COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 30 JANVIER 2024

N° RG 22/01144 – N° Portalis DBVY-V-B7G-HAYO

S.A.S. OH MY SUSHI Agissant poursuites et diligences de son Président en exercice, demeurant es qualité audit siège

C/ [G] [J] [H]

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNEMASSE en date du 19 Mai 2022, RG F 21/00011

APPELANTE :

S.A.S. OH MY SUSHI Agissant poursuites et diligences de son Président en exercice, demeurant es qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : M^e Audrey BOLLONJEON de la SELARL BOLLONJEON, avocat au barreau de CHAMBERY – Représentant : M^e Amal MOGAY, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

Madame [G] [J] [H]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : M^e Frédéric MATCHARADZE de la SELARL FREDERIC MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue en audience publique le 21 Novembre 2023, devant Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller désigné(e) par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui s’est chargé(e) du rapport, les parties ne s’y étant pas opposées, avec l’assistance de Madame Laurence VIOLET, Greffier à l’appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,

et lors du délibéré :

Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseillère,

********

Exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties

Mme [G] [H] a été engagée par la SAS O My Sushi sans contrat de travail écrit à compter du 1er octobre 2020 pour travailler au sein du restaurant « O Chicken Braise ».

Le 25 octobre 2020, la relation de travail a pris fin.

Par requête du 20 janvier 2021, Mme [G] [H] a saisi le conseil de prud’hommes d’Annemasse aux fins de solliciter une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, pour rupture abusive du contrat de travail, pour travail dissimulé, pour retard dans la remise des documents de fin de contrat, une indemnité de préavis et un rappel de salaires.

Par jugement en date du 19 mai 2022, le conseil de prud’hommes d’Annemasse a:

— jugé que le contrat de Mme [G] [H] est à durée indéterminée,

— jugé que le contrat s’est terminé le 25 octobre pour une rémunération de 2200 euros avec une absence de régularité de la procédure,

— ordonné le paiement de :

* 2200 euros au titre du paiement du salaire,

* 1500 euros de dommages et intérêts au titre de l’irrégularité de procédure,

— ordonné la réfection de la dernière fiche de paye, de l’attestation Pôle Emploi et du certificat de travail dans un délai d’un mois à compter de la décision sous astreinte de 20 euros par jour et par document, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— ordonné le paiement par la société O My Sushi de la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société O My Sushi aux dépens,

— débouté les parties du reste de leurs demandes.

La SAS O My Sushi a interjeté appel de cette décision par déclaration du 24 juin 2022 au réseau privé virtuel des avocats. Mme [G] [H] a formé appel incident.

Par dernières conclusions notifiées le 21 mars 2023, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, la SAS O My Sushi demande à la cour de :

In limine litis :

— déclarer irrecevable la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ajoutée par Mme [H] en cause d’appel,

— déclarer recevables les pièces 21, 22 et 24 de la SAS O My Sushi,

Sur le fond du litige :

— infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes d’Annemasse en ce qu’il a jugé :

« – dit et juge que le contrat s’est terminée le 25 octobre pour une rémunération de 2 200 € avec une absence de régularité de procédure,

En conséquence, ordonne le paiement de :

* 2200 € au titre de paiement de salaire,

* 1500 € de dommages et intérêts au titre de l’irrégularité de procédure,

— ordonne la réfection de la dernière fiche de paye, de l’attestation Pôle Emploi et du certificat de travail dans un délai d’un mois à compter de la décision sous astreinte de 20 euros par jour et par document, le Conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— ordonne le paiement par la société O My Sushi de la somme de 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la société O My Sushi aux dépens »,

Ainsi qu’en ce qu’il a débouté la société O My Sushi de ses demandes,

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Annemasse en ce qu’il a débouté Madame [H] du surplus de ses demandes,

En conséquence et statuant à nouveau :

— juger que Mme [H] a démissionné de son poste le 25 octobre 2020,

— débouter Mme [H] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner Mme [H] au paiement de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamner Mme [H] aux entiers dépens et à la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 15 juin 2023, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, Mme [G] [H] demande à la cour de:

— débouter la société O My Sushi de l’ensemble de ses demandes;

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Annemasse le 19 mai 2022 en ce qu’il a :

* jugé que son contrat était un contrat à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2020,

* fixé à 2000 € le salaire moyen de référence,

* ordonné le paiement de 2200 € à titre de rappel de salaire,

* reconnu une irrégularité dans la procédure de licenciement,

* ordonné la réfection de la dernière fiche de paie, de l’attestation Pôle emploi et du certificat de travail dans un délai d’un mois,

* ordonné le paiement par la société O My Sushi de la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— réformer la décision sur les autres dispositions,

Statuant de nouveau :

— déclarer irrecevables les pièces n° 21, 22 et 24 de la société Oh My Sushi,

— condamner la société O My Sushi à verser à Mme [H] la somme de 1000 € correspondant à un demi mois de salaire à titre d’indemnité pour le retard dans le versement du salaire, et la somme de 12000 € (correspondant à 6 mois de salaire) à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— juger que le contrat de travail a été rompu par un licenciement,

— juger que le licenciement est irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société O My Sushi à verser à Mme [H] la somme de 985,22 € outre 98,52 € de congés payés afférents au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et la somme de 4000 euros à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société O My Sushi à payer à Mme [H] une somme de 2640 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 7 juillet 2023. Le dossier a été appelé à l’audience de plaidoirie du 21 novembre 2023. A l’issue, la décision a été mise en délibéré au 23 janvier 2024, délibéré prorogé au 30 janvier 2024.

Motifs de la décision

Sur l’exception d’irrecevabilité de la demande au titre du travail dissimulé

— Moyens

L’employeur soutient que cette demande est formulée pour la première fois en cause d’appel, n’est ni l’accessoire ni le complément nécessaire des demandes formulées en première instance de sorte qu’elle est irrecevable en application de l’article 566 du code de procédure civile. La demande dela salariée au titre du rappel de salaire à laquelle elle tente de rattacher celle de travail dissimulé ne concernait pas des heures travaillées qui n’auraient pas été déclarées mais le fait que le contrat de travail n’aurait pas été rompu.

La salariée soutient pour sa part que sa demande en cause d’appel au titre du travail dissimulé est une demande additionnelle qui est la conséquence juridique immédiate de la demande de rappel de salaire formulé en première instance. Il est de jurisprudence constante que la demande de reconnaissance d’un travail dissimulé est l’accessoire ou la conséquence d’une demande de rappel de salaire. Elle est également l’accessoire et/ou la conséquence de la demande tendant à voir juger son licenciement abusif.

— Sur ce

Il résulte des articles 564 et 566 du code de procédure civile qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait et que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Il résulte de l’article 70 du même code que les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En l’espèce, la demande au titre du travail dissimulé se rattache par un lien suffisant à la demande au titre du rappel de salaire exposée en première instance, de sorte qu’elle doit être jugée recevable.

Sur la recevabilité des pièces n° 21, 22 et 24 de la société Oh My Sushi

— Moyens

L’employeur soutient que le droit à la preuve peut justifier la production en justice d’éléments extraits d’une conversation privée dès lors que cette production est indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte est proportionnée au but poursuivi.

Il fait valoir que la production des échanges entre l’employeur et la salariée, qui revêtent un caractère professionnel et concernent les points litigieux de l’affaire, est strictement proportionnelle au but poursuivi.

La salariée soutient pour sa part que ces pièces doivent être écartées des débats en raison du fait que non seulement elles portent atteinte à sa vie privée mais en ce qu’il s’agit pour la pièce 21 et la pièce 22, d’une vidéo filmée à son insu et de son exploitation écrite. Le fait qu’elles soient soumises aux débats plus d’un an et demi après la saisine de la juridiction prud’homale exclut le caractère indispensable de leur production en justice.

— Sur ce

En application de l’article 1358 du code civil, en matière prud’homale, la preuve est libre, c’est à dire qu’elle peut être apportée par tous moyens.

Par ailleurs, il résulte de l’article L. 1121-1 du code du travail que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

Le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit nécessaire à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

En application des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde de droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’illicéité d’un moyen de preuve portant atteinte à la vie personnelle du salarié n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En l’espèce, l’employeur ne motive aucunement au sein de ses conclusions en quoi la production de l’attestation quittance 2019 de l’administration fiscale suisse de la salariée serait indispensable à l’exercice de son droit à la preuve, de sorte qu’il n’apporte aucune démonstration sur ce point. Ainsi la production de la pièce 24, qui constitue un document personnel et privé de la salariée, doit être déclarée irrecevable.

S’agissant des pièces 21 et 22, il en ressort qu’elles sont notamment susceptibles de démontrer la volonté de l’employeur de remettre à la salariée ses documents de fin de contrat, et le refus de cette dernière de les récupérer. Il s’agit d’une vidéo et de la retranscription écrite d’une conversation entre la salariée et son employeur portant uniquement sur la relation de travail. Il résulte de ces constatations que la production de ces pièces est indispensable à l’exercice par l’employeur de son droit à la preuve et proportionnée à ce but, de sorte que la demande de la salariée tendant à voir ces pièces déclarées irrecevables sera rejetée.

Sur la demande au titre du rappel de salaire

— Moyens

L’employeur soutient que la salariée a reçu son salaire en espèces le 10 novembre 2020, versement établi par les deux attestations produites aux débats et les textos échangés avec la salariée. Celle-ci ne saurait soutenir que le salaire convenu aurait été de 2000 € nets alors qu’elle soutenait dans ses conclusions de première instance de même que dans son courrier du 17 novembre 2020 qu’il était de 1500 € nets. La salariée n’apporte pas la preuve qu’elle aurait effectué des jours d’essai non rémunérés.

La salariée expose de son côté qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il s’est acquitté du paiement du salaire. Le lien de subordination unissant les deux personnes ayant attesté pour l’employeur et ce dernier retire toute force probante à leurs attestations. En outre l’attestation pôle emploi établie par l’employeur mentionne des informations incohérentes : un travail qui devait se faire sur la base du temps complet sur la période du 1er au 25 octobre 2020, avec un salaire de 204,60 euros bruts pour 18 heures de travail. Enfin, l’employeur n’a émis aucune contestation quand elle l’a mis en demeure par courrier du 17 novembre 2020 de lui verser son salaire.

— Sur ce

Il résulte de la combinaison des articles 1353 du code civil et L3243-3 du code du travail que la charge de la preuve du paiement du salaire repose sur l’employeur, et que la délivrance d’un bulletin de salaire ne suffit pas à prouver le versement du salaire.

Il n’est pas contesté par la SAS O My Sushi l’existence d’une relation de travail entre elle et Mme [G] [H]. Cette dernière a cessé de travailler pour la société à compter du 26 octobre 2020, et elle produit un extrait de conversation sms avec l’employeur aux termes duquel apparaît la photographie de sa déclaration préalable à l’embauche en date du 2 octobre 2020.

Aucun contrat de travail écrit n’a été formalisé, ce qui implique que la salariée bénéficie d’un contrat de travail à durée indéterminée, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par l’employeur.

L’employeur produit deux attestations de salariés, Mme [U] et M. [S], qui indiquent pour la première qu’une somme de 1500 euros avait été donnée à la salariée, somme que celle-ci avait comptée devant elle, et pour le second avoir été présent le 10 novembre, jour où [E] [W], directrice générale de la société, a donné le salaire de 1500 euros en espèces à la salariée. L’attestation de Mme [U] est rédigée de telle sorte qu’il n’est pas possible de déterminer si elle indique que c’est M. [R], président de la société, qui aurait remis la somme de 1500 euros à la salariée.

L’employeur produit également des échanges SMS avec la salariée dont il ressort qu’un rendez-vous était fixé avec elle le 10 novembre pour lui remettre sa paye et sa fiche de paye. Ces échanges ne permettent pas d’affirmer que le rendez-vous a eu lieu.

Le 11 novembre, la salariée échange manifestement avec Mme [E] [W], qui lui indique : « j’ai relancé le comptable ce matin à 11h par mail, avec tous les documents qu’elle me demandait ('). Et il faudra que tu me remettes les clefs cette fois-ci ». La salariée lui répond « Les paies normalement sont déjà faites on est en France quand même’ Les clefs seront remises quand j’aurai eu mes papiers ainsi que les jours que vous me devez encore. Car en 6 jours on enlève pas 500 euros ».

Par ailleurs, le bulletin de paye produit par l’employeur pour la période du 1er au 25 octobre 2020 mentionne un salaire net à payer de 1544,09 euros, et un paiement en espèces effectué le 25 octobre 2020.

L’attestation Pôle Emploi sensée avoir été remise et donc remplie par l’employeur, mentionne quant à elle une somme versée au titre du solde de tout compte le 25 octobre 2020 de 204,60 euros brut pour 18 heures de travail entre le 1er et le 25 octobre 2020.

Le bulletin de salaire établi par l’employeur et produit aux débats ainsi que la demande de la salariée dans le cadre de la présente instance permettent de retenir qu’il s’accordent sur un salaire de 2000 euros brut pour la période de travail de cette dernière.

Aucun élément comptable n’est versé par l’employeur de nature à justifier le versement d’une somme de 1500 euros en espèces à la salariée.

Il résulte de ces constatations que l’employeur échoue à démontrer qu’il a versé à la salariée l’intégralité du salaire qui était convenu entre eux. Les deux attestations qu’il produit sont insuffisantes au regard des autres pièces analysées pour démontrer de façon certaine qu’il aurait versé à la salariée la somme de 1500 euros.

Au regard de ces éléments, la décision du conseil de prud’hommes sera confirmée en ce qu’elle a condamné l’employeur à verser la somme de 2000 euros, outre 200 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de salaire.

Sur le travail dissimulé

— Moyens

L’employeur soutient que la salariée a fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche, ses documents de fin de contrat ont été tenus à sa disposition. Sa rémunération en espèces n’implique pas qu’elle a été rémunérée de manière dissimulée puisqu’il s’agit d’une pratique courante de se mettre d’accord sur un montant net pour que le salarié puisse avoir une idée précise du salaire qu’il percevra, et de laisser ensuite le comptable déterminer le montant de salaire brut correspondant.

La salariée soutient que plus de deux ans après l’exécution de son contrat de travail elle n’a perçu aucune rémunération, et que le bulletin de paye n’a été communiqué qu’en mars 2023. Le contenu de ce bulletin de paye est par ailleurs totalement incohérent, tout comme le contenu de l’attestation Pôle emploi. L’employeur affirme tout à la fois que le salaire aurait été payé le 10 novembre 2020 alors qu’il a sollicité sa comptable le lendemain. Il ne pouvait connaître le montant du salaire net à payer que parce qu’il ne décomptait aucune charge sociale. Cette pratique volontaire caractérise le délit de travail dissimulé.

— Sur ce

Aux termes des dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes des dispositions de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L. 8223-1 susvisé, de la volonté chez l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

En l’espèce, il résulte de la retranscription écrite de la vidéo tournée par l’employeur, dont le contenu n’est pas contesté par la salariée, que celui-ci a souhaité lui remettre les documents de fin de contrat en novembre 2020, et que celle-ci a refusé de les récupérer.

Une fiche de paye pour la période de travail de Mme [G] [H] a bien été établie, et sa déclaration préalable à l’embauche a bien été effectuée au départ de la relation de travail.

Le seul fait que l’employeur soit condamné à verser un rappel de salaire en l’absence de démonstration de sa part de la réalité du versement de ce salaire ne saurait démontrer, compte-tenu de ces constatations, la volonté de l’employeur de se soustraire intentionnellement aux obligations reprises à l’article L. 8221-5 du code du travail.

En conséquence, Mme [G] [H] sera déboutée de sa demande à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail

— Moyens

L’employeur soutient que la salariée a démissionné le 25 octobre 2020 en abandonnant son poste en plein service du soir après avoir annoncé qu’elle avait trouvé un nouvel emploi, ainsi qu’en atteste un message de la salariée du 25 octobre 2020 et les deux attestations qu’il produit. Cette dernière n’a jamais repris le travail et n’a jamais manifesté la moindre intention de le reprendre, elle a signé un nouveau contrat de travail pour un autre employeur, de sorte qu’elle a démissionné de manière claire et non équivoque. Les messages qu’elle a par la suite envoyés ne mentionnaient, avant le 11 novembre 2020 à aucun moment, un licenciement verbal.

S’il devait être retenu l’existence d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, son indemnisation est encadrée par l’article L. 1235'3 du code du travail et ne saurait excéder en l’espèce un mois de salaire.

La salariée soutient quant à elle que l’employeur a invoqué successivement plusieurs motifs de rupture : fin de la période d’essai, terme du contrat à durée déterminée et finalement démission, ce qui décrédibilise sa position actuelle. Son employeur lui a annoncé oralement une rupture de sa période d’essai, or aucun contrat écrit n’ayant été signé entre les parties, il ne pouvait exister de période d’essai : la rupture est donc un licenciement. L’absence d’un salarié, même lorsqu’il n’est pas justifié, n’est pas une démission, qui ne peut se supposer mais doit être claire et non équivoque. Elle n’avait trouvé un autre emploi que pour compléter ses revenus en continuant à travailler dans le même temps pour O My Sushi.

Les instances communautaires ont jugé que l’article L. 1235'3 du code du travail était illicite notamment en ce qu’il ne permettait pas au juge d’allouer à un salarié victime d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse une indemnité adéquate ou une réparation appropriée.

— Sur ce

Les parties s’accordent sur le fait que le contrat de travail de la salariée a été rompu.

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Elle doit s’exprimer en dehors de toute contrainte ou pression exercée par l’employeur et de façon explicite. Elle ne se présume pas, et c’est à celui qui l’invoque de l’établir.

Le SMS du 25 octobre 2020 produit par l’employeur ne démontre aucunement que la salariée aurait abandonné son poste pour aller travailler dans un autre restaurant : la phrase « juste [G] part à 20 h tous les soirs car elle a un nouveau travail apparemment », et notamment la mention « tous les soirs » démontrent que, pour l’employeur quand il rédige ce SMS, la salariée devait revenir travailler les jours suivants, mais devait partir à 20h pour se rendre à son nouveau travail.

Les attestations de Mme [U] et de M. [K] indiquant que la salariée aurait quitté le restaurant sans prévenir pour un autre travail ne sont pas opérantes dans la mesure où les attestants n’ont aucune possibilité de savoir si Mme [G] [H] a ou non prévenu son employeur de son départ, sauf à ce que ce dernier le leur ait affirmé.

Les échanges SMS postérieurs au 25 octobre 2020 entre l’employeur et la salariée ne permettent pas de déterminer de façon certaine qui est à l’origine de la rupture du contrat de travail.

Si la salariée n’est pas revenue travailler après le 25 octobre 2020, les pièces produites aux débats ne démontrent pas l’existence d’un abandon de poste de la part de la salariée.

Il résulte de ces constatations que l’employeur ne rapporte pas la preuve d’une démission claire et non équivoque de la salariée.

Les parties s’accordent sur le fait que le contrat de travail a été rompu. En l’absence de démission, l’employeur est nécessairement à l’origine de la rupture du contrat de travail, qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, aucune procédure de licenciement n’ayant été menée.

La salariée est en droit de percevoir une indemnité de préavis. L’employeur reconnaît au sein de ses conclusions que la convention collective applicable à la salariée est celle des hôtels, cafés et restaurants.

La convention collective nationale applicable est celle de la restauration rapide, ainsi qu’il l’est précisé sur le bulletin de paie d’octobre 2020. La salariée soutient qu’elle avait la qualification d’agent de maîtrise, mais elle ne produit aucun élément de nature à en justifier. La qualification d’employée lui sera donc appliquée. En application de l’article 30 de la convention collective, et compte-tenu de son ancienneté, elle a droit à une indemnité de préavis de 8 jours, soit au taux horaire retenu sur la fiche de paie produite par l’employeur la somme de 599,98 euros, outre 59,99 euros de congés payés afférents.

S’agissant de la conformité de l’article L.1235-3 du code du travail aux normes internationales, l’article 24 de la charte sociale consacré au droit à la protection en cas de licenciement dispose :

En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître :

a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motifs valable lié à leur aptitude ou conduite lié à leur aptitude ou conduite ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service,

b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée,

A cette fin, les parties s’engagent à assurer qu’un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement sans motif valable ait droit à un recours contre cette mesure devant un organe impartial.

Les dispositions de l’article 24 de la Chartre sociale européenne révisée le 3 mai 1996 ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. Dès lors, tant ce texte que les décisions du Comité européen des droits sociaux ne peuvent être utilement invoquées pour voir écarter les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail.

S’agissant de l’article 10 de la convention OIT, celui-ci évoque le versement d’une indemnité adéquate ou de toute autre forme de réparation considérée comme appropriée, et non pas une réparation intégrale. Il laisse donc aux Etats membres une part de marge de man’uvre importante. Il faut ainsi apprécier le système d’indemnisation dans son ensemble. Il convient de retenir :

— que le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien des avantages acquis et que ce n’est que lorsque la réintégration est refusée par l’une ou l’autre des parties que le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur ;

— que le plafonnement de cette indemnité n’est pas, en soi, contraire au texte conventionnel;

— que le barème prévu, quelque appréciation que l’on puisse porter sur la faiblesse des plafonds concernant les salariés ayant une ancienneté réduite, est conçu sur la base de critères objectifs tenant à l’ancienneté et à la rémunération mensuelle du salarié, le juge disposant d’une marge d’appréciation, s’élevant avec l’ancienneté, lui permettant de tenir compte d’autres facteurs relatifs à la situation personnelle du salarié ;

— que l’indemnité prévue par le barème s’ajoute à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et de préavis ;

— que l’indemnité issue du barème n’est pas exclusive de la réparation de préjudices distincts survenus à l’occasion du licenciement.

Dès lors les dispositions de l’article L. 1235- 3 du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l’indemnité sans cause réelle et sérieuse, sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n°158 de l’Organisation internationale du travail.

L’article L. 1235-3 prévoit une fourchette d’indemnisation pour une salariée ayant moins d’un an d’ancienneté entre 0 et 1 mois de salaire brut, qui apparaît permettre d’assurer un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général qui est d’assurer une sécurité juridique dans les relations de travail et la sauvegarde des droits fondamentaux de la salariée qui est d’obtenir une indemnisation adéquate d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée était âgée de 23 ans à la date du licenciement. Elle justifie avoir perçu l’allocation de retour à l’emploi notamment entre le 1er janvier et le 31 mars 2021 à hauteur de 52,56 euros par jour pour 77 jours. Elle ne justifie pas des difficultés financières alléguées suite à son licenciement.

Au regard de ces éléments, la SAS O My Sushi sera condamnée à lui verser la somme de 1140 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande au titre du retard dans le paiement du salaire

— Moyens

L’employeur ne conclut pas sur ce point.

La salariée soutient qu’elle n’a toujours pas été payée de son travail pour le mois d’octobre 2020. Elle a averti son employeur de ses difficultés résultant de l’absence de versement de son salaire, sans retour positif.

— Sur ce

Le retard de l’employeur dans le paiement du salaire du mois d’octobre 2020 de la salariée est établi.

La salariée se contente sur ce point d’alléguer un préjudice sans pour autant produire de pièce de nature à le démontrer, et ne justifie notamment pas d’un préjudice distinct de celui qui peut être réparé par l’allocation des intérêts légaux s’appliquant au retard dans le versement d’une somme d’argent.

Au regard de ces éléments, la salariée sera déboutée de sa demande à ce titre.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Compte-tenu des condamnations prononcées, la décision du conseil de prud’hommes sur ce point sera confirmée, les documents devant être rectifiés conformément au présent arrêt, sauf à dire qu’il n’y a lieu à prononcer d’astreinte.

Sur la demande au titre de la procédure abusive

— Moyens

L’employeur soutient que l’action de la salariée est de mauvaise foi et abusive car elle a saisi le conseil de prud’hommes en soutenant avoir fait l’objet d’un licenciement verbal alors qu’elle avait démissionné. Par ailleurs, elle a refusé de lui restituer ses clés pendant plus de quatre mois afin de s’en servir contre lui comme instrument de chantage, et l’a insulté et menacé.

La salariée soutient qu’elle avait un droit absolu d’agir en justice pour défendre ses intérêts, que son employeur ne l’a jamais mise en demeure de restituer les clés, lui écrivant même qu’elle pouvait les garder.

— Sur ce

Mme [G] [H] ayant été accueillie partiellement en ses prétentions, la procédure qu’elle a intentée ne saurait être considérée comme abusive. La décision du conseil de prud’hommes sur ce point sera confirmée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La SAS O My Sushi succombant à l’instance, elle sera condamnée aux dépens.

La décision du conseil de prud’hommes s’agissant de l’article 700 du code de procédure civile sera confirmée, et la SAS O My Sushi sera condamnée à verser la somme de 2000 euros au même titre en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

Déclare la SAS O My Sushi et Mme [G] [H] recevables en leurs appel et appel incident,

Rejette l’exception d’irrecevabilité soulevée par la SAS O My Sushi s’agissant de la demande au titre du travail dissimulé,

Déclare irrecevable la pièce 24 de la SAS O My Sushi,

Rejette la demande de Mme [G] [H] tendant à voir déclarer irrecevables les pièces 21 et 22 de la SAS O My Sushi,

Au fond,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Annemasse du 19 mai 2022 en ce qu’il a :

— jugé que le contrat de Mme [G] [H] est à durée indéterminée,

— ordonné le paiement par la SAS O My Sushi à Mme [G] [H] de la somme de 2200 euros (2000 euros de salaire et 200 euros de congés payés afférents) à titre de rappel de salaire,

— ordonné la réfection de la dernière fiche de paye, de l’attestation Pôle Emploi et du certificat de travail,

— ordonné le paiement par la société O My Sushi de la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société O My Sushi aux dépens,

Infirme pour le surplus le jugement du conseil de prud’hommes d’Annemasse du 19 mai 2022,

Statuant à nouveau,

Dit que la rupture du contrat de travail de Mme [G] [H] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la Sas O My Sushi à verser à Mme [G] [H] la somme de 599,98 euros, outre 59,99 euros de congés payés afférents, au titre de l’indemnité de préavis,

Condamne la Sas O My Sushi à verser à Mme [G] [H] la somme de 1140 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit n’y avoir lieu à prononcer d’astreinte s’agissant de la communication par la SAS O My Sushi de la dernière fiche de paye, l’attestation Pôle Emploi et le certificat de travail,

Y ajoutant,

Condamne la SAS O My Sushi à remettre à Mme [G] [H] la dernière fiche de paye, l’attestation Pôle Emploi et le certificat de travail conformes à la présente décision,

Déboute Mme [G] [H] de ses demandes au titre du travail dissimulé et du retard dans le paiement de son salaire,

Condamne la SAS O My Sushi aux dépens en cause d’appel.

Condamne la SAS O My Sushi à verser à Mme [G] [H] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 30 Janvier 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente, et Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier La Présidente