République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 08/04/2021

****

N° de MINUTE : 21/

N° RG 20/03760 – N° Portalis DBVT-V-B7E-TGN4

Ordonnance (N° 2020/17) rendue le 22 septembre 2020 par le tribunal de commerce d’Arras

APPELANTE

SARL Oxialive prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son sièg social […]

représentée par M^e Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Antoine Carpentier, avocat au barreau de Lille

INTIMÉE

SAS JCDecaux France prise en la personne de son président

ayant son siège social 17 rue Soyer 92200 Neuilly-sur-Seine

représentée par M^e Eric Laforce, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Isabelle Claverie-Dreyfuss, avocat au barreau de Paris

DÉBATS à l’audience publique du 27 janvier 2021 tenue par Z A magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seul(e) les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Stéphanie Hurtrel

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Z A, président de chambre

Geneviève Créon, conseiller

Danielle Thébaud, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 08 avril 2021 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Z A, président et X Y, greffier lors du délibéré, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 20 janvier 2021

****

Vu l’ordonnance contradictoire rendue le 22 septembre 2020 par le juge des référés du tribunal de commerce d’Arras qui a :

— jugé que le dispositif publicitaire implanté par la Sarl Oxialive masque, au préjudice de la SAS JCDecaux France, le dispositif publicitaire que cette dernière exploite sur le domaine public de la ville de Créteil à l’angle de la route de Pompadour et de l'[…],

— ordonné à la Sarl Oxialive de procéder à la dépose, à ses frais, de l’intégralité des éléments composant le dispositif publicitaire situé sur le domaine public de la ville de Créteil à l’angle de la route de Pompadour et de l'[…],

— assorti cette condamnation d’une astreinte de 500 euros par jour de retard, à compter d’un délai de 30 jours suivant la présente décision,

— condamné la Sarl Oxialive à payer à la SAS JCDecaux France la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes les demandes, fins et conclusions de la Sarl Oxialive,

— condamné la Sarl Oxialive aux entiers dépens fins et conclusions, en ce compris les frais de débours du greffe taxés et liquidés à la somme de 42,79 euros,

Vu l’appel interjeté le 24 septembre 2020 par la Sarl Oxialive,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 20 janvier 2021 par la Sarl Oxialive, qui demande à la cour de :

— infirmer l’ordonnance rendue le 22 septembre 2020 par le président du tribunal de commerce d’Arras,

A titre principal,

— débouter la société JCDecaux de sa demande, sous astreinte, de démontage portant sur l’intégralité des éléments composant le dispositif publicitaire situé sur le domaine public de la ville de Créteil à l’angle de la route de Pompadour et de l'[…] ordonnant ainsi à la société Oxialive de démonter le propre panneau de la société JCDecaux,

— débouter la société JCDecaux de sa demande fondée sur un prétendu trouble manifestement illicite, étant elle-même en situation illicite et ne démontrant nullement une situation de concurrence déloyale du fait de l’implantation du dispositif de la société Oxialive ni l’existence d’une situation d’urgence ou d’un trouble manifestement illicite,

En conséquence,

— juger qu’il n’entrait pas dans le pouvoir juridictionnel du président du tribunal de commerce de statuer,

— inviter les parties à mieux se pourvoir,

— sanctionner la société JCDecaux pour procédure abusive,

— débouter la société JCDecaux de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire,

Pour le cas où la cour jugerait que la société JCDecaux ne serait pas dans une situation illicite,

— juger qu’il n’entrait pas dans le pouvoir juridictionnel du président du tribunal de commerce de statuer,

— inviter les parties à mieux se pourvoir,

En conséquence,

— débouter la société JCDecaux de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre infiniment subsidiaire,

— débouter la société JCDecaux de sa demande rectification d’erreur matérielle,

En toute hypothèse,

— condamner la société JCDecaux à payer à la société Oxialive la somme de 9.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société JCDecaux aux entiers frais et dépens de l’instance et d’appel,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 20 janvier 2021 par la société JCDecaux France, qui demande à la cour de :

— accueillir la société JCDecaux France en ses conclusions d’intimé et son appel incident,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a jugé que le dispositif publicitaire implanté par la Sarl Oxialive masque, au préjudice de la Sas JCDecaux France, le dispositif publicitaire que cette dernière exploite sur le domaine public de la ville de Créteil à l’angle de la route de la Pompadour et de l'[…],

— accueillir JCDecaux France en son appel incident et rectifier l’erreur matérielle de localisation physique du dispositif d’Oxialive dans la décision du juge des référés du tribunal de commerce de Créteil, ou si la cour préfère, accueillir JCDecaux France en son appel incident en prenant acte de la communication de la localisation exacte du dispositif publicitaire révélée par Oxialive lors de la procédure d’appel et devant le premier Président,

— ordonner à la société Oxialive de procéder à la dépose, à ses frais, de l’intégralité des éléments composant son dispositif publicitaire, situé sur le terrain de la société Tapis Saint-Maclou, carrefour Pompadour ([…], à Créteil, sur un terrain cadastré section BN198,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a assorti cette condamnation d’une astreinte de 500

euros par jour de retard, à compter d’un délai de 30 jours suivant la décision,

— condamner la Sarl Oxialive à payer à la Sas JCDecaux France la somme de 6.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de la Sarl Oxialive,

— condamner la Sarl Oxialive aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Vu l’ordonnance de clôture du 20 janvier 2021;

SUR CE,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

Il sera simplement rappelé que la société JCDecaux France (ci-après la société JCDecaux) est titulaire d’un marché public de mise à disposition, pose, maintenance, entretien et exploitation de mobiliers urbains signé avec la Ville de Créteil le 9 juillet 2009. L’un des dispositifs est situé sur le domaine public de la ville à l’angle de la route de Pompadour et de l'[…] et est exploité depuis le 17 juillet 2009. Le panneau comporte trois affichages dont un 'longue conservation’ vendu à Roc Eclerc Créteil et les deux autres sont destinés toutes les semaines à un affichage temporaire.

La société Oxialive a installé en novembre 2019 son propre dispositif publicitaire à une distance proche du mobilier de la société JCDecaux.

Se plaignant du masquage de son propre panneau, la société JCDecaux a, par lettre du 3 décembre 2019, mis en demeure la société Oxialive de déplacer son dispositif sous 15 jours. Dans sa réponse du 24 décembre 2019, la société Oxialive indique que le panneau JCDecaux demeure parfaitement visible.

La société JCDecaux a fait établir des constats d’huissier les 13 janvier, 24 juin et 22 décembre 2020.

Elle a, par l’intermédiaire de son conseil, adressé une nouvelle mise en demeure à la société Oxialive le 24 janvier 2020, renouvelant la demande de dépose du dispositif incriminé.

Cette mise en demeure étant restée sans effet, la société JC Decaux a, selon acte d’huissier du 31 décembre 2020, fait assigner en référé la société Oxialive devant le président du tribunal de commerce d’Arras aux fins de dépose de son dispositif.

C’est dans ce contexte qu’est intervenue l’ordonnance dont appel.

Le juge des référés a, pour l’essentiel, dit que le dispositif publicitaire implanté par la société Oxialive masque, au préjudice de la société JCDecaux France, celui que cette dernière exploite sur le domaine public de la ville de Créteil à l’angle de la route de Pompadour et de l'[…] et ordonné sous astreinte à la Sarl Oxialive de procéder à la dépose, à ses frais, de l’intégralité des éléments composant ledit dispositif publicitaire.

La société Oxialive, appelante, conclut à l’infirmation de l’ordonnance de référé du 22 septembre 2020. Il résulte de ses explications et des pièces qu’elle verse aux débats

que :

— elle exploite son dispositif publicitaire numérique en vertu d’une autorisation de la Ville de Créteil du 3 mai 2017 délivrée à une société Oxial,

— selon la demande d’autorisation administrative préalable déposée par la société Oxial, elle exploite Carrefour Pompadour ZA de la Haute Quinte à Créteil (94000), un dispositif lumineux numérique selon autorisation du propriétaire du terrain, la société Tapis Saint- Maclou, en date du 7 novembre 2016,

— elle bénéficie d’un contrat de location d’emplacement publicitaire signé le 6 mars 2019 avec la société Tapis Saint -Maclou,

— le contrat de louage d’emplacement est conclu pour une durée de 2 ans à compter de la mise en service du matériel moyennant 'un temps de communication permanent durant toute la durée de la convention',

— le dispositif publicitaire de la société JCDecaux France est exploité illégalement au motif que le mobilier urbain est exploité principalement comme dispositif de publicité,

— le masquage du mobilier urbain de JCDecaux France n’est pas établi.

La société JCDecaux indique au préalable qu’une erreur matérielle, qu’elle demande à la cour de rectifier, s’est glissée quant à la localisation du dispositif publicitaire d’Oxialive qui en réalité est implanté sur le domaine privé du terrain de la société Tapis Saint-Maclou, et non sur le domaine public de la Ville de Créteil.

Elle conclut à la confirmation de l’ordonnance dont appel en invoquant l’antériorité et la régularité de ses droits, l’absence de régularité de l’installation d’Oxialive et le masquage de son dispositif publicitaire. Elle sollicite, sur le fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile, ainsi que 1240 du code civil, outre la rectification de l’erreur matérielle sus-visée, la dépose, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, à compter d’un délai de 30 jours suivant la décision du juge des référés, aux frais de la société Oxialive, de l’intégralité des éléments composant son dispositif publicitaire, situé sur le terrain de la société Tapis Saint- Maclou, carrefour Pompadour ([…], à Créteil, sur un terrain cadastré section BN198.

Il convient au préalable de rappeler que selon l’article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières écritures des parties.

En conséquence en l’espèce il n’y a pas lieu de statuer sur une quelconque fin de non recevoir tirée de la nouveauté des demandes de la société JCDecaux qui ne figure pas au dispositif des dernières écritures de la société Oxialive.

Aux termes de l’article 872 du code de procédure civile dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

En l’espèce la société JCDecaux qui se contente de citer un arrêt de la cour d’appel de Grenoble pour affirmer qu’il y a urgence lorsque le retard dans la décision est de nature à compromettre les intérêts du demandeur sans autre démonstration, ne caractérise nullement la condition d’urgence requise par l’article 872 du code de procédure civile.

Selon l’article 873 du code de procédure civile :

Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire

en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Selon la société Oxialive, l’exploitation publicitaire du mobilier urbain de JCDecaux serait non conforme aux dispositions de l’article R 581- 42 du Code de l’Environnement, et la déclaration administrative préalable de 1997 serait irrégulière.

Cependant, il n’appartient pas à la présente cour, statuant de surcroît en référé, d’apprécier la conformité du dispositif de la société JCDecaux à la réglementation sur les mobiliers urbains issue du code de l’environnement ni la régularité de la déclaration préalable au regard des règles administratives.

Il suffit de constater que la société JCDecaux est titulaire d’un marché public de mise à disposition de mobilier urbain signé avec la Ville de Créteil le 9 juillet 2009, pour une durée de 15 ans, que ce marché public a été notifié à la société JCDecaux le 15 juillet 2009 par la Ville de Créteil qui indique que celui -ci a été transmis au contrôle de légalité le 15 juillet 2009 et qu’il a fait l’objet d’une publication au bulletin des annonces des marchés publics le 19 août 2009.

Ce marché public est donc d’apparence régulier et opposable à la société Oxialive qui par ailleurs ne conteste pas que le dispositif JCDecaux est installé sur site et exploité depuis le 17 juillet 2009.

L’huissier instrumentaire indique dans son constat du 22 décembre 2020 que :

' Le mobilier urbain de JCDecaux à deux faces contient d’un côté un affichage publicitaire dit commercial (mobile de type trivision) et de l’autre un affichage administratif municipal fixe réservé à la collectivité.

Les deux faces sont éclairées par transparence et chaque face bénéficie d’un éclairage équivalent.

Elles sont de tailles similaires.

La face publicitaire commerciale est visible depuis la voie montante dans le sens Valenton / Villeneuve vers l’entrée du Carrefour Pompadour côté […].

La face du panneau JCDecaux destinée à l’information Ville est visible depuis les voies routières, cyclistes, et piétonnières'.

La société Oxialive se prévaut quant à elle devant la cour d’une déclaration préalable du 27 janvier 2017 et d’un contrat d’emplacement publicitaire avec la société Saint -Maclou du 6 mars 2019. Or l’autorisation de la Ville de Créteil du 3 mai 2017, le dossier d’autorisation administrative du 27 janvier 2017 et l’autorisation du propriétaire Tapis Saint-Maclou du 7 novembre 2016 bénéficient à la société Oxial, société distincte dont les liens avec la société Oxialive ne sont pas justifiés, aucune pièce n’étant versée aux débats pour établir les liens entre ces deux sociétés ni le transfert éventuel des droits de la société d’Oxial sur l’emplacement au profit de la société Oxialive.

La société JCDecaux justifie donc de l’antériorité de ses droits.

Or il résulte du procès-verbal de constat d’huissier établi du 13 janvier 2020, auquel est annexé neuf prises de vues, que :

'A proximité immédiate du carrefour giratoire nommé Créteil Pompadour, présence d’un panneau portant le patronyme JCDecaux.

Environ 20 mètres en aval, un mobilier publicitaire portant le patronyme Oxialive est installé sur un axe quasi similaire masquant la quasi-totalité des informations publicitaires du panneau JCDecaux.

(…)

Le masquage est fragrant dès les premiers mètres.

Ce masquage est constaté depuis la voie de circulation, depuis la piste cyclable et depuis le trottoir piétonnier.

L’apparition totale du panneau JCDecaux s’effectue une fois le mobilier Oxialive dépassé.

Les premiers clichés sont réalisés à environ 80 mètres, 60 mètres, 40 mètres puis 20 mètres.

Le masquage est flagrant dès les premiers mètres derrière le mobilier Oxialive.'

Il résulte du constat d’huissier du 24 juin 2020, auquel sont annexés douze photographies et un enregistrement vidéographique au niveau de l’axe médian de la chaussée de l'[…], que la cour a visionné, que :

'les constatations sont réalisées depuis la bretelle d’accès au carrefour nommé Pompadour, laquelle comporte deux voies de circulation longeant les lieux d’implantation des deux panneaux publicitaires.

La zone d’insertion des véhicules terrestres à moteur est située à environ 160 mètres de la zone d’implantation des panneaux d’affichage.

Les premiers clichés photographiques sont réalisés à environ 140 mètres du mobilier JCDecaux au niveau du second accès à la bretelle pour les véhicules hors gabarit, puis à 120 mètres, et tous les 20 mètres jusqu’à environ 40 mètres du panneau. A noter que les deux mobiliers publicitaires sont espacés d’environ 20 mètres.

Ce même procédé est utilisé sur la voie de droite, puis la voie de gauche.

L’apparition totale du panneau JCDecaux s’effectue une fois le mobilier OXIALIVE dépassé. Aussi, à toutes fins utiles, il est réalisé le même trajet depuis l’axe le plus médian possible, compte tenu de la circulation, à l’aide d’un enregistrement vidéographique, reflet exact de la configuration des lieux pour servir et valoir ce que de droit'.

L’huissier instrumentaire a réalisé un 3^e constat le 22 décembre 2020, auquel sont annexés dix-sept photographies selon l’huissier (dix-huit en réalité), et duquel il résulte que :

' Le panneau Oxialive est en fonction, avec des messages d’accroche incitant à l’utilisation de cet emplacement. Ce panneau d’une face simple d’environ 8 m2 est lumineux avec des éclairages puissants augmentant la pollution visuelle vis-à-vis du dispositif publicitaire de JCDecaux situé à proximité.

A l’arrière à environ 15/16 mètres, le panneau JCDecaux reste toujours masqué par le panneau OXIALIVE, tel que cela a été évoqué lors des précédentes constatations'.

Il résulte de ces constatations que les automobilistes ne découvrent le panneau JCDecaux qu’une fois

le panneau Oxialive dépassé, qu’en amont le panneau Oxialive masque le panneau JCDecaux et qu’il ne s’agit pas d’un 'bref effet de chevauchement’ comme l’indique la société appelante dans ses dernières écritures.

Ces faits constituent un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser.

En conséquence, l’ordonnance dont appel sera confirmée en toutes ses dispositions, sauf à rectifier l’erreur matérielle de localisation du dispositif d’Oxialive commise par la société JCDecaux et reprise par le premier juge, et à dire en conséquence que la société Oxialive sera tenue de procéder à la dépose, à ses frais, de l’intégralité des éléments composant son dispositif publicitaire, situé sur le terrain de la société Tapis Saint- Maclou, carrefour Pompadour ([…], à Créteil, sur un terrain cadastré section BN198 et non sur le domaine public, étant relevé qu’aucune fin de non recevoir tirée de la nouveauté des demandes de la société JCDecaux ne figure au dispositif des dernières écritures de la société Oxialive et qu’il n’y a donc pas lieu de se prononcer sur ce point.

Compte tenu de la résistance avérée de la société Oxialive, il convient d’assortir cette condamnation d’une astreinte de 500 euros par jour de retard, et ce passé un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt.

Sur les autres demandes

La société Oxialive qui succombe ne peut voir prospérer sa demande de voir 'sanctionner la société JCDecaux pour procédure abusive’ ladite demande n’étant au demeurant pas chiffrée.

Elle sera en revanche condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Enfin la société JCDecaux a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge. Il y a lieu en conséquence de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS

Déboute la société Oxialive de l’ensemble de ses demandes.

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 22 septembre 2020 par le juge des référés du tribunal de commerce d’Arras sauf à rectifier l’erreur matérielle de localisation du dispositif d’Oxialive et à ordonner à la société Oxialive de procéder à la dépose, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, à compter d’un délai de 30 jours passé un délai de quinze (15) jours après la signification du présent arrêt, et à ses frais, de l’intégralité des éléments composant son dispositif publicitaire, situé sur le terrain de la société Tapis Saint-Maclou, carrefour Pompadour ([…], à Créteil, sur un terrain cadastré section BN198.

Condamne la Sarl Oxialive à payer à la Sas JCDecaux France la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la Sarl Oxialive aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le greffier La présidente

X Y Z A