MCS/KG

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— M^e Michèle SENGELEN-CHIODETTI

— M^e Valérie SPIESER

Le 19 février 2014

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 19 Février 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A 10/05216

Décision déférée à la Cour : 20 Septembre 2010 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A COMPETENCE COMMERCIALE DE MULHOUSE

APPELANTE :

SAS PISCINES WATERAIR, prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e Michèle SENGELEN-CHIODETTI, avocat à la Cour

Plaidant : M^e MULLER, avocat à MULHOUSE

INTIMEE :

SAS PISCINES MAGILINE, prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e Valérie SPIESER, avocat à la Cour

Plaidant : M^e GOUMARD, avocat à PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Janvier 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. VALLENS, Président de Chambre

M^me SCHNEIDER, Conseiller, entendue en son rapport

M^me ROUBERTOU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MUNCH-SCHEBACHER,

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Jean-Luc VALLENS, Président et M^me Christiane MUNCH-SCHEBACHER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La SAS Piscines Waterair et la SAS Piscines Magiline sont concurrentes.

La SAS Piscines Waterair commercialise depuis 1972 des piscines en kit dont elle a inventé le procédé, comportant des panneaux en acier galvanisé retenus par des jambes de force et un escalier rapporté en résine de polyester.

La SAS Piscines Magiline commercialise depuis 1994 des piscines se caractérisant par une structure monobloc en béton armé coulé dans un coffrage perdu en panneaux de polymère imputrescible et un escalier solidaire de l’ensemble de la construction.

Faisant valoir que le catalogue 2010 diffusé par la SAS Piscines Magiline comportait une publicité comparative et dénigrante de ses piscines ainsi que des affirmations trompeuses le tout étant constitutif de concurrence déloyale, la SAS Piscines Waterair a par acte du 21 mai 2010, fait assigner la SAS Piscines Magiline devant le Tribunal de Grande Instance de MULHOUSE pour lui faire interdire de distribuer et diffuser son catalogue sous astreinte de 1.500 € par infraction constatée, et obtenir sa condamnation au paiement d’une somme de 700.000 € à titre de dommages-intérêts ainsi que la publication du jugement sur son site et dans trois revues de piscines.

Elle exposait que la publicité comparative et dénigrante ressortait des énonciations suivantes':

' I. UNE PISCINE CONCUE POUR DURER

Des innovations béton pour un investissement foncier solide et durable, qui va de paire avec votre maison.

* Vous ne voulez pas d’une piscine qui s’écroule comme un château de cartes''Votre piscine Magiline est monobloc aussi solide qu’un château d’eau, un pont, un tunnel. Magiline s’est donnée comme contrainte d’utiliser les mêmes règles de calcul que celles applicables à un château d’eau. Ce sont les règles BAEL (béton Armé aux Etats Limites),

*Vous ne souhaitez pas que votre escalier s’affaisse'' L’escalier de votre piscine Magiline est totalement solidaire de l’ensemble de la construction,

*Vous ne voulez pas d’un escalier rapporté en plastique'' L’escalier de Magiline est en béton armé, il est monobloc, fait partie intégrante de la structure, il est recouvert par le liner, parfaitement étanche, il reste du même coloris que la piscine,

*Vous ne voulez pas d’une piscine qui rouille'' Votre piscine Magiline est parfaitement insensible à l’eau et à l’humidité ( panneaux en polymère imputrescible remplis de béton armé) . Votre piscine Magiline supporte toutes les terres, même en terres acides, toutes les piscines ne peuvent pas en dire autant'!.

2. UNE PISCINE SIMPLE A LA CONSTRUCTION

Notre seule préoccupation, votre tranquillité

Votre jardin est préservé. Notre procédé de construction permet de creuser le juste nécessaire soit 15 cm tout autour du bassin et non pas 1 m voire plus (piscines coques ou à jambes de force ).

Aucun risque de fissuration ou de détérioration des margelles.'

Elle soutenait que d’autres passages du même catalogue étaient de nature à induire le consommateur en erreur par le biais d’informations mensongères et trompeuses et citait les énonciations suivantes':

' Votre jardin est préservé. Notre procédé de construction permet de creuser le juste nécessaire, soit 15 cm tout autour du bassin et non pas 1 mètre.

Une piscine sans souci à l’entretien': il est admis que 80'% de la qualité de l’eau provient de la filtration mécanique.

Votre balai Magiline (') n’a pas besoin de surpresseur additionnel.

Une piscine profondément écologique': pas de rejet d’eau dans les nappes phréatiques ou à l’égout, la filtration se fait en circuit fermé.

Une économie substantielle en produits chimiques pour le traitement de l’eau.

Une consommation électrique réduite de 3 à 5 fois car la pompe fonctionne moins d’heures pour un résultat meilleur.

La pompe de filtration est naturellement plus silencieuse car totalement confinable''.

Par jugement du 20 septembre 2010, le Tribunal de Grande Instance de MULHOUSE a considéré que la publicité incriminée ne permettait pas d’identifier la SAS Piscines Waterair ou ses produits et mettait en avant ses caractéristiques essentielles selon un schéma quasi-humoristique et qu’il n’était pas établi que cette publicité soit comparative ou dénigrante des produits Waterair.

Le tribunal a estimé que la SAS Piscines Waterair ne rapportait pas la preuve de ce que les performances revendiquées étaient fausses ou de nature à induire en erreur.

Le tribunal a débouté la SAS Piscines Waterair de ses demandes et l’a condamnée à payer à la SAS Piscines Magiline la somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Piscines Waterair a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Elle demande à la cour d’infirmer le jugement déféré, de dire et juger que le catalogue 2010 constitue une publicité comparative et dénigrante ainsi qu’une publicité trompeuse et mensongère et s’analyse en un acte de concurrence déloyale à son égard , de condamner la SAS Piscines Magiline à cesser la distribution et la diffusion de son catalogue 2010 imprimé en octobre 2009 sous astreinte de 1.500 € par infraction constatée, de condamner la SAS Piscines Magiline à lui payer la somme de 700.000 € à titre de dommages-intérêts, de la condamner à procéder à la publication de la décision dans les 15 jours de sa signification en première page de son site Internet et sur tous sites nouvellement créés par elle et pendant une durée d’un an sous astreinte de 1.500 € par jour de retard, ainsi que dans les revues Ambiances Piscines, Piscines et E F, et Techniques Piscines sous la même astreinte, ainsi qu’à lui payer la somme de 10.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir qu’en page 5 de son catalogue, la SAS Piscines Magiline vante son produit en procédant à une publicité comparative dénigrante et systématique , en faisant expressément référence aux caractéristiques de son produit': la structure en panneaux d’acier, dont il est affirmé que n’étant pas en béton, elle s’écroule comme un château de cartes, l’escalier dont il est dit qu’il est en plastique et s’affaisse tandis que l’escalier Magiline est totalement solidaire de la construction, la structure en panneaux d’acier qualifiée de ''piscine qui rouille ', en ajoutant ''toutes les piscines ne peuvent pas en dire autant'! '' , l’implantation de la piscine dont il est dit que celle de marque Magiline n’a besoin que de 15 cm autour du bassin tandis que celles munies de jambes de force nécessitent plus d’un mètre d’espace, et enfin la solidité de la margelle laquelle vise de manière insidieuse la SAS Piscines Waterair.

Elle affirme qu’elle est clairement identifiée dans cette publicité comparative, puisque comme le rappelle la Fédération des Professionnels de la Piscine, elle est le leader des piscines à ossature en acier avec jambes de force et escalier rapporté, et que toutes ces caractéristiques sont visées par cette publicité.

Elle considère que cette publicité est dénigrante à son égard , puisqu’il est sous-entendu que son escalier est en plastique et s’affaisse alors qu’il est en résine polyester armée de fibre de verre le rendant parfaitement résistant.

Elle relève que cette publicité est encore dénigrante lorsqu’elle suggère que la piscine Waterair serait exposée à la rouille au motif qu’elle serait composée de panneaux en acier, et qu’il est sans emport qu’elle ne soit pas seule à utiliser des panneaux en acier puisqu’elle est visée en tant que leader des piscines en acier avec jambes de force.

Elle souligne que même si d’autres marques commercialisent des piscines avec des jambes de force, elle est néanmoins directement visée puisqu’elle a breveté ce système et que ce terme lui est propre.

Elle considère qu’en citant le risque de fissuration et de détérioration des margelles, la SAS Piscines Magiline procède également à une comparaison malveillante puisqu’il est fait allusion implicitement à un litige ayant opposé la SAS Piscines Waterair à l’un de ses fournisseurs ayant généré de nombreux sinistres dans les années 1990 à 2000, sinistres dont l’intimée a été informée par deux anciens salariés qu’elle a débauchés.

Elle souligne que cette publicité qu’elle qualifie de sarcastique, tendancieuse et insultante s’inscrit dans une politique commerciale agressive déployée depuis deux ans par la SAS Piscines Magiline et cite notamment les débauchages et tentatives de débauchage à l’égard de ses salariés.

Elle ajoute qu’elle est constamment interrogée par des clients potentiels qui doutent de la fiabilité de son procédé en se référant à cette publicité, et produit aux débats des courriers et mails en ce sens, ainsi qu’un courrier de la Fédération des Professionnels de la Piscine considérant que le caractère ciblé des ces dénigrements porte atteinte à la société Waterair.

Elle considère que la publicité contenue dans ce catalogue est fausse ou de nature à induire en erreur.

Elle indique que l’affirmation selon laque l’excavation pour une piscine avec jambes de force serait d’un mètre est fausse alors qu’elle n’est que de 50 cm soit sensiblement la même que pour le procédé Magiline.

Elle indique qu’est également trompeuse l’allégation selon laquelle 80'% de la qualité de l’eau proviendrait de la filtration mécanique, alors qu’elle ne peut filtrer les virus et bactéries

Elle relève qu’est également fausse l’allégation selon laquelle l’eau circulerait en circuit fermé sans aucun rejet d’eau dans la nappe phréatique ou l’égout, comme l’établit le rapport d’expertise de M. A.

Elle relève que l’indication selon laquelle son balai n’a pas besoin de surpresseur est également mensongère car il n’existe pas de balai manuel ayant besoin d’un surpresseur, et que la SAS Piscines Magiline ne produit aucune étude technique permettant de valider les pourcentages indiqués en matière d’économies d’énergie et de produits chimiques.

Elle ajoute que la piscine n’est pas composée de 80'% de matière recyclée puisque le béton n’est pas une matière recyclable, et que la pompe à filtration Magiline n’est pas plus silencieuse.

Elle soutient que cette publicité comparative dénigrante et trompeuse, constitutive d’une concurrence déloyale lui a causé un trouble commercial et une atteinte à l’image, l’obligeant à mobiliser son réseau commercial pour contrer l’argumentaire développé, et sur la base d’une marge brute moyenne par piscine vendue de 7.189 € et d’un consommateur par département dissuadé d’acheter une piscine Waterair, outre les frais supplémentaires de publicité qu’elle doit déployer, elle chiffre son préjudice à 700.000 €.

La SAS Piscines Magiline demande à la cour de confirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté sa demande de dommages-intérêts, et sur son appel incident, elle demande à la cour de condamner la SAS Piscines Waterair à lui payer la somme de 30.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ainsi qu’un montant de 10.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle conteste se livrer à une publicité comparative, et indique que si elle vante les mérites de ses piscines, elle ne les compare pas à celles fabriquées par un concurrent directement ou indirectement identifiable, mais pose un certain nombre de questions sur un ton humoristique permettant de mettre en exergue les qualités essentielles du type de piscine qu’elle commercialise.

Elle souligne que son but est de mettre en avant ses points forts'(une piscine monobloc en béton armé) et qu’il n’est nullement sous-entendu qu’une piscine n’ayant pas ces caractéristiques serait destinée à rouiller, à s’écrouler ou à s’affaisser, et que d’ailleurs, la grande majorité des acteurs du marché utilise les mêmes procédés de fabrication que la SAS Piscines Waterair': une structure en acier galvanisé, des jambes de force et un escalier rapporté.

Elle précise qu’en visant des escaliers en plastique, elle ne se réfère en rien aux escaliers Waterair qui sont en résine polyester armée de fibres de verre et qu’elle n’évoque en rien la composition des panneaux formant la structure des piscines Waterair, et souligne que l’acier galvanisé et les jambes de force sont également utilisés par de nombreux concurrents qu’elle cite dans ses écrits.

Elle indique s’agissant de l’importance du terrassement que les piscines à coque ou l’emploi de jambes de force nécessitent un terrassement plus important que son procédé.

Elle souligne qu’elle ne compare en rien le béton armé et l’acier galvanisé, ni les escaliers respectifs, et qu’il n’y a aucune comparaison entre ses margelles et celles de Waterair et qu’il n’est nullement sous-entendu que ces dernières se détériorent ou se fissurent.

Elle en conclut que l’identification d’un concurrent en particulier relève de la paranoïa, que la SAS Piscines Waterair s’obstine à vouloir réécrire le texte et que l’on peut s’étonner qu’elle ait attendu plusieurs années depuis la sortie de son catalogue en septembre 2007 (et non 2010 ) pour saisir le tribunal.

Elle conteste l’existence d’allégations trompeuses ou de nature à induire en erreur et affirme que son procédé de construction permet bien de limiter le terrassement à 15 cm autour de la piscine, alors que les 40 cm invoqués par la SAS Piscines Waterair englobent les 25 cm de margelle et les 15 cm de terrassement, que l’absence de rejet d’eau dans les nappes phréatiques ou les égouts est propre à son système de filtration breveté en 2005, et que sa pompe FX brevetée sur laquelle vient se clipser le balais est déjà équipée d’un sur-presseur.

Elle indique que son système de filtration breveté ne nécessite qu’un fonctionnement de 4 à 6 heures par jour, ce qui constitue une économie substantielle par rapport à un système de filtration classique qui fonctionne environ 14 heures par jour (soit 9.000 Watts contre environ 16.800 Watts) .

Elle précise que la structure de son coffrage est réalisée avec 80'% de polypropylène recyclé, la part restante étant constituée de béton armé, et que comme ses pompes électriques utilisent un système de refroidissement par eau, sont installées dans un caisson insonorisé, et que la filtration comporte une mousse d’isolation phonique, elles offrent au consommateur un plus grand confort phonique.

Elle conteste toute valeur probante au rapport privé de M. A expert près la cour d’appel de RENNES qui n’est pas contradictoire, et qui ne se fonde que sur brochure technique pour donner un avis juridique et non technique.

Elle ajoute que le courrier de la Fédération des Professionnels de la Piscine doit être écarté puisque M. X, dirigeant de la SAS Piscines Waterair siège au conseil d’administration de la fédération.

Elle relève enfin que de l’aveu même de la SAS Piscines Waterair les répercussions de cette publicité sont difficilement quantifiables et qu’elle ne produit aucun élément comptable venant démontrer qu’elle aurait perdu des clients ou que son chiffre d’affaires aurait chuté.

Elle estime qu’au contraire c’est la SAS Piscines Waterair qui a porté atteinte à son image de marque et à sa réputation en jetant le discrédit sur ses méthodes publicitaires et en l’accusant de vouloir capter sa clientèle, et que la procédure initiée lui cause un préjudice moral certain qu’elle chiffre à 30.000 €.

VU LES PIECES DE LA PROCEDURE

Attendu qu’il résulte des dispositions des articles L 121-8 et L 121-9 du code de la consommation qu’une publicité comparant des biens et services en identifiant implicitement ou explicitement un concurrent n’est licite que (notamment) si elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur et si elle n’entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des produits d’un concurrent ;

Attendu que le catalogue de la SAS Piscines Magiline est un document de 39 pages contenant un message informatif, et un message publicitaire en page 5 destiné à vanter les mérites des piscines qu’elle commercialise autour de 6 rubriques ':

— une piscine conçue pour durer,

— une piscine simple à la construction,

— une piscine sans souci à l’entretien,

— une piscine économique,

— une piscine profondément écologique,

— une piscine personnalisable à souhait,

Que la présentation de chacune des rubriques est organisée autour de questions simples voire même absurdes auxquelles il est apporté des réponses tirées des caractéristiques de la piscine Magiline, ou d’affirmations de qualités qu’un consommateur est censé attendre d’une piscine';

Que le message que la SAS Piscines Waterair qualifie de comparatif et dénigrant concerne essentiellement la rubrique '' Une piscine conçue pour durer '' et qu’il convient de rechercher si cette publicité ''met en comparaison des biens ou services '' et '' identifie implicitement ou explicitement la SAS Piscines Waterair '' au sens des articles L 121-8 et L 121-9 du code de la consommation ;

Qu’à la première question': Vous ne voulez pas d’une piscine qui s’écroule comme un château de cartes'' (à laquelle le consommateur ne peut répondre que positivement), il est répondu':

Votre piscine Magiline est monobloc aussi solide qu’un château d’eau, un pont, un tunnel .Magiline s’est donnée comme contrainte d’utiliser les mêmes règles de calcul que celles applicables à un château d’eau'. Ce sont les règles BAEL (béton Armé aux Etats Limites) ;

Que cette réponse se rapporte au matériau mis en 'uvre, le béton armé suggérant évidemment la solidité, sans qu’il soit en rien suggéré qu’un autre procédé que le béton s’écroulerait nécessairement comme un château de cartes, et sans qu’aucune comparaison ne soit faite avec les piscines Waterair ou avec les matériaux composant ces piscines ;

Qu’à la deuxième question': Vous ne souhaitez pas que votre escalier s’affaisse''

Il est répondu': L’escalier de votre piscine Magiline est totalement solidaire de l’ensemble de la construction ' , 'ce qui signifie que l’escalier ne peut pas s’affaisser parce que la construction est monobloc , mais ne sous-entend pas nécessairement qu’un escalier rapporté va nécessairement s’affaisser,

Qu’au demeurant le principe de l’escalier rapporté est utilisé par de nombreux concurrents (waterair mais aussi Desjoyaux, Nextpool, Hydrosud, Everblue, XXX

Qu’à la troisième question': Vous ne voulez pas d’un escalier rapporté en plastique'' ;

Il est répondu': L’escalier de Magiline est en béton armé, il est monobloc, fait partie intégrante de la structure, il est recouvert par le liner, parfaitement étanche, il reste du même coloris que la piscine ''

Que cette réponse insiste comme la précédente sur le caractère monobloc de l’escalier, du même matériau que la structure du bassin et présentant le même aspect, et que si ces caractéristiques sont opposées à «' un escalier rapporté en plastique «' , la SAS Piscines Waterair n’y est visée ni explicitement ni même implicitement, puisque non seulement son escalier n’est pas en plastique mais en résine polyester armée de fibre de verre, mais encore elle n’est pas la seule concurrente à mettre en 'uvre un escalier rapporté en résine comme indiqué précédemment ;

Qu’à la dernière question': Vous ne voulez pas d’une piscine qui rouille'' Il est répondu':

'Votre piscine Magiline est parfaitement insensible à l’eau et à l’humidité ( panneaux en polymère imputrescible remplis de béton armé ) . Votre piscine Magiline supporte toutes les terres, même en terres acides , toutes les piscines ne peuvent pas en dire autant'!' ;

Que cette réponse vante son procédé (coffrage perdu en panneaux de polymère dans lequel est coulé le béton) sans le comparer explicitement aux procédés mis en 'uvre par d’autres concurrents, mais qu’en faisant allusion à une 'piscine qui rouille'' , il est suggéré que certains concurrents utilisent des métaux oxydables ;

Que ce faisant, la SAS Piscines Magiline s’abstient habilement de citer le matériau utilisé par la SAS Piscines Waterair (des panneaux d’acier galvanisé) pour éviter un rapprochement avec ce concurrent, et qu’au demeurant l’acier galvanisé est inoxydable ;

Qu’au surplus, la SAS Piscines Waterair n’est pas la seule concurrente à utiliser des panneaux en acier avec jambes de force, puisque les sociétés Aqualux, Del, C D, Irrijardin et Procopi mettent en 'uvre le même procédé ;

Qu’au demeurant, il est peu plausible que le consommateur prenant connaissance de ce message publicitaire fasse le rapprochement avec la SAS Piscines Waterair précisément parce qu’il est informé que le procédé de piscine Waterair comporte des panneaux en métal, et dans cette hypothèse, qu’il ignore que ces panneaux sont en acier galvanisé, non exposés à la rouille ;

Que selon la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE 25 octobre 2001 Toshiba Europa / Katum Germany) il convient de 'prendre en considération la perception d’un individu moyen normalement informé et raisonnablement attentif’ ;

'

Que le seul fait que la SAS Piscines Waterair soit le leader sur le marché des piscines en panneaux d’acier ne suffit pas à démontrer que le consommateur l’a nécessairement identifié comme étant visé par l’expression 'Vous ne voulez pas d’une piscine qui rouille'''' ;

Que cette solution a été retenue par la Cour de cassation (Com.19 juin 2001, n° 99-13870) dans les termes suivants':

'Attendu que pour décider que les sociétés Electrolux LDA et Electrolux filter AB étaient la cible de la campagne publicitaire litigieuse et étaient identifiables , l’arrêt retient que les documents mis à la disposition des consommateurs par la société Dyson qu’il a considérés comme dénigrants comparaient l’appareil de cette société avec ceux de trois marques leaders d’aspirateurs à sacs , mention qui identifie nettement les sociétés Electriolux LDA et Eletrolux filter AB dès lors que la première réalise le plus grand nombre de ventes parmi les opérateurs français des aspirateurs à sacs sous différentes marques et la seconde fabrique les sacs à poussière montés sur les aspirateurs commercialisés par la première ;

Qu’en statuant ainsi sans rechercher si pour la clientèle la publicité critiquée visait effectivement les sociétés Electrolux LDA et Electrolux filter AB, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision’ ' ;

Attendu que le fait que quelques clients aient pu en cours d’année 2010, près de trois ans après la diffusion du catalogue de la SAS Piscines Magiline, faire le rapprochement avec la SAS Piscines Waterair ne démontre pas l’existence d’une publicité comparative dénigrante, ce d’autant que l’une d’elles (M. Y) demande 'quels sont les avantages de votre technique acier/béton'''et la seconde ( M^me B ) demande 'vos panneaux en acier ou en polymère imputrescible rempli de béton armé ne risquent-ils pas de rouiller avec le temps''' , interrogation peu compréhensible ;

Que le troisième message n’émane pas d’un client mais d’un administrateur de la Fédération des Professionnels de la Piscine, M. Z ;

Attendu que dans la rubrique ' Une piscine 'simple à la construction'' , il est spécifié à titre d’avantage 'Votre jardin est préservé . Notre procédé de construction permet de creuser le juste nécessaire soit 15 cm tout autour du bassin et non pas 1 m voire plus ( piscines à coques ou à jambes de force )'';

Que cette indication compare le procédé du coffrage perdu avec béton coulé à celui des piscines à coques ou à jambes de force nécessitant un terrassement plus important, et qu’ainsi les produits comparés sont toutes les piscines dont la structure est constituée de panneaux avec jambes de force ainsi que les piscines à coques sans viser même implicitement la SAS Piscines Waterair ;

Attendu que l’indication 'aucun risque de fissuration ou de détérioration des margelles'' ne vise nullement la SAS Piscines Waterair, puisque le différend ayant opposé cette société à son fournisseur est inconnu du grand public ;

Attendu que par courrier du 11 mars 2010 la Fédération des Professionnels de la Piscine a estimé que 'le caractère ciblé des dénigrements pratiqués': une piscine qui rouille, un escalier en plastique’ portait atteinte aux réalisations de la société Waterair'';

Que cependant, comme le souligne la SAS Piscines Magiline, le dirigeant de la SAS Piscines Waterair est membre du conseil d’administration de la fédération, de sorte qu’elle ne peut être un arbitre impartial de ce différend ;

Que par ailleurs l’opinion émise par des professionnels ne traduit pas la perception que peut avoir le consommateur ;

Qu’en toute hypothèse l’opinion émise par la Fédération des Professionnels de la Piscine qui a pour vocation ' d’organiser la profession, de mieux communiquer, de mieux défendre ses intérêts’ constitue un simple avis qui ne s’impose pas à la cour ;

Qu’il doit en être conclu de l’ensemble de ces observations que le message publicitaire ne constitue pas une publicité comparative dénigrante ;

Attendu que la SAS Piscines Waterair considère que ce catalogue constitue également une publicité comparative illicite en ce qu’elle comporte des allégations fausses ou de nature à induire en erreur ;

Attendu que la première assertion jugée fausse ou de nature à induire en erreur concerne la surface du terrassement et est citée comme suit :

'Votre jardin est préservé . Notre procédé de construction permet de creuser le juste nécessaire, soit 15 cm tout autour du bassin et non pas 1 mètre voire plus ( piscines à coques ou à jambes de force’ ;

Que le manuel visant l’implantation et le terrassement fait apparaître que le terrassement nécessaire autour de la structure n’est que de 15 cm puisque l’emprise du bassin inclut l’épaisseur de la structure (25 cm) ;

Que le terrassement impliqué par des piscines à coques ou à jambes de force est nécessairement plus conséquent, ne serait-ce que parce que les jambes de force doivent s’écarter des panneaux qu’elles renforcent pour être efficaces ;

Attendu que la seconde assertion jugée trompeuse est la suivante':

Une piscine sans souci à l’entretien':

L’effet combiné de la finesse et de la vitesse de la filtration FX Line ( filtration brevetée) des piscines Maginine vous offre une facilité et une qualité d’entretien incomparable, citons trois preuves':

'* il est admis que 80'% de la qualité de l’eau provient de la filtration mécanique, c’est la raison pour laquelle Magiline s’est dotée d’une filtration très fine, probablement la plus fine du marché,

* vous renouvelez en circuit fermé l’eau de votre piscine 3 fois plus rapidement que pour une filtration traditionnelle à sable

* la filtration est trois fois plus fine et ça se voit'.

Que ce message concerne exclusivement les performances du filtre FX Line et l’importance de la filtration mécanique au regard de la qualité de l’eau, ce qui ne peut être discuté

Que ce message n’induit pas en erreur puisqu’il ne concerne pas la qualité bactériologique ni le traitement de l’eau qui dépend de procédés chimiques et qu’il n’est pas prétendu que le système de filtration Magiline permet de se dispenser de l’adjonction de produits chimiques ;

Que le pourcentage mentionné est certes hasardeux mais il n’est pas faux puisque précisément il n’existe pas de norme ou de mesure scientifique précise ;

Attendu que l’allégation selon laquelle le balai Magiline n’a pas besoin de surpresseur additionnel n’induit pas en erreur, puisque précisément il est indiqué plus haut 'qu’il se clipse facilement et directement sur le bloc de filtration FX Line'' ;

Attendu que l’indication selon laquelle 'il n’y a pas de rejet d’eau dans les nappes phréatiques ou l’égout ' doit être rapprochée de la suivante'' la filtration se fait en circuit fermé, contrairement à un filtre à sable qui peut consommer jusqu’à 2 m3 d’eau pour assurer son lavage';

Qu’ainsi l’absence de rejet d’eau ne concerne que le système de filtration, et non ''le trop-plein’ pouvant résulter d’une forte pluie qui doit nécessairement s’évacuer, ce dont le consommateur ne peut pas douter ;

Attendu que les caractères économique et écologique vantés dans cette brochure sont liés au système de filtration spécifique ;

Qu’il est indiqué que le système de filtration Magiline parce l’eau y est filtrée trois fois plus finement, permet 'une économie substantielle en produits chimiques'' ce qui n’est pas faux puisqu’une eau mieux filtrée et donc contenant moins de particules se dégradant dans l’eau subira moins de développement bactériologiques ;

Qu’il est indiqué également que la consommation électrique est ' réduite de 3 à 5 fois car la pompe fonctionne moins d 'heures pour un résultat meilleur’ ;'

Que cette indication renvoie au système de filtration breveté de la SAS Piscines Magiline permettant de réduire la durée de filtration à 4 à 6 heures par jour au lieu de 14 heure, expliquant l’économie réalisée, et qu’il n’est pas établi comme le soutient la SAS Piscines Waterair que la puissance de la pompe absorbe cette économie ;

Que l’allégation de confort phonique est expliquée par l’indication suivante 'La pompe de filtration est refroidie par eau , elle est naturellement plus silencieuse car totalement confinable', ce qui peut se concevoir puisque le bruit de la filtration est partiellement absorbé dans l’eau au lieu de se répandre dans l’air et est contenu dans le caisson de confinement ;

Qu’elle n’est démentie par aucun élément de preuve ;

Attendu que contrairement aux allégations de la SAS Piscines Waterair, c’est à celui qui se prévaut du caractère trompeur d’une publicité d’en rapporter la preuve ;

Que la jurisprudence de la Cour de cassation est claire à cet égard , puisque l’arrêt ayant retenu la culpabilité d’un annonceur au seul motif qu’il n’avait fourni aucune justification sérieuse quant aux allégations contenues dans sa publicité a été cassé, au motif que 'la partie poursuivante n’avait pas rapporté la démonstration des arguments contenus dans la citation'' (crim. 28 octobre 1992 n° 90 -86.22 ) ;

Que la charge de la preuve est la même lorsque la tromperie alléguée est qualifiée de concurrence déloyale à raison de l’identité de la faute civile et pénale ;

Que l’action en concurrence déloyale fondée sur une pratique trompeuse au sens de l’article L 121-1 du code de la consommation repose sur le mécanisme de l’article 1382 du code civil exigeant de la part de celui qui l’invoque de rapporter la preuve d''une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité ;

Attendu que la preuve de la fausseté des allégations ne peut résulter de la seule expertise privée établie par M. A de manière non contradictoire, à la seule demande de la SAS Piscines Waterair et qui est donc inopposable à la SAS Piscines Magiline ;

Qu’en toute hypothèse, M. A ne s’est pas livré à une analyse technique mais à une simple étude du catalogue de la SAS Piscines Magiline sans la contredire par aucune démonstration technique ;

Qu’il doit en être conclu que le catalogue de la SAS Piscines Magiline ne constitue ni une publicité comparative dénigrante ni une publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

Qu’au demeurant si les faits dénoncés et évidemment connus de la SAS Piscines Waterair dès la diffusion du catalogue de la SAS Piscines Magiline en septembre 2007 lui avaient été réellement préjudiciables, elle n’aurait pas manqué d’agir en justice dans les plus brefs délais ;

Que le jugement déféré doit être confirmé ;

Attendu que si la demande est jugée mal fondée, la procédure n’en est pas pour autant abusive ;

Que le jugement doit également être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts de la SAS Piscines Magiline pour procédure abusive ;

Attendu qu’il paraît inéquitable de laisser à la charge de la SAS Piscines Magiline les frais exposés et non compris dans les dépens ;

Qu’il convient de lui allouer la somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

DECLARE les appels recevables,

Au fond les DIT mal fondés et les rejette,

CONFIRME le jugement déféré,

CONDAMNE la SAS Piscines Waterair à payer à la SAS Piscines Magiline la somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SAS Piscines Waterair aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,