AGH/IK

MINUTE N° 1593/16

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 24 Novembre 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 15/04219

Décision déférée à la Cour : 25 Juin 2015 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES -
FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANT :

Monsieur X Y

XXX

XXX

Non comparant, représenté par M^e TABAK remplaçant M^e Z A, avocats au barreau de MULHOUSE

INTIMEE :

Association REGIE D’ARRONDISSEMENT DE BOURTWILLER, prise en la personne de son représentant légal,

XXX

XXX

Non comparante, représentée par M^e BOUTILLIER remplaçant M^e B C, avocats au barreau de MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Octobre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me HAEGEL, Président de chambre,

M^me GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller,

M^me LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Melle FRIEH,
Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me HAEGEL, Président de chambre,

— signé par M^me HAEGEL, Président de chambre et
Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRETENTIONS

M o n s i e u r G a ë t a n J O M D a é t é e m b a u c h é p a r l ' A s s o c i a t i o n R E G I E D E
BOURTZWILLER en qualité de Directeur selon un contrat à durée indéterminée en date du 1^er août 2011 moyennant une rémunération brute annuelle de 52000.

Par un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 28 décembre 2012, Monsieur Y par l’intermédiaire de son conseil, a dénoncé auprès de son employeur des agissements répétés de pression et de mise au placard à son encontre en réclamant également le paiement d’heures supplémentaires.

Par courrier recommandé en date du 6 mars 2013, Monsieur X Y a été convoqué à un entretien préalable avant un éventuel licenciement pour faute grave fixé au 19 mars 2013.

Par acte en date du 15 mars 2013,Monsieur Y a saisi le Conseil de Prud’hommes de
MULHOUSE d’une demande tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Par lettre recommandée en date du 11 avril 2013, il sera licencié pour faute lourde aux motifs suivants :

— proposition de vos services à des structures similaires à celle de la Régie de Bourztwiller accompagnée d’une offre de détournement de clientèle,

— détournement à son profit d’un véhicule CLIO cédé à la Régie par les consorts E selon un certificat de cession signé par Monsieur Y,

— signature d’une convention de formation pour son propre compte sans information ni autorisation de la Régie,

— non-tenue des réunions du CHSCT, du comité d’entreprise et des délégués du personnel malgré demandes réitérées,

— non-réponse aux demandes répétées de transmission de bilan 2011 du service d’intervention du Fonds social européen,

— grave laxisme dans le traitement du dossier de demande de subvention auprès du Conseil
Départemental de l’insertion pour l’activité économique.

Par jugement en date du 25 juin 2015, le Conseil de
Prud’hommes de Mulhouse a débouté Monsieur Y de l’ensemble de ses prétentions et débouté l’Association REGIE DE
BOURTZWILLER de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par courrier recommandé réceptionné à la
Cour en date du 23 juillet 2015, Monsieur X
Y a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée en date du 20 juillet 2015.

Selon des écritures parvenues à la Cour en date du 25 août 2015, oralement reprises à l’audience, l’appelant a conclu à l’infirmation totale du jugement rendu en demandant à titre principal à la Cour de résilier le contrat de travail aux torts de l’employeur et de condamner l’intimée à lui payer les montants suivants :

-100000 de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail aux torts de l’employeur s’analysant comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— XXX et intérêts pour harcèlement moral,

— XXX compensatrice de préavis et 1500 de congés payés y afférents,

—  3000 d’indemnité légale de licenciement,

— XXX titre du non-paiement des heures supplémentaires avec le bulletin de paye rectificatif pour l’année 2011/2012 outre 3786,29 au titre des congés payés y afférents,

— XXX de l’indemnité pour travail dissimulé,

-3000 au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

A TITRE SUBSIDIAIRE SUR LE LICENCIEMENT :

— Dire et juger que son licenciement pour faute lourde est sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la REGIE DE BOURTZWILLER à lui payer :

-100000 de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail aux torts de l’employeur s’analysant comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— XXX et intérêts pour harcèlement moral,

— XXX compensatrice de préavis et 1500 de congés payés y afférents,

—  3000 d’indemnité légale de licenciement,

— XXX titre du non-paiement des heures supplémentaires avec le bulletin de paye rectificatif pour l’année 2011/2012 outre 3786,29 au titre des congés payés y afférents,

— XXX de l’indemnité pour travail dissimulé,

-3000 au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de son appel, il fait valoir :

— Sur la demande de résiliation :

— qu’il a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées ;

— qu’il n’a jamais été lié par une quelconque convention de forfait qui ne figure pas au contrat de travail et qui doit être établie par écrit ;

— qu’il ne peut lui être reprochée une demande tardive de ses heures supplémentaires ;

— que sa demande est corroborée par des attestations de salariés qui témoignent de son amplitude de travail de 7 heures à 20 heures ;

— que sa journée était ponctuée de rendez-vous clients à l’extérieur à l’issue desquels il revenait tard à la Régie après le départ des secrétaires dont le témoignage est dès lors sans emport ;

— qu’il s’appuie aussi sur le journal de bord de l’alarme de la Régie.

Sur le harcèlement moral :

— qu’il a été victime des agissements des secrétaires Mesdames DUBOIS et ILIHEM qui ne cessaient d’épier ses agissements.

Sur le licenciement :

— que son licenciement a été signé par le
Président de l’Association alors que l’article 14 des statuts prévoit qu’il s’agit d’un pouvoir détenu par le
Conseil d’administration et que ce manquement n’est pas susceptible de régularisation,

— qu’il n’y a pas eu de délibération du Conseil d’administration pour autoriser son licenciement ;

— que la faute lourde suppose une gravité exceptionnelle et une intention de nuire à l’employeur ;

— que s’agissant du motif de détournement de clientèle il a simplement cherché à mettre en place un partenariat avec la Régie de l’Ill concernant l’activité multi-services ;

— que s’agissant du détournement de véhicule CLIO immatriculé 687 YX 68, celui-ci a été cédé en date du 23 mai 2012 et qu’il l’avait acquis à titre personnel et qu’il n’a jamais appartenu à la Régie, que le fait que le devis et la facture aient été établis au nom de la
Régie résulte d’une maladresse du garage E ;

— que la plainte déposée contre lui pour vol a été classée sans suite, dès lors qu’il l’avait acquis à titre personnel ;

— que la formation exécutive MPA ICG a été validée par le bureau à l’unanimité et confirmée par le conseil d’administration car elle entrait dans son processus de professionnalisation et son coût a été pris en charge dans le cadre des cotisations versées à l’AGEFOS ;

— que des réunions du CHSCT, CE et DP étaient prévues mais ont été annulées au dernier moment ;

— que s’agissant du fonds européen, il affirme avoir effectué la part de travail qui lui incombait et avait transmis le dossier comme d’habitude à Madame DUBOIS pour compétence et transmission ;

— qu’il en va de même pour le dossier concernant les demandes de subventions auprès du conseil départemental qui devaient être transmises par les secrétaires.

Par des écrits reçus à la Cour en date du 20 janvier 2016, oralement repris à l’audience, l’intimée a conclu à la confirmation du jugement entrepris et réclamé un montant de 2000 par application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle réplique :

Sur la résiliation judiciaire :

— qu’elle conteste la réalisation par Monsieur Y d’heures supplémentaires et que cette éventuelle réalisation puisse justifier une résiliation judiciaire ;

— qu’il s’agit en effet d’une demande tardive et que le décompte dont il se prévaut ne saurait être probant ;

— qu’en effet il s’appuie sur le journal de bord de l’alarme de la Régie alors qu’il n’est pas établi que c’était Monsieur Y qui la branchait ou débranchait ;

— que son contrat de travail en outre renvoie à un accord collectif prévoyant un forfait-jours exclusif d’heures supplémentaires ;

— que le harcèlement dont il prétend avoir été victime n’est pas établi ;

— qu’il n’a pas été admis que ce prétendu harcèlement moral puisse être considéré comme un accident du travail.

Sur le licenciement :

— que le Conseil d’administration avait donné mandat au
Président de l’Association de procéder à l’entretien préalable et de décider des suites à donner ;

— que le détournement de clientèle ressort du rapprochement par Monsieur Y de la
Régie de L’ILL qui a proposé ses services en tant que directeur adjoint et d’apporter son porte-feuille de clients, ce qui ressort de l’attestation établie par le Président de la Régie de l’ILL ;

— que le véhicule CLIO ne figurant pas à l’inventaire de l’Association alors que le certificat de cession porte le cachet de la Régie de BOURTZWILLER ;

— que Monsieur Y a fait acquisition de ce véhicule aux dépens de la
Régie caractérisant une fois de plus son intention de nuire ;

— que la formation sollicitée par Monsieur Y même prise en charge par l’AGEFOS représentait un coût important pour l’Association qui supportait les frais de déplacement et d’hébergement ;

— que l’accord donné par le bureau du Conseil d’administration en date du 28 mars 2012 ne figure pas sur le compte-rendu qu’elle produit et qu’il existe en effet deux compte-rendus de ce bureau et que le Conseil d’administration du 20 juin 2013 n’a pas validé celui dont se prévaut Monsieur Y ;

— que s’il n’a pas été déposé de plainte pour faux c’est en raison de l’impossibilité de déterminer l’auteur de la falsification ;

— qu’il a failli dans son obligation de réunir régulièrement les instances représentatives du personnel malgré rappels ;

— qu’il a fait preuve de laxisme dans les dossiers de subventions établissant une fois de plus son intention de nuire ;

— qu’à titre subsidiaire les montants réclamés sont exorbitants.

SUR CE, LA COUR,

Lorsqu’un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée et ce n’est que s’il ne l’estime pas fondée qu’il doit statuer sur le licenciement.

SUR LA DEMANDE DE RESILIATION JUDICIAIRE

La résiliation judiciaire permet à un salarié de faire sanctionner des manquements graves de l’employeur à ses obligations contractuelles de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail . Si la résiliation est prononcée, le contrat est résilié aux torts de l’employeur et celle-ci produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et se trouve indemnisée comme tel.

Au soutien de sa demande de résiliation, Monsieur Y s’appuie sur des griefs relevant selon lui d’un harcèlement moral, qu’il a reprochés à son employeur dans une lettre adressée par l’intermédiaire de son conseil en date du 28 décembre 2012 et sur l’existence d’un nombre particulièrement important d’heures supplémentaires impayées sur l’année 2011-2012.

SUR LE HARCELEMENT MORAL

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1154-2 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs

d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, Monsieur X
Y fait valoir que sa relation de travail s’est dégradée en raison du comportement de Madame DUBOIS, secrétaire de direction et Madame ILIHEM, secrétaire, qui ne cessaient d’épier ses agissements, de lui rendre plus difficile l’accomplissement de ses missions, en refusant ses demandes, en détournant des documents, en faisant de la rétention d’informations dans le but de le pousser à la démission.

Il ne produit cependant aucune pièce à l’appui de ses affirmations et se borne à soutenir que le harcèlement moral dont il a été victime est mis en exergue par la lettre de licenciement pour faute lourde qui est parfaitement injustifié.

En procédant ainsi par simples affirmations, Monsieur Y ne satisfait pas à ses obligations de présenter des faits, laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral contemporain à sa relation de travail. Les demandes relatives au harcèlement moral seront par conséquent rejetées et le jugement confirmé sur ce point.

SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES

S’il résulte de l’article L3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, il appartient cependant à cette dernière de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, Monsieur X
Y produit, en annexe 3, complété en annexe 23, un décompte de 861,22 heures supplémentaires de travail effectuées pour un total de 37862,95.

Pour s’opposer à cette demande, la Régie réplique que Monsieur Y a été recruté en qualité de cadre soumis par un contrat de travail soumettant les relations de travail tant à la convention collective des Régies de quartier qu’aux accord collectifs de l’entreprise signés avec les organisations syndicales.

Elle produit à cet effet un document en annexe 2 intitulé « Accord complémentaire sur la réduction du temps de travail » en date du 11 avril 2007 dans le cadre duquel il est accordé aux cadres de l’entreprise un quota de 12 jours de RTT et où il est fait référence au forfait-jour les concernant.

L’employeur en déduit par conséquent que Monsieur Y soumis à un forfait-jour ne saurait réclamer le paiement d’ heures supplémentaires de travail.

Il est constant que l’article L3121-39 du code du travail en vigueur à la date de la signature du contrat de travail prévoyait la possibilité d’instaurer un forfait jours sous réserve de l’accord du salarié et que ce recours soit prévu par accord collectif, accord de branche ou accord d’entreprise.

Il n’est cependant justifié d’aucun écrit consacrant l’accord du salarié de sorte qu’il doit en être déduit qu’aucune convention de forfait ne saurait être opposée à Monsieur Y en l’espèce et qu’il est en droit de réclamer des heures supplémentaires.

A cet effet, Monsieur Y soutient qu’il effectuait des journées de travail présentant une amplitude allant de 7 heures 30 à 20 heures le soir.

Ces affirmations sont corroborées par des attestations de témoins en l’occurrence Monsieur F G (annexe 26) et non Christophe G qui en effet est parti à la retraite avant son arrivée mais aussi celle de Monsieur H E ouvrier (annexe 25) et de Monsieur BOCCHECIAMPE président de l’association REGIE de
BOURTZWILLER jusqu’en septembre 2012 (annexe 28) qui affirment qu’il arrivait le plus souvent tôt le matin vers 7 heures /7 heures 30, qu’il revenait le soir jusqu’à 20 heures au retour des rendez-vous de clientèle effectués en journée et qu’il finissait tard pour gérer les dossiers, les plannings et l’administratif (annexe 28 précitée).

Ces témoignages ne sont pas utilement contredits par les attestations versées au dossier par la
Régie de Mesdames I DUBOIS,
J et K
L dont il est établi qu’elles n’arrivaient que vers 8 heures pour partir vers 17 heures /17 heures 30 et qu’elles ne pouvaient constater les horaires de Monsieur Y.

L’attestation de Monsieur M qui vient affirmer que Monsieur Y n’avait pas le monopole d’ouverture de la Régie le matin ne contredit pas que ce dernier se présentait tôt au travail et ne se prononce pas sur les horaires de fin de journée.

Pour être tout à fait complet, les affirmations de Monsieur Y quant à ses horaires sont aussi corroborées par le journal de bord de gestion de l’alarme des locaux de la Régie, qui révèle que celle-ci était généralement débranchée le matin vers 7 heures 30 environ et remise en service vers 20 heures. Si l’association réplique qu’il n’est pas établi que c’était Monsieur Y qui manipulait l’alarme, elle ne précise pas qui en avait officiellement la charge de sorte qu’il n’est pas exclu que celui-ci y procédait.

Pour finir, la réclamation même tardive de paiement d’heures supplémentaires n’est pas de nature à la décrédibiliser ou à le priver de ses droits à ce titre.

Il convient d’estimer au vu de ce qui précède que Monsieur Y étaye sa demande d’heures supplémentaires et qu’il appartient à l’employeur d’y répondre.

Force est d’admettre que celui-ci n’est pas en mesure d’établir les horaires réellement effectués par le salarié et qu’il convient par conséquent de faire droit à la demande formulée par ce dernier à hauteur de 37862,95 majorés des congés payés y afférents de 3786,29 et réclamées vainement par courrier recommandé du conseil de Monsieur Y en date du 28 décembre 2012.

Le non-paiement des heures supplémentaires effectuées est un manquement grave de l’employeur de nature à empêcher la poursuite des relations contractuelles qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de ce dernier. Celle-ci emporte en outre les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 11 avril 2013 date d’envoi de la lettre de licenciement ultérieure.

Monsieur Y est par conséquent en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis à raison de trois mois de salaire en considération de son statut de cadre soit un total de 15000 dans les limites de la demande.

S’agissant de l’indemnité légale de licenciement, l’article L1234-9 du code du travail dispose que le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée licencié alors qu’il compte un an d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement ; le montant de l’indemnité est calculé conformément aux dispositions des articles R 1234-1 et 2 et représente 1/10è de mois de salaire par année d’ancienneté, en tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines.

En l’espèce, Monsieur Y avait une ancienneté d’une année et 9 mois dans l’entreprise de sorte que l’indemnité due à ce titre s’élève à un montant de 1100 par référence à un salaire brut de 5500 par mois.

Lors du licenciement, Monsieur X Y présentait une ancienneté de moins de deux ans dans l’entreprise de sorte que le régime d’indemnisation de l’article L 1235-5 du code du travail trouve application.

Aux termes de ce texte le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Monsieur X Y justifie être toujours allocataire de
Pôle emploi au 14 septembre 2016, son préjudice sera justement évalué à un montant de 22000.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Par application de l’article L8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour tout employeur de mentionner sur la fiche de paye un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il est toutefois admis que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, la volonté de la société appelante de procéder à une dissimulation d’emplois salariés n’est pas établie puisque celle-ci pensait même si c’est à tort que Monsieur Y était soumis à une convention de forfait-jour qui en réalité ne peut lui être opposée.

Monsieur X Y sera par conséquent débouté de sa demande de ce chef.

SUR LE SURPLUS

L’équité commande d’allouer à Monsieur X Y une somme de 1500 par application de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’intimée qui succombe supportera l’ensemble des frais et dépens tant d’instance que d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

DECLARE recevable l’appel principal formé par Monsieur X Y contre le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Mulhouse en date du 25 juin 2015 ;

INFIRME ledit jugement ;

Et statuant à nouveau :

REJETTE les prétentions de Monsieur X Y au titre du harcèlement invoqué ;

CONDAMNE l’association REGIE DE L’ARRONDISSEMENT DE
BOURTZWILLER à payer à Monsieur X Y une somme de 37862,95 (trente sept mille huit cent

soixante deux euros et quatre vingt quinze centimes) au titre des heures supplémentaires ;

CONDAMNE l’association REGIE DE L’ARRONDISSEMENT DE
BOURTZWILLER à payer à Monsieur X Y une somme de 3786,29 (trois mille sept cent quatre vingt six euros et vingt neuf centimes) au titre des congés payés y afférents ;

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail ayant lié les parties à compter du 11 avril 2013 ;

JUGE que cette résiliation emporte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE l’association REGIE DE L’ARRONDISSEMENT DE
BOURTZWILLER à payer à Monsieur X Y une somme de 15000 (quinze mille euros) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

CONDAMNE l’association REGIE DE L’ARRONDISSEMENT DE
BOURTZWILLER à payer à Monsieur X Y une somme de 1100 (mille cent euros) au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

CONDAMNE l’association REGIE DE L’ARRONDISSEMENT DE
BOURTZWILLER à payer à Monsieur X Y une somme de 22000 (vingt deux mille euros) de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

REJETTE la demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

CONDAMNE l’association REGIE DE L’ARRONDISSEMENT DE
BOURTZWILLER à payer à Monsieur X Y une somme de 1500 (mille cinq cents euros) par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE l’association REGIE DE L’ARRONDISSEMENT DE
BOURTZWILLER aux entiers frais et dépens tant d’instance que d’appel.

Le Greffier, Le Président,