEVRIER 2020

N° RG 18/02056 – FP / NC

N° Portalis DBVY-V-B7C-GCP2

Y X

C/ SNC ACCORINVEST anciennement SNC NOVOTEL MERCURE PULLMAN FRANCE

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CHAMBERY en date du 13 Septembre 2018, RG F 17/00231

APPELANT :

Monsieur Y X

[…]

[…]

M^e Frédéric VERRON (SCP VERRON & D’ALU), avocat au barreau de CHAMBERY et ayant pour avocat plaidant M^e BALA GRODET, avocat au barreau de Lyon

INTIMEE :

Société SIM anciennement SNC ACCORINVEST et plus anciennement SNC NOVOTEL MERCURE PULLMAN FRANCE, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentées par M^e Juliette COCHET BARBUAT (CABINET LEXAVOUE CHAMBERY), avocat au barreau de CHAMBERY et ayant pour avocat plaidant M^e Aline CHAPELLE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE ET APPELANTE INCIDENT :

S.A.S. ISEROISE agissant poursuites et diligences de son représentant légal

en exercice, demeurant es qualité audit siège

[…]

[…]

représentées par M^e Eric ARNAUD (SCP BOLLONJEON ARNAUD BOLLONJEON), avocat au barreau de CHAMBERY et ayant pour avocat plaidant M^e Olivier AUDRAS, avocat au barreau de

PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Décembre 2019 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président, qui s’est chargé du rapport

Madame Anne DE REGO, Conseiller

Madame Danièle ROUILLER-RAYNAUD, Conseiller (ord. Première Présidente du 20.12.2019)

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Nelly CHAILLEY,

********

M. Y X a été embauché par la société des hôtels Novotel et Mercure à compter du 27 septembre 1990 en qualité de responsable technique.

Il exerçait ses fonctions à l’hôtel Mercure Grenoble Alpexpo.

La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants.

M. X a été affectée à l’hôtel Mercure Grenoble Alpotel à compter du 1^er juin 1994.

Le contrat de travail a été transféré le1er janvier 1999 à la SNC Direction générale de la Région Alpes Méditerranée.

Le contrat a de nouveau été transféré le 1^er avril 2008 à la SNC Novotel Mercure Pullman devenue la société Accorinvest filiale du groupe Accor.

Le salarié demeurait affecté à l’hôtel Mercure Grenoble Alpotel.

Il exerçait divers mandats de délégués du personnel sous l’étiquette CGT, membre du CHSCT, membre du comité d’entreprise ,délégué syndical régional, membre suppléant du comité de concertation Hôtellerie France, représentant syndical au comité de groupe, représentant syndical au comité d’entreprise européen, conseiller prud’homal.

En avril 2015, le comité d’établissement et le comité central de la société Accorinvest étaient informés d’un projet de cession de l’hôtel Mercure Grenoble Alpotel au profit de la société Iséroise à compter du 30 septembre 2015. Ils rendaient un avis le 18 juin 2015.

Par courrier du 19 août 2015, la société Accorinvest demandait à l’inspection du travail une autorisation de transfert pour trois salariés titulaires de mandat dont M. X.

Par décision du 19 août 2015, l’inspecteur du travail a autorisé le transfert pour deux salariés, mais ne statuait pas sur la situation de M. X.

Le 5 octobre 2015 l’hôtel Alpotel était cédé à la société Iséroise.

Dans l’attente des recours à l’encontre de la décision implicite de rejet de l’inspecteur du travail, M. X a été rattaché provisoirement à l’hôtel Mercure Grenoble Président.

Par courrier du 29 avril 2016 le ministère du travail annulait la décision de rejet implicite concernant le transfert du contrat de travail de M. X et autorisait le transfert. La décision a été notifiée à M. X.

M. X avait informé le 9 mai 2016 la directrice de l’hôtel Mercure Grenoble Président de son absence les 10 et 11 mai 2016 pour assister à une réunion sur les activités sociales et culturelles du comité d’établissement Mercure Ram Besançon en qualité de secrétaire.

La société Iséroise a placé M. X en absence autorisées non rémunérées les 10 et 11 mai 2016.

Le 1^er juin 2016, M. X a saisi le tribunal administratif d’une demande d’annulation de la décision du ministre du travail.

M. X a saisi le conseil des prud’hommes de Chambéry le 8 juin 2016 à l’effet d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour discrimination syndicale et la condamnation de la société Accorinvest et de la société Iséroise à lui payer des rappels de salaires, des indemnités de rupture, des dommages et intérêts pour licenciement nul, des dommages et intérêts pour discrimination syndicale et des dommages et intérêts pour violation du statut protecteur.

Par jugement du 26 janvier 2017 le tribunal administratif de Versailles a rejeté la requête du salarié.

L’affaire a été radiée du rôle du conseil des prud’hommes le 9 novembre 2017 pour défaut de diligences puis réinscrite au rôle à la demande du requérant.

Par jugement du 13 septembre 2018 le conseil des prud’hommes a :

— condamné la société iséroise à payer à M. X la somme de 198,33 € et 19,83 € de congés payés afférents pour les journées des 10 et 11 mai 2016,

— dit que M. X n’a pas été victime de discrimination syndicale en matière d’évolution de carrière et de rémunération,

— condamné la société Iséroise à payer à M. X la somme de 1400 € en application de l’article 700 du code de procédure civile (CPC),

— débouté M. X de l’ensemble de ses autres demandes,

— débouté la société Iséroise et la société Accorinvest de leurs demandes.

M. X a interjeté appel par déclaration du 29 octobre 2018.

Par conclusions notifiées le 26 juin 2019 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, M. X demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qui concerne la condamnation de la société Iséroise à lui payer la somme de 198,33 € et 19,83 € de congés payés afférents pour les journées des 10 et 11 mai 2016, et y ajoutant condamner la société Accorinvest solidairement avec la société Iséroise à lui payer les mêmes sommes,

— infirmer le jugement pour le surplus,

statuant à nouveau,

— dire qu’il a été victime de discrimination syndicale,

— dire que les nombreux manquements commis justifient la résiliation du contrat de travail,

— prononcer la résiliation du contrat de travail à la date de l’arrêt à intervenir avec l’effet d’un licenciement nul,

en conséquence,

A titre principal :

— ordonner son repositionnement au niveau IV échelon 2 de la convention collective,

— ordonner la rectification des bulletins de salaires sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification du présent arrêt, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— condamner in solidum la société Iséroise et la société Accorinvest à lui payer les sommes suivantes :

* 2567,25 € de rappel de salaire de mars à décembre 2013,

* 2627,69 € de rappel de salaire de janvier à décembre 2014,

* 2649,90 € de rappel de salaire de janvier à décembre 2015,

* 2724,40 € de rappel de salaire à compter de janvier 2016,

A titre subsidiaire,

— condamner in solidum la société Iséroise et la société Accorinvest à lui payer les sommes suivantes :

* 2167,90 € de rappel de salaire de mars à décembre 2013,

* 2204,65 € de rappel de salaire de janvier à décembre 2014,

* 2236 € de rappel de salaire de janvier à décembre 2015,

* 2281,80 € de rappel de salaire à compter de janvier 2016,

— ordonner la rectification des bulletins de salaire sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification du présent arrêt, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte,

En tout état ce cause,

— condamner in solidum la société Iséroise et la société Accorinvest à lui payer les sommes suivantes :

* 30 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

—  5921,04 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et 592,10 € de congés payés afférents,

* 26 151,26 € à titre d’indemnité de licenciement montant à parfaire en fonction de la date de la résiliation judiciaire,

* 78 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

condamner la société Iséroise et la société Accorinvest à lui payer une somme de 2500 € au titre de l’article 700 du CPC,

— condamner les mêmes aux dépens.

Il soutient que depuis son engagement syndical il n’a connu aucune évolution de sa classification malgré son ancienneté et ses bonnes évaluations.

Curieusement son évaluation sera négative en 2002 après qu’il ait pris des responsabilités syndicales.

Depuis cette date, il n’a plus perçu de primes ou bénéficié d’augmentations individuelles.

Son absence d’évolution est donc due à son mandat CGT.

Il remplit pourtant tous les critères de la convention collective pour bénéficier de la classification niveau IV échelon 2 à compter de septembre 2000.

La société Accorinvest a refusé de produire les bulletins de salaire des différents responsables techniques de la même région.

La société Accorinvest n’a fourni aucun élément objectif justifiant qu’il n’a pas reçu de primes, alors qu’il en percevait avant son engagement syndical.

Il produit des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination, et c’est à l’employeur d’apporter des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Ces faits perdurent depuis que la société Iséroise a repris son contrat de travail.

Il est fait état de son mandat syndical dans les évaluations, ce qui constitue une discrimination.

Il n’a pas bénéficié de formations suffisantes depuis son engagement syndical.

Aucun travail ne lui a été fourni depuis qu’il a été affecté à l’hôtel Mercure Président. Son mandat syndical n’était pas à plein temps et son employeur devait lui fournir du travail.

Il ne lui a jamais été adressé une proposition de détachement qu’il aurait refusée comme le prétend l’employeur.

L’article L 2421-0 du code du travail fait obligation à l’employeur en cas d’absence d’autorisation de transfert du contrat de travail de proposer au salarié un emploi similaire dans un autre établissement ou une autre partie de l’entreprise.

Toutes ses candidatures à un nouveau poste de responsable technique ont été rejetées, alors que d’autres salariés responsable technique ayant des mandats d’élus n’ont pas connu une telle situation, notamment des délégués FO.

La société Accorinvest échoue à rapporter la preuve d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le transfert du contrat de travail ne peut avoir aucun effet sur la rémunération du salarié et le non paiement de ses deux jours de réunion les 10 et 11 mai 2016 n’est pas justifié.

Il a subi un préjudice important du fait de la discrimination.

La gravité des manquements de l’employeur justifie la résiliation du contrat de travail à ses torts.

Elle produit les effets d’un licenciement nul.

Par conclusions notifiées le 3 septembre 2019 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses prétentions et moyens la société Sim anciennement dénommée Accorinvest demande à la cour de :

— confirmer le jugement,

— si par extraordinaire, la cour devait prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, constater que seule la société Iséroise doit être condamnée, et qu’il n’y pas lieu à une condamnation in solidum la concernant,

— condamner la société Iséroise à lui payer une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du CPC,

— condamner M. X à lui payer une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du CPC.

Elle fait valoir que le salarié n’avait jamais fait état d’une discrimination syndicale avant l’époque du transfert du contrat de travail.

Tant l’autorité administrative que le juge administratif n’ont pas retenu de discrimination syndicale.

La société Sim par rapport aux faits reprochés postérieurs au transfert du contrat de travail est un tiers.

Les faits dont il se prévaut sont prescrits, l’action se prescrivant par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination ainsi que le prévoit l’article L 1134-5 du code du travail.

La classification de M. X dépend de la nature des fonctions exercées et non de l’ancienneté, la grille prévoit des critères d’autonomie et de responsabilité.

Le salarié ne remplissait pas ces critères et ne pouvait prétendre à l’obtention de l’échelon 2.

M. X a toujours perçu un salaire supérieur au minimum conventionnel.

Il ne peut se comparer à une moyenne nationale alors que les salariés n’ont pas la même situation en terme de métiers, de compétence.

M. X a bénéficié d’augmentation dans le cadre de la NAO. A partir de la loi sur la réduction du temps de travail, le salaire a été maintenu mais le versement de primes a cessé.

Sur les évaluations, c’est le salarié lui même qui a fait état de son mandat syndical et la société a pris en compte son activité en organisant les plannings. Elle est restée dans une stricte position de neutralité.

Concernant la formation, là encore les faits sont prescrits et le salarié a bénéficié de nombreuses formations.

Au titre de la fourniture de travail, le salarié était occupé de manière quasi permanente sur ses mandats syndicaux.

M. X était en situation d’attente pendant 7 mois, compte tenu des contestations sur le transfert de son contrat et de la cession de l’hôtel.

Les deux postes de responsable techniques à Paris et Lyon ne pouvaient correspondre à la situation du salarié. Un candidat plus expérimenté a été retenu à Paris et le recrutement de Lyon a été différé pour des raisons économiques, ce qui constitue des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Les deux autres représentants du personnel de l’hôtel n’ont pas bénéficié de reclassement comme M. X. Il ne pesait sur l’employeur aucune obligation de reclassement comme l’a relevé le juge administratif.

La comparaison qu’il fait avec M. C n’est pas pertinente, celui-ci salarié d’un hôtel d’une filiale du groupe Accor étant resté au sein d’une filiale du groupe, alors que l’hôtel Alpotel a été cédé et que les salariés sont sortis du périmètre du groupe Accor.

Sur les journées des 10 et 11 mai, le contrat de travail a été transféré le 10 mai et le salarié en a été prévenu. De plus il n’était plus titulaire de ses mandats autre que celui de délégué du personnel et de conseiller prud’homal.

La demande de résiliation ne repose pas sur des faits suffisamment graves et le salarié a tardé à agir.

Au jour de la décision, les manquements qui seraient imputables à l’employeur n’existent plus.

De plus la responsabilité de la société Sim ne peut plus être recherchée sur des faits postérieurs au transfert du contrat de travail en application de l’article L 1224-2 du code du travail.

Sur le motif lié à ce que le salarié aurait été exposé à l’amiante, les faits ne sont pas établis.

Il lui a été proposé enfin des tâches de remplacement.

Par conclusions notifiées le 25 juillet 2019 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, la société Iséroise demande à la cour de :

— à titre principal,

* confirmer le jugement sauf sur la condamnation des sommes de 198,33 € de rappel de salaires et 19,83 € de congés payés afférents,

* débouter M. X de sa demande de ce chef,

— à titre subsidiaire,

* dire que M. X ne justifie d’aucun préjudice au titre de la discrimination syndicale,

* dire qu’il ne justifie d’aucun préjudice particulier au titre de la nullité de la rupture du contrat de travail et ramener l’indemnité demandée à 6 mois de salaires, soit la somme de 13 829,64 €,

— déclarer irrecevable l’appel en garantie et l’intervention à la procédure de la société Accorinvest,

— condamner la société Accorinvest à la relever indemne et à la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcées à son encontre,

— subsidiairement, statuer sur la contribution de chacun des employeurs successifs au dommage subi par M. X et condamner la société Accorinvest à la garantir à due proportion,

en toute hypothèse,

— condamner M. X à lui payer une somme de 2500 € au titre de l’article 700 du CPC,

— condamner la société Accorinvest à lui payer une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du CPC,

Elle expose que le salarié ne s’était plaint d’aucune difficulté pendant 26 ans et ce n’est que le 3 mars 2016 que M. X a saisi le conseil des prud’hommes.

En fait la demande de résiliation judiciaire constitue une tentative de s’opposer au transfert du contrat de travail, validé par le juge administratif.

L’appréciation de son travail n’avait rien à voir avec ses mandats syndicaux.

L’essentiel des griefs a déjà été écarté par le juge administratif et M. X ne peut se fonder sur les mêmes faits.

Sur la classification, l’absence de changement d’échelon est dûe à la taille de l’hôtel. L’ancienneté ne confère aucune évolution automatique. La compétence n’est pas le seul critère, il faut prendre en compte le contenu de l’activité, l’autonomie, et la responsabilité.

Les tâches et les responsabilités du salarié n’ont pas évolué, M. X n’a jamais exprimé un souhait d’évolution.

Il ne participe que de manière limitée à la gestion d’un collaborateur, ce qui correspond à l’échelon 1.

D’autres salariés de l’hôtel qui ont des responsabilités au moins équivalentes ou supérieurs sont toujours à l’échelon 1.

Sur la rémunération, le salarié ne peut revendiquer un échelon 2, sa demande de rappel de salaires n’est pas justifiée.

Il ne démontre pas avoir subi une discrimination salariale au regard des salariés placés dans une situation comparable dans la même entreprise.

Il ne peut comparer son salaire au salaire moyen au niveau national, la comparaison doit porter sur des salariés exerçant un travail de même nature.

Il perçoit de plus une rémunération supérieure au minimum conventionnel.

Il n’établit pas que d’autres salariés placés dans une situation comparable à la sienne aient bénéficié de primes ou d’augmentations individuelles alors que ce n’est pas l’usage au sein du Groupe Accor.

Il a bénéficié de formations et le salarié ne démontre pas de discriminations sur ce point.

Les candidatures du salarié ont été rejetées pour des motifs objectifs.

Sur les salariés disposant d’un mandat FO qui auraient été mieux traités, les situations n’étaient pas comparables.

Concernant l’absence de fourniture de travail, la société Iséroise n’était pas l’employeur à l’époque des faits.

La société Accorinvest ne pouvait fournir de travail au salarié à compter du 1^er octobre 2015 car la société était cédée.

Compte tenu des recours sur l’autorisation de transfert, le salarié s’est trouvé dans une situation d’attente, qui rendait pratiquement impossible une affectation sur un autre poste. De plus le salarié avait de nombreux mandats. Il n’a pas répondu de plus à une proposition de détachement.

Sur le non paiement du salaire les 10 et 11 mai , le salarié était informé du transfert qui était valide dès la décision du ministre soit le 29 avril 2016.

A la date des 10 et 11 mai, M. X n’avait plus de mandat en cours.

Sur la résiliation judiciaire, aucune discrimination n’est établie.

M. X bénéficie au sein de la société Iséroise des mêmes conditions que les autres salariés.

A supposer établis les faits relatifs à la période antérieure au transfert, ces faits n’existent plus depuis le transfert du contrat de travail et ne peuvent fonder une résiliation judiciaire du contrat de travail.

M. X avait connaissance des faits depuis longtemps et il a attendu la date du transfert pour solliciter cette demande.

Les faits concernant l’obligation de sécurité remontent à 1999, et ne sont pas imputables à la société Iséroise.

M. X ne justifie d’aucun préjudice spécifique lié à la discrimination syndicale.

A titre subsidiaire, l’essentiel des griefs concernent la société Accorinvest.

Il ressort des dispositions de l’article L 1224-2 du code du travail que le premier employeur est tenu de rembourser les sommes acquittées part le nouvel employeur et dues à compter de la modification.

L’acte de cession prévoit que le vendeur s’engage à rembourser à l’acquéreur toutes charges, salaires ou indemnités afférentes à la période antérieure à la cession.

La société Accorinvest devra donc la garantir.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 4 octobre 2019.

Motifs de la décision

Attendu que l’article L. 1132-1 du code du travail fait interdiction à l’employeur de prendre en compte les activités syndicales d’un salarié pour arrêter une décision le concernant (embauche, rémunération, vie professionnelle, sanction, rupture du contrat de travail') ;

Attendu qu’en application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés ;

Attendu que le contrat de travail de M. X a été transféré à compter du 10 mai 2016 ;

Que la décision du ministre du travail a été notifiée à M. X le 29 avril 2016 ainsi qu’il ressort de la lettre de notification du ministère du travail en date du 29 avril 2016 produite aux débats ;

Et attendu qu’en vertu de l’article L 1224-1 du code du travail la société Iséroise est devenue l’employeur de M. X à cette date ;

Attendu que le salarié présente divers faits et s’appuie sur de nombreuses pièces pour étayer la discrimination dont il fait état ; qu’il convient de rechercher au regard de ces éléments si la discrimination est établie au regard des dispositions des articles suscités L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

Attendu sur les journées non payées les 10 mai et 11 mai 2016, la société Sim anciennement Accorinvest n’était plus l’employeur de M. X à cette date, aucune demande de rappel de salaire au titre des deux journées, aucune demande liée à une discrimination syndicale ne peuvent dès lors prospérer à son encontre, compte tenu de la date des faits ;

Que les mandats d’élus du salarié au sein de la société Accorinvest et du groupe Accor avaient cessé à cette date ; que la société Iséroise ne peut être tenue d’assumer un rappel de salaire à cette date ; qu’il appartenait au salarié avant de se rendre à cette réunion de s’assurer à quelle condition pouvaient être prises en charge ces deux journées, ce qu’il n’a pas fait ; que le salarié n’apporte donc aucun élément laissant présumer une discrimination syndicale sur ces deux jours des 10 et 11 mai 2016 ;

Attendu ensuite que M. X produit aux débats ses bulletins de salaire, une grille de classification des emplois des évaluations professionnelles des années 1992, 1995, 1996,1998, 2000, 2015 ;

Attendu que M. X a été désigné en qualité de représentant syndical au comité d’établissement en 2000 ;

Que les entretiens d’évaluation des années 1992, 1995, 1996, 1998, 2000 sont globalement satisfaisants, et ne font pas état de difficultés particulières ;

Qu’en revanche l’évaluation de 2002 portant sur l’année 2001 est négative ; qu’il est mentionné page 5 dans la rubrique des critères d’aptitude et de compétence, au critère du sens de l’entreprise : délégué syndical ; qu’en conclusion de l’évaluation, le salarié s’étonne que son quotidien soit apprécié par l’employeur de 'routinier’ alors qu’il lui est demandé de faire le travail avec un quart de temps en moins du fait de ses mandats d’élu et de délégué syndical ; qu’il indique que le syndicalisme dérange ;

Que l’employeur en réponse précise que 'Y doit se reconcentrer sur ses responsabilités de responsable technique et participer réellement au quotidien de l’établissement en rétablissant une réelle coopération avec toute l’équipe’ ;

Attendu que l’évaluation de l’année 2015 fait état au titre de l’appréciation globale du responsable hiérarchique d’un commentaire positif du travail du salarié, mais ce dernier conclut : 'je vous encourage à rester dans cette dynamique même si certaines représentations des salariés vous prennent beaucoup de temps’ ;

Que ces éléments constituent des indices de discrimination syndicale, l’appartenance d’un salarié à un syndicat, ou le fait qu’il dispose de mandats d’élus du personnel n’ayant pas à être mentionné et pris en considération dans le cadre d’évaluations professionnelles ;

Attendu qu’il ressort des bulletins de paie que M. X n’a pas évolué sur un plan salarial de l’année 2000 à 2016 ; qu’il n’a pas connu de promotion, et n’a pas bénéficié d’augmentations individuelles de son salaire ; qu’il justifie avoir perçu des primes exceptionnelles en 1996 et 1997 ; qu’il n’en a plus bénéficié ensuite ;

Qu’il a participé à cinq reprises à des actions de formation entre l’année 1995 et 2000 alors qu’il n’a bénéficié que de peu de formations entre 2000 et 2016 ; qu’il avait souhaité en 2008 une formation de régulation électronique ainsi qu’il ressort de l’entretien annuel d’évaluation du 21 janvier 2008 ; qu’il n’avait pas obtenu cette formation ;

Attendu que M. X à compter du 5 octobre 2015, date de son rattachement à l’hôtel Mercure Grenoble Président n’a pas été affecté à un poste de travail ;

Que l’article L 2421-9 du code du travail fait obligation à l’employeur en cas de refus de l’inspection du travail d’autoriser le transfert du contrat de travail, de proposer au salarié un emploi similaire dans un autre établissement ou une autre partie de l’entreprise ;

Qu’il ne lui a été proposé qu’un remplacement de quelques jours en mai 2016 ;

Que pendant sept mois l’employeur n’a fourni aucun travail au salarié, alors que l’une des obligations essentielles de l’employeur dans le cadre de l’exécution du contrat de travail est la fourniture d’une prestation de travail au salarié ;

Attendu que les salariés dans le cadre des cessions d’hôtels bénéficiaient d’un droit individuel à la candidature sur des postes dans des filiales du groupe Accor ainsi que l’établit l’accord sur l’accompagnement des salariés dans le cadre de cession d’hôtels et l’avenant à l’accord sur les principes et modalités de gestion et d’accompagnement du transfert des salariés dans le cadre de projets de cessions d’hôtel ;

Que M. X n’a pas bénéficié de ces dispositions ;

Qu’il avait postulé sur deux postes, à l’hôtel Carlton de Lyon faisant partie de la société Accorinvest et à l’hôtel Mercure Paris Montmartre-Sacré Coeur ; que ces postes étaient disponibles ; que M. X ne les a pas obtenus ;

Que pour le poste de l’hôtel Carlton de Lyon, l’emploi avait été offert en janvier 2016 ; que le salarié a été reçu par la responsable de l’hôtel ; qu’il a réitéré sa candidature par courrier du 20 février 2016 ; que la directrice lui a répondu par courrier du 10 mars 2016 que le recrutement était décalé 'légèrement dans le temps’ ; que par courrier du 2 juin 2016 après le transfert du contrat de travail, le société Accorinvest l’informait que le recrutement sur ce poste était toujours ouvert et lui demandait ses intentions ; qu’un autre salarié a été choisi le 10 juin 2016 ;

Que le salarié verse une attestation de M. Z délégué syndical CGT relatant qu’il avait assisté M. X lors d’un entretien avec M. D E, DRH du groupe Accor France ; que ce dernier avait refusé le transfert du contrat de travail dans un autre hôtel du groupe ; que le témoin précise pourtant qu’un autre représentant syndical de Force Ouvrière affecté à l’hôtel Pullman Paris Bercy et responsable technique a bénéficié d’un reclassement à l’hôtel Pulman de Versailles, ce qui lui permettait de conserver ses mandats, cet hôtel ne faisant pas l’objet d’une cession ;

Qu’il n’est pas contesté qu’un autre personnel délégué syndical FO, M^me A a été affectée à d’autres hôtels de la société Accorinvest ;

Attendu que tous ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une discrimination syndicale ;

Qu’il convient de rechercher si l’employeur établit que ses décisions ou la situation du salarié sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Attendu que sur l’absence d’évolution salariale, il ressort de la classification de la convention collective que M. X relève en qualité de responsable technique du niveau 4 ;

Que M. X soutient qu’il devrait en l’absence de discrimination bénéficier de l’échelon 2 de ce niveau ;

Que l’annexe 1 de la convention collective définit l’échelon en prenant en compte quatre critères, la compétence, le continu de l’activité, l’autonomie et la responsabilité ;

Que la convention collective prend donc en considération la nature des fonctions exercées ;

Que le critère de la responsabilité se définit comme 'la responsabilité de l’organisation du travail de ses collaborateurs et une responsabilité étendue à une participation à la gestion du matériel, des matières et du personnel’ ; que l’échelon 1 requiert une participation à une partie de ces activités, alors que l’échelon 2 requiert une participation en grande partie à ces activités de gestion ;

Attendu que sur ce point le salarié n’avait sous sa responsabilité qu’un salarié ;

Que l’entretien d’évaluation 2015 a précisé que M. X n’avait pas acquis 'la capacité à manager au quotidien’ ;

Que M. X n’a jamais demandé depuis son affectation à l’hôtel Mercure Alpotel de changement dans sa situation, comme cela est précisé dans ses différents entretiens d’évaluation ; qu’ainsi en 2008 au titre des souhaits professionnels à court terme, il répondait non, qu’en 2012 il réitérait l’absence de souhait professionnel ; qu’il est donc établi que le salarié désirait se maintenir dans son poste à l’hôtel Mercure Alpotel sans autre motivation ;

Attendu par ailleurs que la société Sim anciennement Accorinvest justifie en produisant des bulletins de paie de salariés employés en qualité de responsable technique, niveau 4 échelon 1 que ceux-ci ont perçu des salaires sensiblement équivalents au salaire de M. X ; que ce dernier a bénéficié comme les autres salariés des augmentations de salaire générale en application de la négociation annuelle obligatoire ( NAO) ; que l’employeur en produisant l’accord collectif du 10 mars 2014 justifie que les augmentations individuelles n’étaient possibles que pour les cadres et éventuellement à d’autres salariés en fonction du mérite ou au regard d’un changement de poste ou de responsabilité ;

Qu’aucun des bulletins de salaires produits par l’employeur ne font état que des salariés ont bénéficié d’augmentations individuelles ;

Qu’en outre M. X ne peut comparer sa situation à un panel moyen des salariés de la société alors que ces salariés ont pour la plupart des fonctions, des anciennetés et des affectations différentes ;

Attendu que ces éléments sont objectifs et établissent que M. X n’a fait l’objet d’aucune discrimination sur un plan salarial ;

Attendu que sur la formation, il est constant que M. X a suivi cinq formations de 1995 à 2000 ; que l’employeur justifie que le salarié a effectué deux formations en mai 2001 (convention CDS, réunion technique), une formation en 2002/2003 de mise en place du PMP et réunion responsables techniques, et une formation CHSCT, une formation du gestion du risque légionnelle à Lyon en mai/juin 2003, une formation amiante en 2004, une formation sécurité à l’hôtel Mercure Pullman à Lyon en novembre 2009, une formation gestes et postures de charges en novembre 2011 , une formation de travaux et/ou consignation d’ordre électrique basse tension et intervention de dépannage-recyclage en décembre 2012 ; qu’un plan de formation a été établi en 2015 ;

Que le salarié a suivi une formation amiante en 2016 ;

Attendu qu’il résulte de ces éléments que le salarié a bénéficié au cours de la relation de travail de plusieurs formations adaptées et en rapport à son emploi de responsable technique ; qu’aucune pièce n’établit que des formations aient été refusées au salarié ; que les formations évoquées dans les entretiens d’évaluation ont été suivies à l’exception d’une formation en régulation en 2008 ;

Que ce seul cas, ne suffit pas à conclure que le salarié a subi une discrimination en matière de formation ;

Mais attendu que M. X n’a été affecté à aucun poste de travail de la date de cession de l’hôtel, le 5 octobre 2015 jusqu’au mois de mai 2016 soit pendant 7 mois ;

Que l’employeur n’établit pas que M. X disposait d’un temps plein pour ses activités syndicales et pouvait revendiquer un tel temps plein, ne permettant pas de facto au salarié d’accomplir un temps de travail sur son lieu de travail ; que si les bulletins de paie produits montrent que le salarié bénéficiait d’absences autorisées et d’heures de délégation en nombre conséquent, il ne peut être sérieusement reproché à M. X de se consacrer à son activité syndicale alors que l’employeur ne l’a affecté à aucun poste de travail pendant cette période, manquant ainsi à ses obligations contractuelles ;

Attendu qu’une telle situation n’est pas justifiée par le recours sur l’autorisation de transfert du contrat de travail, car même si l’hôtel où travaillait M. X était cédé à la date du 5 octobre 2015, l’employeur débiteur de l’obligation de fournir un travail ne prouve pas qu’il lui était impossible d’affecter le salarié à un emploi même provisoire, précision faite que la société Sim dispose de 170 hôtels sous les marques Novotel, Mercure, et Pullman sans compter les possibilités du groupe Accor et dans ses filiales ;

Que la société Sim verse un mail du 26 avril 2016 concernant le remplacement d’un salarié en mai 2016 que M. X a de suite accepté, ce mail précisant en préambule 'à défaut d’avoir accepté notre proposition de vous détacher auprès de Mercure Grenoble Centre…' ;

Que la société Sim soutient au vu de ce mail que le salarié a refusé antérieurement un détachement ;

Mais attendu que M. X conteste avoir reçu une proposition de détachement à l’hôtel Mercure Grenoble Centre ; qu’aucune lettre de l’employeur offrant ce détachement n’est produite aux débats ; qu’il n’est même pas précisé la date à laquelle aurait été faite cette proposition de détachement, ni les motifs de refus qu’aurait formulé le salarié ; qu’aucune autre proposition de travail n’a été faite hormis la période de remplacement suscitée ;

Attendu que la société Sim ne justifie donc pas l’absence de fourniture de travail par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale ;

Attendu que sur les refus de reclassement la société Sim justifie que :

— le poste à l’hôtel Mercure Paris Montmartre Sacré Coeur requérait la maîtrise de l’anglais et que l’hôtel a recruté un salarié parlant l’anglais, l’espagnol et l’arabe ; ces éléments sont objectifs et établissent que le rejet de la candidature de M. X n’était pas lié à une discrimination syndicale ; même si le salarié retenu n’a pas été embauché après la période d’essai, il reste que le poste ne correspondait à pas à l’aptitude et aux compétences de M. X ;

— pour le recrutement sur l’hôtel Mercure de Lyon, il a été demandé par la direction de la société aux hôtels, dont l’hôtel de Lyon de participer à des mesures d’économie compte tenu d’un contexte économique difficile pour le tourisme causé par les attentats du 13 novembre 2015 ; le recrutement d’un responsable technique a donc été gelé jusqu’en juin 2016, époque où le contrat de M. X a été transféré à la société Iséroise ;

Mais attendu que comme il a été exposé ci-avant la société Sim est propriétaire de 170 hôtels , qu’elle fait partie du groupe Accor ; que même si la société Sim anciennement Accorinvest n’avait pas d’obligation de reclassement, elle s’était engagée aux termes de l’accord collectif sur les principes

et modalités de gestion et d’accompagnement du transfert des salariés dans le cadre de projets de cessions d’hôtels du 27 mars 2009 et de l’avenant du 16 décembre 2010 à faciliter des solutions internes aux salariés souhaitant être maintenus au sein de la société Accor et de ses filiales ;

Que pourtant le responsable RH avait clairement indiqué à M. X qu’un autre emploi ne lui serait pas proposé au sein de la société ;

Attendu que l’employeur ne fournit aucun élément objectif pour justifier de la situation de M. X qui se retrouvait sans aucun poste de travail, et était disponible pour un autre emploi avant le transfert effectif de son contrat de travail ; qu’à l’occasion des mutations de deux délégués syndicaux FO, la direction n’avait rencontré aucune difficulté pour trouver une solution au sein de ses hôtels ;

Que l’employeur avait dans des évaluations souligné l’insuffisance d’investissement ou de disponibilité du salarié ; qu’il ressort du contenu de ces évaluations que ces éléments négatifs étaient liés au moins en partie aux activités syndicales de l’intéressé qui n’exerçait ses fonctions de responsable technique qu’à temps partiel ;

Que l’absence de fourniture de travail pendant plusieurs mois est directement liée aux activités syndicales de M. X ; que d’ailleurs l’employeur pour expliquer cette situation fait référence lui même aux activités syndicales du salarié lui prenant trop de temps ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ces différents éléments que M. X a été victime d’une discrimination syndicale courant 2015 jusqu’au transfert du contrat de travail le 10 mai 2016 qui n’était nullement prescrite à l’époque où le salarié a saisi la justice le 8 juin 2016 ;

Attendu que compte tenu des faits de discrimination, de leur durée de quelques mois, il sera alloué à M. X la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi, précision faite que la demande de classification à l’échelon 2 du niveau 4 de la convention collective et les demandes de rappel de salaires conséquentes seront rejetées, le salarié n’ayant subi aucune discrimination quant à sa classification et son salaire ;

Attendu qu’en application de l’article L 1224-2 du code du travail la société Iséroise, actuel employeur du salarié sera tenue au paiement des dommages et intérêts pour discrimination syndicale ;

Que la société Sim anciennement Accorinvest sera tenue de garantir la société Iséroise de ces dommages et intérêts, cette créance trouvant son origine dans des faits de discrimination syndicale antérieure au transfert du contrat de travail conformément à l’article L 1124-2 du code du travail et au contrat de cession du 5 octobre 2015 conclu entre la société cédante du fonds de commerce et la société Iséroise ;

Attendu que si les faits de discrimination syndicale sont d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur, il reste que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail en date du 8 juin 2016 est intervenue après la date du transfert du contrat de travail du 29 avril 2016 ; qu’elle était donc sans objet à cette date ; que pour le manquement concernant l’amiante, les faits à les supposer établis se sont produits en 1999 ; que là encore de tels faits sont antérieurs au transfert du contrat de travail et rendent la demande de résiliation sur un tel motif sans objet ;

Que la demande de résiliation judiciaire et les prétentions financières subséquentes seront en conséquence rejetées ;

Attendu qu’il sera fait droit à la demande au titre de l’article 700 du CPC de M. X à l’encontre de la société Iséroise à hauteur de 2500 € ;

Attendu qu’en revanche la société Sim devra indemniser la société Iséroise des frais exposés par elle et non compris dans les dépens s’élevant à la somme de 2500 € ;

Attendu qu’enfin la société Sim devra garantir la société Iséroise des sommes au titre de l’article 700 du CPC et au titre des dépens ;

Par ces motifs la Cour,

Statuant publiquement, contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME le jugement en date du 13 septembre 2018 rendu par le conseil des prud’hommes de Chambéry sauf en ce qu’il a jugé que M. X n’a pas été victime de discrimination syndicale en matière d’évolution de carrière et de rémunération et rejeté la demande de résiliation judiciaire ;

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

DIT que les journées des 10 et 11 mai 2016 ne sont pas dues tant par la société Sim que par la société Iséroise, en raison du transfert du contrat de travail intervenu le 10 mai 2016 ;

DIT que M. X a été victime de discrimination syndicale pour absence de fourniture de prestations de travail sur la période du 5 octobre 2015 au 10 mai 2016 date du transfert du contrat de travail ;

DIT que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formulée le 8 juin 2016 était sans objet au 10 mai 2016, date du transfert du contrat de travail à la société Iséroise ;

en conséquence,

DÉBOUTE M. X de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et des demandes financières subséquentes ;

CONDAMNE la société Iséroise à payer à M. X la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et celle de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Sim à garantir la société Iséroise du paiement de ces condamnations et des condamnations au titre de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens ;

CONDAMNE la société Sim à payer à la société Iséroise la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE le surplus des demandes de M. X ;

CONDAMNE la société Iséroise aux dépens de première instance et d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 04 Février 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Nelly CHAILLEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.