COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 08 DECEMBRE 2020

N° RG 19/01399 – FS/DA

N° Portalis DBVY-V-B7D-GIZR

S.A. ALP’AZUR HOTELS etc…

C/ Z X

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALBERTVILLE en date du 20 Juin 2019, RG F 18/133

APPELANTES :

S.A. ALP’AZUR HOTELS

dont le siège social est […]

[…]

prise en la personne de son représentant légal en exercice

S.A.R.L. HOTEL MONTVALLON

dont le siège social est sis […]

[…]

prise en la personne de son représentant légal en exercice

S.A.S. SOCIETE HOTELIERE DE PORT-GRIMAUD HOTEL GIRAGLIA

dont le siège social est sis Port-Grimaud

83310 PORT-GRIMAUD

prise en la personne de son représentant légal en exercice

Représentées par M^e Cédric RIBOT de la SAS GL CONSEILS & ASSOCIES, avocat au barreau d’ANNECY

INTIME et APPELANT INCIDENT:

Monsieur Z X

La Licorne

[…]

Représenté par M^e Alix JOURD’HUY, avocat postulant au barreau d’ALBERTVILLE et M^e Marion CHAUVIN de la SELARL DUFOUR &ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Octobre 2020 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Madame Anne DE REGO, Conseiller

Madame Françoise SIMOND, Conseiller, qui s’est chargé du rapport

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Catherine MASSONNAT,

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. X a été engagé par la société Hôtelière de Port Grimaud qui gère l’hôtel Giraglia (83) pour la saison d’été et par la société Hôtel Montvallon qui gère un l’hôtel Mont Vallon à Meribel (73) pour la saison d’hiver, en qualité de directeur de restaurant, selon un seul contrat à durée indéterminée du 17 décembre 2007. Le contrat de travail était en tête Groupe Alp’Azur Hôtels (département hôtelier de Drode et Cie).

Le 12 janvier 2020, M. X donnait sa démission à la société Hôtel Montvallon.

Le 10 juin 2010, il signait un nouveau contrat de travail entre l’hôtel Giraglia et hôtel le MontVallon débutant le 14 juin 2010 moyennant un salaire mensuel net de 3 000 euros outre 5 % du chiffre d’affaires.

M. X était payé six mois par la société Hôtelière de Port Grimaud (mai à octobre) et six mois par la société Hôtel Montvallon (novembre à avril).

Le 20 avril 2018, M^me Y, directrice des ressources humaines du Groupe Alp’Azur Hôtels- holding de participation et de gestion Drode &Cie convoquait M. X à un entretien préalable en vue d’envisager une sanction disciplinaire.

Par courrier du 16 mai 2018 et par courriel du17 mai 2018 adressés à M^me Y, DRH, il mettait en demeure ses employeurs de leur régler les heures supplémentaires effectuées depuis la saison d’été 2015. Il réitérait sa demande le 25 mai 2018.

Le 5 juin 2018, par courrier adressé à M^me Y, il prenait acte de la rupture de son contrat de travail pour manquements graves de l’employeur à ses obligations.

Par requête réceptionnée le 13 août 2018, il saisissait le conseil de prud’hommes d’Albertville à l’encontre de la société Alp’Azur Hôtels d’une demande en paiement d’heures supplémentaires, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, d’indemnités de rupture et dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par courrier réceptionnée le 19 février 2019, M. X demandait au conseil de prud’hommes de convoquer en intervention forcée la société Hôtel Montvallon et la société Hôtelière de Port Grimaud.

Par jugement en date du 20 juin 2019, le conseil de prud’hommes d’Albertville a :

— condamné la société Hôtel Montvallon et la société Hôtelière de Port Grimaud à verser solidairement à M. X les sommes de :

.38 678,84 euros au titre des heures supplémentaires dues pendant la période du 14 août 2015 au 1^er août 2018,

.3 867,69 euros au titre des congés payés afférents,

.21 116,97 euros à titre d’indemnité pour la contrepartie obligatoire en repos,

.2 111,70 euros au titre des congés payés afférents,

.2 373,96 euros au titre des jours fériés garantis,

.237,40 euros à titre de congés payés afférents,

.2 500 euros à titre de dommages-intérêts pour dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaires de travail et non-respect des durées hebdomadaires de repos,

.800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— débouté la société Hôtel Montvallon et la société Hôtelière de Port Grimaud de leur demande accessoire et les a condamnés aux dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 18 juillet 2019, la société Alp’Azur, la société Hôtel Montvallon et la société Hôtelière de Port Grimaud ont interjeté appel de la décision.

Dans ses conclusions notifiées le 15 octobre 2019 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, la société Alp’Azur, la société Hôtel Montvallon et la société Hôtelière de Port Grimaud demandent à la cour d’appel de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a considéré que la prise d’acte s’analysait en une démission et débouter M. X de ses demandes indemnitaires, non sans avoir jugé à titre principal que la prise d’acte était privée d’effet car non adressée à l’employeur de M. X,

— infirmer le jugement en ce qu’il a accordé à M. X des rappels d’heures supplémentaires alors même qu’aucun calcul tenant compte des périodes payées et non travaillées n’avait été fait et débouter M. X de ses demandes,

En conséquence,

— condamner M. X au remboursement des sommes payées au titre de l’exécution provisoire soit 34 498,89 euros,

— le condamner à une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner à une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle expose que M. X a adressé sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail à la société Alp’Azur Hôtels. Or M. X ne pouvait ignorer qu’elle n’était pas l’employeur comme cela résulte clairement de son contrat de travail et de ses bulletins de salaire en tête notamment de 'Le Mont Vallon. Les deux employeurs constatant l’abssence de M. X étaient fondées à considérer qu’il avait démissionné..

A titre subsidiaire, M. X n’a jamais sollicité le paiement de ses heures supplémentaires et dans sa demande il fait remonter sa demande à 2015, faits anciens.

Sur les heures supplémentaires, M. X ne travaillait que 3,5 mois sur chaque saison, était payé sur douze mois et a récupéré ses heures supplémentaires effectuées pendant les périodes non travaillées mais payées.

Dans ses conclusions notifiées le 14 janvier 2020 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, M. X demande à la cour d’appel de :

— déclarer M. X recevable en son appel,

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit que la prise d’acte devait s’analyser en une démission,

— dire et juger que la société Hôtel Montvallon et la société Hôtelière de Port Grimaud ont commis une faute rendant impossible le maintien de la relation de travail,

— dire et juger que la prise d’acte de la rupture doit s’analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouter les sociétés appelantes de l’ensemble de leurs prétentions,

S’agissant de la société Hôtel Montvallon :

.condamner la société Hôtel Montvallon à lui payer :

• – 23.073,01 € au titre des heures supplémentaires,

• – 2.307,30 € au titre des congés payés afférents,

• – 1.423,61 € au titre des jours fériés garantis,

• – 142,36 € au titre des congés payés afférents,

• – 54.033,42 € au titre du travail dissimulé,

• – 3.500,00 € à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée quotidienne de travail,

• – 3.500,00 € à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée hebdomadaire de travail,

• – 3.500,00 € à titre de dommages et intérêts pour irrespect des règles de repos hebdomadaire,

• – 9.005,57 € au titre de l’indemnité de licenciement,

• – 18.011,14 € au titre de l’indemnité de préavis,

• – 1.801,11 € au titre des congés payés afférents,

• – 45.027,85 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (5 mois),

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

• – la condamner à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

S’agissant de la société Hôtelière de Port Grimaud :

.condamner la société Hôtelière de Port Grimaud à lui payer les sommes de :

• – 23.220,98 € au titre des heures supplémentaires,

• – 2.322,10 € au titre des congés payés afférents,

• – 2.185,34 € au titre des jours fériés garantis,

• – 218,53 € au titre des congés payés afférents,

• – 30.640,80 € au titre du travail dissimulé,

• – 3.500,00 € à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée quotidienne de travail,

• – 3.500,00 € à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée hebdomadaire de travail,

• – 3.500,00 € à titre de dommages et intérêts pour irrespect des règles de repos hebdomadaire,

• – 5.106,80 € au titre de l’indemnité de licenciement,

• – 10.213,60 € au titre de l’indemnité de préavis,

• – 1.021,36 € au titre des congés payés afférents,

• – 25.534,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— confirmer la décision en ce qu’elle a condamné la société Hôtel Montvallon et la société Hôtelière de Port Grimaud à lui payer la somme de 21 116,97 euros à titre d’indemnité pour la contrepartie obligatoire en repos outre 2 111,70 euros à titre de congés payés afférents,

.condamner la société Hôtelière de Port Grimaud à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Sur la prise d’acte, il a adressé comme d’habitude ses courriers à M^me Y directrice des ressources humaines du Groupe Alp’Azur Hôtels, que lorsqu’il a été convoqué à un entretien préalable en vue de son licenciement, ce n’est ni la société Hôtelière de Port Grimaud, ni la société Hôtel Montvallon qui l’ont convoqué mais le société Drode & Cie.

Les heures supplémentaires sont établies par les plannings transmis par courriel au service des ressources humaines du Groupe Alp’Azur Hôtels sans provoquer la moindre observation. Elles ont été réclamées par lui à de nombreuses reprises et ne lui ont jamais été payées si ce n’est au moins d’avril et de juin 2018 suite à un contrôle de l’inspection du travail. Il n’y avait pas modulation du temps de travail.

L’absence de paiement d’heures supplémentaires qui s’est perpétué constitue un manquement grave qui empêchait la poursuite du contrat de travail.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 juin 2020.

SUR QUOI

Sur les heures supplémentaires :

Tant le contrat initial débutant le 17 décembre 2007, que le contrat de travail du 14 juin 2010 qui concernait la société Hôtelière de Port Grimaud et la société Hôtel Montvallon ne prévoyait la durée du travail. Il n’est pas contesté que M. X ne travaillait que pendant la saison d’été à l’hôtel Giraglia et la saison d’hiver à l’hôtel le MontVallon, s’agissant d’établissements saisonniers mais était payé toute l’année sur la base de 39 heures hebdomadaires.

M. X formule ses demandes à compter du 9 août 2015. Or la demande de M. X devant le conseil de prud’hommes a été initiée 13 août 2018, et ses demandes ne peuvent commencer à courir qu’à compter du 13 août 2015.

Les horaires d’ouverture et de fermeture de l’établissement tels que définis par les employeurs sont les suivantes, :

2015 : été : 4 juin 2015 au 15 septembre 2015,

2015/2016 : hiver : 18 décembre 2015 au 3 avril 2016 – été : 3 juin 2016 au 12 septembre 2016,

2016/2017 : hiver : 23 décembre 2016 au 2 avril 2017- été : 24 mai 2017 au17 septembre 2017,

2017/2018 : hiver : 22 décembre 2017 au 8 avril 2018 – été : 5 mai 2018 au 16 septembre 2018, étant précisé que M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 5 juin 2018.

Les dates d’arrivée et de départ de M. X au sein des établissements hôteliers telles qu’elles résultent des feuilles hebdomadaires d’heures travaillées de M. X correspondant à quelques jours près aux dates indiquées par les employeurs.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa

rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspecteur du travail mentionné à l’article L. 8112-1 du code du travail, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. L’article 8 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants impose également à l’employeur un système de décompte du temps de travail. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires et conventionnelles précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Sur la réalisation d’heures supplémentaires, M. X produit aux débats des décomptes hebdomadaires avec pour chaque jour son heure de prise de fonction, sa pause, sa fin de service et la durée du travail signés par lui et adressés à son employeur sans que ces décomptes n’aient fait l’objet de la moindre observation.

La société Hôtelière de Port Grimaud et la société Hôtel Montvallon indiquent que ces heures supplémentaires étaient compensées par un repos lors des périodes d’inactivité de M. X, ce que ce dernier a accepté pendant de longues années sans émettre la moindre protestation si ce n’est pas courriers des 16 et 17 mai 2018., M. X ne justifiant pas avoir alerté son employeur antérieurement.

Il y a lieu, au vu des éléments fournis par les parties, de retenir que les heures supplémentaires telles que revendiquées par M. X sont établies mais que pour certaines d’entre elles, elles ont été payées sous forme de repos compensateur comme le permet l’article 5 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants qui dispose :

Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l’employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures, sous réserve de l’application des dispositifs spécifiques relatifs à l’aménagement du temps de travail tels que prévus à l’article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc.).

Le paiement des heures supplémentaires ainsi que leurs majorations définies ci-dessus peut être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur de remplacement de 110 % pour les 4 premières heures, de 120 % pour les 4 suivantes et de 150 % pour les autres.

Dans le respect de l’article L. 212-5-1 du code du travail, les règles d’attribution de ce repos, notamment sa date, sa périodicité et sa forme, sont définies au niveau de chaque entreprise par l’employeur, après concertation du ou des salariés concernés, en fonction des nécessités du service et des besoins de la clientèle.

Lorsque les heures supplémentaires sont payées sous forme de repos compensateur, celui-ci doit être pris à l’intérieur d’une période de 12 mois consécutifs ou de 52 semaines.

Le chef d’entreprise enregistre obligatoirement sur un registre ou tout autre document l’horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu’il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n’est pas fait une stricte application de celui-ci.

Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l’inspecteur du travail.

Le salarié est tenu régulièrement informé de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée qui indique pour le mois considéré :

- le nombre d’heures supplémentaires effectuées ;

- le nombre d’heures de repos compensateur auxquelles elles ouvrent droit en application de l’article L. 212-5 du code du travail ;

- le nombre d’heures de repos attribuées dans le cadre de ce dispositif'.

Certes l’employeur n’a respecté aucune des dispositions concernant le paiement d’heures supplémentaires par l’octroi d’un repos compensateur mais M. X a admis cette compensation pendant de très nombreuses années.

En ce qui concerne l’été 2015, M. X ne peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires non compensées qu’à compter du jeudi 13 août 2015

M. X justifie avoir réalisé 109,18 heures supplémentaires à 20 % ouvrant droit à un repos compensateur de 131 jours et 145,01 heures supplémentaires à 50 % ouvrant droit à un repos compensateur de 217,51 heures..

Il a été en inactivité du 16 septembre 2015 au 17 décembre 2015, soit 64 jours hors samedi, dimanche et un jour férié (11 novembre). Il convient de déduire 12,5 jours de congés payés ce qui représente 360,5 heures (51,5 jours x7). Toutes les heures supplémentaires ont été compensées.

Hiver 2015/ 2016 : M. X a travaillé du lundi 14 décembre 2015 (semaine 51) au dimanche 3 avril 2016 et a repris la saison d’été le 3 juin 2016 et a bénéficié de 29,5 jours de repos compensateur soit 206,50 heures (42 jours hors deux jours de congés payés par semaine le 1^er mai, 5 mai-12,5 jours de congés annuels).

M. X a réalisé 44 heures supplémentaires à 20 % ouvrant droit à un repos compensateur de 52,80 heures et 94 heures supplémentaires à 50 % ouvrant droit à un repos compensateur de 147 heures soit 199,80 heures de repos compensateur.

Toutes les heures supplémentaires réalisées par M. X ont été compensées par un repos compensateur.

Eté 2016 : M. X a travaillé du 13 juin 2016 (semaine24) au lundi 12 septembre 2016, date de fermeture de l’établissement, les feuilles hebdomadaires produites par M. X s’arrêtant au dimanche 11 septembre 2016 (semaine 36). Il a repris une activité au lundi 19 décembre 2016.

Il a bénéficié de 54,50 jours de repos compensateur (67 jours hors samedi, dimanche, 1^er et 11 novembre 2016-12,5 jours de congés annuels) soit 381,50 heures (54,50x7 heures).

M. X justifie avoir réalisé 44 heures supplémentaires majorées à 20 % ouvrant droit à un repos compensateur de 52,8 heures et 212,50 heures supplémentaires majorées à 50 % ouvrant droit à un repos compensateur de 318,75 heures soit au total 371,55 heures compensées par un repos compensateur.

Hiver 2016/2017 : M. X a travaillé du 19 décembre 2016 au lundi 4 avril 2017. Il a repris une activité le lundi 22 mai 2017 comme cela résulte de ses fiches horaires. Il a bénéficié de 17,5 jours de repos compensateur (30 jours hors samedi, dimanche, lundi de pâques, 1^er et 8 mai -12,5 jour de congés payés annuels) soit 122,50 heures de repos représentant 81,66 heures majorées à 50 %

M. X justifie avoir effectué 60 heures majorées de 20 % et 194,25 heures majorées de 50 %.

M. X a droit à 112,58 heures supplémentaires non compensées par un repos compensateur (194,25 heures -81,66 heures) majorées de 50 % (38,07 euros) soit 4.334,45 euros et 60 heures majorés à 120 % soit 1.827,60 euros.

Total 6 162,05 euros outre congés payés afférents à la charge de la société Hôtel Montvallon.

Eté 2017 : M. X a travaillé à compter du 22 mai 2017 (semaine 21) jusqu’au 20 août 2017 (semaine 33) et a repris son activité le 11 décembre 2017 (semaine 50).

Il a bénéficié de 66,50 jours de repos compensateur (samedi, dimanche non compris -12,5 jours de congés annuels) soit 465,5 heures.

Il a réalisé 43,75 heures supplémentaires majorés à 20 % ouvrant droit à un repos compensateur de 52,50 heures et 125,75 heures supplémentaires majorées à 50 % ouvrant droit à un repos compensateur de 188,62 euros.

Toutes les heures supplémentaires ont été compensées.

Hiver 2017/2018 : M. X a commencé à travailler le 11 décembre 2017 (semaine 50) jusqu’au 1 avril 2018 (semaine 13) et a repris une activité le 5 mai 2018 soit 10,5 jours de repos correspondant à 73,50 heures (23 jours déduction faite du samedi, dimanche, jours fériés- 12,5 jours de congés annuels) correspondant à un repos compensateur de 49 heures majorées à 50 %.

M. X justifie avoir effectué 60 heures majorées à 20 % et 200 heures majorées à 50 %.

M. X a droit à 151 heures majorés à 50 % et 60 heures majorées à 20 %.

5 748,57 euros (151 heures x 38,07 euros) + 1 827,60 euros (60x30,46 euros) soit au total 7 576,07 euros outre les congés payés afférents.

La société Hôtel Montvallon sera condamnée à payer à M. X la somme de 13.702,12 euros à titre d’heures supplémentaires outre celle de 1 370,21 euros de congés payés afférents.

M. X sera déboutée de sa demande d’heures supplémentaires à l’encontre de la société Hôtelière de Port Grimaud.

Sur le travail dissimulé :

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ou n’a pas déclaré le salarié.

Or en l’espèce, le caractère intentionnel n’est pas établi dans la mesure où la société Hôtelière de Port Grimaud et la société Hôtel Montvallon estimaient que les périodes de travail rémunérées non travaillées compensaient les heures supplémentaires effectuées, ce qui s’est avéré exact pour la société Hôtelière de Port Grimaud.

Le jugement qui a débouté M. X de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sera confirmé.

La contrepartie obligatoire en repos :

L’article 5.3. de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail annexé à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants prévoit :

5.3 Contingent d’heures supplémentaires

Les dispositions du 5 de l’article 21 de la convention collective nationale du 30 avril 1997 sont annulées et remplacées par les dispositions suivantes :

Le contingent d’heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l’autorisation de l’inspecteur du travail, est ainsi fixé à :

- 360 heures par an pour les établissements permanents ;

- 90 heures par trimestre civil pour les établissements saisonniers.

M. X a réalisé pour la saison d’hiver 2016/2017 82,58 heures supplémentaires hors contingent non compensées par un repos compensateur (112,58 heures+ 60 heures -90 heures). Il a droit à la somme de 1 878,70 euros (22,75 eurosx82,58 euros).

M. X a réalisé pour la saison d’hiver 2017/2018 121 heures (151 +60-90 heures) dépassant le contingent de 90 heures supplémentaires non compensées par un repos compensateur . Il a droit à la somme de 3 070,98 euros (taux horaire :25,38 euros).

La société Hôtel Montvallon sera condamnée à payer à M. X la somme de 4.949,68 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos outre 494,97 euros au titre des congés payés afférents.

M. X sera débouté de sa demande à l’encontre de la société Hôtelière de Port Grimaud.

Jours fériés garantis :

L’article 6 de l’avenant n° 6 du 15 décembre 2009 à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants, dispose ' les salariés des établissements saisonniers et ceux sous contrats saisonniers dans les établissements permanents, justifiant de 9 mois d’ancienneté dans un même établissement et/ou entreprise au sens de l’article L. 1244-2 du code du travail, bénéficient en plus du 1^er Mai, le cas échéant, des jours fériés (arrondis à l’entier supérieur) selon les modalités d’application définies au 1 de l’article 6 du présent avenant et au prorata de la durée du contrat de travail.'

L’article 6.1 dispose que 'tous les salariés comptant 1 an d’ancienneté dans le même établissement et/ou entreprise bénéficient, en plus du 1^er Mai, de 10 jours fériés par an et ceci à compter de la date d’application du présent avenant.

En tout état de cause, il est accordé aux salariés 6 jours fériés garantis. L’annexe II de l’avenant n° 2 à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants est modifiée en conséquence. Ainsi, le salarié bénéficie de 6 jours chômés et payés ou compensés en temps ou indemnisés, même si le salarié est en repos ces jours fériés considérés.

Les 4 autres jours fériés sont accordés selon les modalités suivantes :

. le jour férié est chômé, le chômage des jours fériés ne doit entraîner aucune réduction du salaire ;

. dans le cas où l’activité de l’établissement nécessite la présence du salarié, l’intéressé bénéficie de 1 jour de compensation ;

. le jour férié coïncidant avec 1 jour de repos ne donne pas lieu à compensation ou à indemnisation.

L’article L. 3133-1 du code du travail définit les jours fériés.

Au vu de ces articles M. X justifie qu’il n’a pas bénéficié de jours fériés garantis.

Il indique pour chaque année les jours fériés non garantis.

Il convient de calculer les sommes lui revenant sur la base de 8 heures par jour et pour une année entière, les heures supplémentaires étant d’ores et déjà payées.

Hôtel le MontVallon :

. 2015 : 22,75 euros x 8 heures = 182 euros

. 2016 :22,75 euros x 16 heures = 364 euros

. 2017 : 25,38 euros x16 heures = 406,08 euros

. 2018 :25,38 euros x8 heures = 203,04 euros.

La société Hôtel Montvallon sera condamnée à payer à M. X la somme de 1.155,12 euros au titre des jours fériés garantis.

Hôtel Giraglia :

. 2015 : 22,75 euros x 8 = 182 euros,

. 2016 : 22,75 euros x16 = 364 euros,

. 2017 : 25,38 euros x24 = 609,12 euros.

La société Hôtelière de Port Grimaud sera condamné à payer à M. X la somme de 1.155,12 euros.

Il n’y a pas lieu à congés payés sur ces sommes.

Dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaire de travail :

L’article 4 de l’avenant n° 19 du 29 septembre 2014 relatif à l’aménagement du temps de travail dispose :

'Durées maximales de travail

Il est rappelé qu’en tout état de cause la durée du travail ne peut être supérieure aux durées maximales suivantes :

Durée maximale journalière :

' personnel administratif hors site d’exploitation : 10 heures ;

' cuisinier : 11 heures ;

' autre personnel : 11 h 30 ;

' veilleur de nuit : 12 heures ;

' personnel de réception : 12 heures.

Durées maximales hebdomadaires :

' moyenne sur 12 semaines : 46 heures ;

' absolue : 48 heures.

Il ne peut être dérogé aux durées maximales hebdomadaires que dans les conditions prévues par le code du travail, et notamment par les articles L. 3121-36 et R. 3121-23 et suivants'.

Il résulte des décomptes d’horaires fournis par M. X travaillait régulièrement plus de 11,30 heures par jour et plus de 48 heures hebdomadaires.

Le préjudice est fixé à 2 000 euros.

La société Hôtelière de Port Grimaud et la société Hôtel Montvallon seront condamnées à payer à M. X la somme de 1 000 euros chacune, à titre de dommages-intérêts.

Sur le non respect des règles du repos hebdomadaires :

L’article 21 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants prévoit que dans les établissements saisonniers (1) (et pour les salariés sous contrat saisonnier des établissements permanents), les 2 jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes :

a) Un repos minimum hebdomadaire de 1 jour (étant entendu que l’article L. 221-22 du code du travail concernant la suspension du repos hebdomadaire deux fois au plus par mois sans que le nombre de ces suspensions soit supérieur à trois par saison est applicable).

b) Les 2 demi-journées de repos hebdomadaire supplémentaires peuvent être différées et reportées à concurrence de 4 jours par mois par journée entière ou par demi-journée.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

Le repos non pris devra être compensé au plus tard à la fin de la saison par journée entière.

Il résulte de l’examen des relevés horaires qu’il arrivait à M. X de ne pas avoir de jours de congés dans la semaine surtout à l’hôtel le MontVallon (en 2016), en 2017 et 2018, il disposait pratiquement de tous ses dimanches, qu’il disposait en général au moins d’un jour de congé hebdomadaire, et souvent deux jours.

Le préjudice sera fixé à 800 euros

La société Hôtelière de Port Grimaud et la société Hôtel Montvallon seront condamnées à payer chacune à M. X la somme de 400 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail :

M. X disposait d’un seul et unique contrat de travail avec deux employeurs chapeautés par le Groupe Alp’Azur Hôtels (société Drode & Cie) en la personne de M^me Y, directeur des ressources humaines, qui gérait l’ensemble des relations de travail et notamment qui exerçait le pouvoir disciplinaire et à qui M. X remettait l’ensemble des fiches horaires de temps de travail de l’ensemble des salariés travaillant avec lui.

Sa demande en paiement d’heures supplémentaires sur les années 2015 à 2018 pour les heures supplémentaires réalisées au sein de la société Hôtelière de Port Grimaud et de la société Hôtel Montvallon a été adressée à M^me Y ainsi que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail au sein de la société Hôtelière de Port Grimaud et de la société Hôtel Montvallon et les employeurs en délivrant l’attestation Pôle emploi, le certificat de travail et le solde de tout compte ne se sont pas mépris sur le fait que la prise d’acte du contrat de travail leur était destinée.

La demande de M. X dirigée contre la société Hôtelière de Port Grimaud et la société Hôtel Montvallon est recevable.

La réalisation d’heures supplémentaires par M. X non compensées par un repos compensateur qui entraînait un dépassement de la durée quotidienne, hebdomadaire du temps de travail, ainsi que le non respect des repos hebdomadaire constituent des manquements graves qui empêchaient la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte de la rupture s’assimile à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les indemnités de rupture, M. X réclame une indemnité compensatrice de préavis à ses deux employeurs, une indemnité légale de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à chaque de ses deux employeurs mais en comptant une ancienneté divisée par deux (4 ans pour chacun de ses employeurs). M. X a un seul contrat de travail.

Son dernier employeur est la société Hôtel Montvallon qui a établi un bulletin de salaire en juin 2018, pour la période du 1^er au 6 juin 2018, M. X étant en arrêt maladie pendant cette période.

Le bulletin de salaire de mai 2018 n’est pas produit aux débats mais il semble que M. X ait été en arrêt maladie à compter du 1^er mai 2018 (un complément maladie pour cette période étant versée par l’employeur du 1^er mai au 6 juin 2018, apparaissant sur son bulletin de salaire de juin 2018).

L’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents sera mise à la charge de la société Hôtel Montvallon.

Une seule indemnité de licenciement et un seul montant de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixé que chacun des employeurs supportera pour moitié.

Le salaire mensuel brut de base de M. X était de 4 333,82 euros outre avantages en nature. Il bénéficiait également d’une prime sur chiffre d’affaires.

Sur le salaire à retenir, M. X a perçu de janvier à avril 2018 y compris le paiement d’heures supplémentaires la somme de 30 471,06 euros soit 7 617,79 euros mensuel et 4.881,51 euros au sein de la société Hôtelière de Port Grimaud pour trois derniers mois travaillées, les heures supplémentaires ayant été compensées par du repos compensateur.

Il y a lieu dès lors de retenir un revenu mensuel brut moyen de 6 249,65 euros.

.indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents :

La société Hôtel Montvallon sera condamnée à payer à M. X la somme de 12 499,30 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 249,93 euros au titre des congés payés afférents.

.indemnité légale de licenciement :

Elle est égale à 12 499,30 euros (6 249,65 euros x1/4x8) soit 6 249,65 euros à la charge de chacun des employeurs.

.dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Sur l’application de l’article L.1235-3 du code du travail dans rédaction applicable à la cause et sur la conventionnalité de cet article au regard de l’article 10 de la convention OIT et de l’article 24 de la Chartre sociale européenne révisée le 3 mai 1996, il convient de faire les observations suivantes :

L’article 10 de la convention OIT parle du versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée et non pas d’une réparation intégrale et laisse donc aux Etats membres une large part d’appréciation.

Il convient de retenir :

— que le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien des avantages acquis et que ce n’est que lorsque la réintégration est refusée par l’une ou l’autre des parties que le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur,

— que le plafonnement de cette indemnité n’est pas, en soi, contraire au texte conventionnel,

— que le barème prévu, quelqu’appréciation que l’on puisse porter sur la faiblesse des plafonds concernant les salariés ayant une ancienneté réduite, est conçu sur la base de critères objectifs tenant

à l’ancienneté et à la rémunération mensuelle du salarié, le juge disposant d’une marge d’appréciation (s’élevant avec l’ancienneté), lui permettant de tenir compte d’autres facteurs relatifs à la situation personnelle du salarié,

— que l’indemnité prévue par le barème s’ajoute à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et de préavs,

— que l’indemnité issue du barème n’est pas exclusive de la réparation de préjudices distincts survenus à l’occasion du licenciement.

Dès lors les dispositions de l’article L.1235- 3 du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l’indemnité sans cause réelle et sérieuse, sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n°158 de l’Organisation internationale du travail.

Les dispositions de l’article 24 de la Chartre sociale européenne révisée le 3 mai 1996 ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

M. X était âgé de près de 49 ans au moment de son licenciement, il avait 8 ans d’ancienneté. Il ne justifie pas de sa situation postérieurement à son licenciement.

Son préjudice sera fixée à 30 000 euros et chacun des employeurs supportera la somme de 15 000 euros.

Sur le remboursement des sommes versées :

La société Hôtelière de Port Grimaud et la société Hôtel Montvallon demandent que soit ordonné la restitution des sommes qu’elles ont versées en vertu de l’exécution provisoire de droit dont est assorti le jugement. Cependant le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à restitution des sommes éventuellement trop versées en exécution du jugement.

Il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande.

Sur l’exécution provisoire :

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire s’agissant d’une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Succombant la société Hôtelière de Port Grimaud et la société Hôtel Montavllon seront condamnés aux dépens et au paiement chacune d’une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Infirme le jugement déféré excepté en ce qu’il a débouté M. X de sa demande au titre du travail dissimulé et en ce qu’il a condamné la société Hôtelière de Port Grimaud et la société Hôtel Montvallon à payer à M. X la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens ;

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Condamne la société Hôtel Montvallon à payer à M. X la somme de 13.702,12 euros à titre d’heures supplémentaires outre celle de 1 370,21 euros de congés payés afférents ;

Déboute M. X de sa demande en paiement d’heures supplémentaires à l’encontre de la société Hôtelière de Port Grimaud ;

Condamne la société Hôtel Montvallon à payer à M. X la somme de 4.949,68 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos outre 494,97 euros au titre des congés payés afférents ;

Déboute M. X de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos à l’encontre de la société Hôtelière de Port Grimaud ;

Condamne la société Hôtel Montvallon à payer à M. X les sommes de :

. 1 155,12 euros au titre des jours fériés garantis,

. 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail,

. 400 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect du repos hebdomadaire ;

Condamne la société Hôtelière de Port Grimaud eà payer à M. X les sommes de :

. 1 155,12 euros au titre des jours fériés garantis,

. 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail,

. 400 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect du repos hebdomadaire ;

Condamne la société Hôtel Montvallon à payer à M. X les sommes de :

. 12 499,30 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre1 249,93 euros au titre des congés payés afférents,

. 6 249,65 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

. 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Hôtelière de Port Grimaud à payer à M. X les sommes de :

. 6 249,65 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

. 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Hôtelière de Port Grimaud et la société Hôtel Montvallon à payer à M. X la somme de 1 500 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Hôtelière de Port Grimaud et la société Hôtel Montvallon aux dépens d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 08 Décembre 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Catherine MASSONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.