XXX

MINUTE N° 13/0400

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 09 Avril 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B 11/05527

Décision déférée à la Cour : 07 Octobre 2011 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANT :

Monsieur Y Z

XXX

XXX

Non comparant, représenté par Maître François WELSCH, avocat au barreau de MULHOUSE

INTIME :

Monsieur A B

exploitant sous l’enseigne B IMMOBILIER

XXX

68300 SAINT-LOUIS

Non comparant, représenté par Maître Nicolas FREZARD, avocat au barreau de MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Février 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. ADAM, Président de Chambre

M. ROBIN, Conseiller

M^me FERMAUT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MASSON,

assistée de Melle Adeline GAST, greffier stagiaire

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. Dominique ADAM, Président de Chambre,

— signé par M. Dominique ADAM, Président de Chambre et M^me Linda MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

A B, exerçant une activité d’agent immobilier sous l’enseigne B Immobilier, a embauché Y Z en qualité de négociateur à compter du 1^er juin 2007. Le 6 mars 2009, l’employeur et le salarié ont signé un acte de rupture conventionnelle, lequel a été homologué par la direction départementale du travail et de l’emploi le 30 avril 2009.

Le 7 juin 2010, Y Z a saisi le Conseil de prud’hommes de Mulhouse d’une demande en paiement de commissions d’un montant de 42.551 euros, outre les congés payés afférents, et d’une indemnité pour travail dissimulé. Suivant jugement en date du 7 octobre 2011, le Conseil de prud’hommes de Mulhouse a fait droit à la demande de commissions pour un montant de 5.674,23 euros, que l’employeur reconnaissait devoir, et a débouté le salarié du surplus de ses demandes.

Le 3 novembre 2011, Y Z a interjeté appel de cette décision.

L’affaire a été évoquée à l’audience de la Cour du 22 février 2013.

Se référant à ses conclusions déposées le 13 juillet 2012, Y Z expose que les dispositions écrites du contrat de travail concernant la rémunération ne correspondaient pas à l’accord des parties, celles-ci étant convenues que le salarié percevrait une commission de 40% sur les affaires réalisées. Selon l’employeur lui-même, le montant total dû à ce titre s’élèverait, pour l’ensemble de la période de travail, à la somme de 70.109,03 euros. Y Z précise que concernant la transaction Masseron, au prix total de 313.700 euros, le montant de la commission due au négociateur s’élève à 7.529 euros dans la mesure où la rémunération de l’agence a été calculée au taux de 6%, et qu’un solde de 1.129 euros lui reste dû, que concernant le lotissement le Sénéchal comme la transaction Parra, A B reste lui devoir une somme correspondant à la moitié de la commission due, soit respectivement 2.358 et 1.000 euros, que concernant la transaction Galais, A B lui doit un solde de commission de 3.932 euros. Dès lors le montant total des commissions s’élèverait en réalité à la somme de 8.419 euros sur les prix toutes taxes comprises, soit 7.039 euros hors taxes. Or les sommes payées s’élèveraient à un total de 46.789,09 euros, et A B resterait donc devoir un solde de 30.358,94 euros, outre 3.036 euros au titre des congés payés afférents.

Y Z ajoute que l’établissement de bulletins de paie ne correspondant pas à la rémunération réelle est constitutif du délit de travail dissimulé prévu par l’article L8221-5 du code du travail, et sollicite le paiement d’une indemnité de 21.868,32 euros. Enfin il réclame le paiement de deux indemnités d’un montant de 2.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Se référant à ses conclusions déposées le 8 octobre 2012, A B sollicite la confirmation du jugement en précisant qu’il a payé la somme due à Y Z en vertu de cette décision. Il confirme que le salarié était rémunéré à la commission et que le paiement de la rémunération fixe prévue par le contrat écrit constituait en réalité une avance sur les sommes dues à titre de commission. Le taux de celle-ci aurait été fixé à 15% du chiffre d’affaires hors taxes pour les mandats apportés à l’agence et à 25% pour les ventes réalisées, soit 40% pour les affaires apportées ayant donné lieu à une vente effective. Il ajoute que l’ensemble des frais devait être imputé sur le montant des commissions, qu’il s’agisse de l’usage d’un véhicule, de la taxe professionnelle ou des charges patronales. A B soutient que outre la somme de 46.789,09 euros versée à titre de rémunération, Y Z a également perçu 10.062,46 euros à titre de remboursements de frais, auxquels il convient d’ajouter les sommes de 1.018,39 au titre de la taxe professionnelle, de 1.200 euros au titre de cotisations sur son véhicule et de 12.752,35 euros de charges patronales. Il y aurait donc lieu d’imputer une somme totale de 71.822,28 euros sur le montant des commissions.

Par ailleurs A B conteste les réclamations de Y Z concernant certaines transactions en faisant valoir que la transaction Masseron a donné lieu à une commission d’agence d’un montant de 16.000 euros toutes taxes comprises et non de 18.822 euros, que les transactions Koch-Le Sénéchal, Parra, Finck et Galais ont donné lieu à des paiements postérieurs au départ du salarié de l’entreprise et que le solde dû à celui-ci ne pouvait donc être payé antérieurement, et que, s’agissant de la transaction Gallais, la rémunération de l’agence immobilière s’est élevée à 6.000 euros seulement. En outre, les transactions Fabrègue et X n’auraient jamais donné lieu à rémunération de l’agence immobilière. A B précise que les sommes restant dues à Y Z ont désormais été payées et conteste devoir quelque arriéré que ce soit.

Enfin, A B conteste toute omission volontaire des formalités prévues par l’article L8221-5 du code du travail, en ajoutant que ce texte ne sanctionne pas le défaut de paiement des salaires. Il sollicite une indemnité de 1.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR QUOI

Sur le rappel de commissions

Attendu qu’il résulte des explications des parties que la rémunération fixe prévue par le contrat de travail constituait en réalité une avance sur les sommes dues à titre de commissions, lesquelles s’élevaient à 40% de la rémunération hors taxes de l’agence immobilière lorsque le salarié avait accompli l’ensemble de la mission d’agent immobilier ; que A B précise, sans être contredit par Y Z, que le taux de commissionnement s’élevait à 15% pour l’apport du mandat, et à 25% pour la réalisation de la vente elle-même ;

Attendu en ce qui concerne l’assiette des commissions que les honoraires dus à l’agence immobilière se sont élevés à la somme de 16.000 euros pour la vente BEGI/Masseron et à 6.000 euros pour la vente BEGI/Gallais ;

Attendu que Y Z est dès lors mal fondé à contester l’assiette de calcul des commissions arrêtée par A B ;

Attendu que la rémunération totale due à Y Z s’élève donc à la somme de 76.980,67 euros, conformément au calcul fait par A B ;

Attendu en revanche que ni les frais de fonctionnement de l’entreprise ni les charges salariales incombant à l’employeur ne peuvent être déduits de la rémunération du salarié ; que A B est dès lors mal fondé à imputer sur les commissions des charges patronales, un paiement de taxe professionnelle ou des cotisations d’assurance pour un véhicule utilisé par Y Z ;

Attendu par ailleurs que les frais professionnels exposés par le salarié sont remboursés par l’employeur sur présentation de justificatifs de la dépense, et qu’ils ne peuvent en aucun cas être considérés comme un élément de rémunération ; que A B est dès lors mal fondé à soutenir que le remboursement des frais professionnels de Y Z doit être déduit de son droit à commissions ;

Attendu que Y Z qui a perçu, au cours de l’exécution du contrat de travail, une somme totale de 47.989,08 euros à titre de rémunération, est fondé à réclamer le paiement d’un solde d’un montant de [76.980,67-47.989,08] 28.991,59 euros, outre une somme de 2.899,16 euros au titre des congés payés afférents ;

Attendu que A B sera en conséquence condamné au paiement de cette somme ;

Attendu que Y Z est également fondé à demander que ce rappel de rémunération soit assorti d’intérêts au taux légal à compter de la convocation de son employeur devant le conseil de prud’hommes, soit le 10 juin 2010 ;

Attendu qu’il y aura toutefois lieu de déduire de la créance du salarié la somme versée par A B en exécution du jugement de première instance ;

Sur le travail dissimulé

Attendu que selon l’article L 8221-5 du code du travail invoqué par Y Z, dans sa rédaction en vigueur à la date des faits reprochés à A B, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche,

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

Attendu qu’en l’espèce il n’est pas démontré, ni même soutenu, que A B se serait soustrait à la formalité de la déclaration préalable à l’embauche, ni qu’il aurait omis de délivrer des bulletins de salaire ou d’y mentionner les heures de travail accomplies par Y Z ;

Attendu que Y Z est dès lors mal fondé à reprocher à A B d’avoir commis les faits prévus par les dispositions rappelées ci-dessus, et qu’il a donc à bon droit été débouté de sa demande d’indemnité par application de l’article L 8223-1 du code du travail ;

Sur les dépens et autres frais de procédure

Attendu que A B qui succombe sera condamné aux dépens de première instance et d’appel, conformément à l’article 696 du code de procédure civile ;

Attendu que selon l’article 700 de ce code, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée ;

Attendu que les circonstances de l’espèce justifient de condamner A B à payer à Y Z une indemnité de 2.000 euros par application de cet article, au titre des frais exclus des dépens exposés à l’occasion du présent procès ; que A B sera débouté de sa demande à ce titre ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Y Z de sa demande d’indemnité par application de l’article L 8223-1 du code du travail,

L’infirme pour le surplus, et, statuant à nouveau,

Condamne A B à payer à Y Z la somme de 28.991,59 euros (vingt huit mille neuf cent quatre vingt onze euros et cinquante neuf centimes) à titre de rappel de salaire, une somme de 2.899,16 euros (deux mille huit cent quatre vingt dix neuf euros et seize centimes) au titre des congés payés afférents, ainsi que les intérêts au taux légal de ces sommes, à compter du 10 juin 2010, et sauf à déduire le paiement partiel d’un montant de 5.674,23 euros (cinq mille six cent soixante quatorze euros et vingt trois centimes) intervenu en exécution du jugement entrepris,

Condamne A B aux dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à payer à Y Z une indemnité de 2.000 euros (deux mille euros) par application de l’article 700 du code de procédure civile, et le déboute de sa demande d’indemnité par application du même article.

Le Greffier, Le Président,