VLC/IK

MINUTE N° 0140/16

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 28 Janvier 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 14/02924

Décision déférée à la Cour : 23 Mai 2014 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COLMAR

APPELANTE :

SARL ALDI MARCHE COLMAR, prise en la personne de son représentant légal,

XXX

XXX

Non comparante, représentée par M^e BAL DIT SOLLIER remplaçant M^e Anne-Marie SENECHAL-L’HOMME, avocats au barreau de PARIS

INTIMEE et APPELANTE INCIDENTE :

Madame B Y

XXX

XXX

Comparante, assistée de M^e Aurélie BETTINGER, avocat au barreau de MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Décembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me HAEGEL, Président de chambre,

M^me GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller,

M^me LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me HAEGEL, Président de chambre,

— signé par M^me HAEGEL, Président de chambre et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et prétentions :

M^me B Y née en 1963 a été embauchée par la société Aldi Marché Colmar en qualité d’employée de commerce en exécution d’un contrat à durée déterminée à compter du 5 février jusqu’au 5 mars 2001, avec application de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Son embauche s’est poursuivie à durée indéterminée à compter du 5 juin 2001 au poste d’employée principale.

Selon avenant en date du 1^er janvier 2002 M^me Y a été promue au poste d’assistante de magasin, statut agent de maîtrise.

Selon avenant en date du 1^er mars 2006 M^me Y a été promue au poste de responsable de magasin, statut cadre, avec un forfait annuel en heures de 1 920 heures correspondant à une durée hebdomadaire moyenne de 42 heures de temps de travail effectif (44,10 heures de présence, pauses comprises) pour une rémunération mensuelle brute de 2 648,66 €.

Selon avenant en date du 1^er juin 2011 les parties ont convenu d’un temps de travail selon forfait annuel de 215 jours travaillés avec une rémunération portée à 2 964,59 €.

Un nouvel avenant en date du 5 décembre 2011 a porté le nombre de jours travaillés à 222 jours, et M^me Y a alors renoncé à une partie de ses jours de repos moyennant une majoration de salaire.

M^me B Y a été placée en arrêt maladie à compter du 28 mai 2008, avec des reprises brèves, et ce jusqu’au 21 février 2010.

Elle a à nouveau été placée en arrêt maladie ininterrompu du 24 janvier 2012 au 22 juillet 2012.

Lors de la première visite de reprise organisée le 23 juillet 2012, le médecin du travail a déclaré M^me B Y « apte avec restrictions : pas de ports de charges (max 1kg x5/heure), pas de mouvements répétitifs et de mouvements qui exigent force et précision. Aménagement du poste de travail. ».

Un poste de reclassement d’employée administrative polyvalente à temps partiel (30 heures par semaine) a été proposé à M^me Y, qui a répondu en indiquant qu’elle était à nouveau placée en arrêt maladie.

A l’issue d’un arrêt maladie ininterrompu du 8 août 2012 jusqu’au 7 avril 2013 une première visite de reprise a été organisée le 8 avril 2013, lors de laquelle le médecin du travail a retenu l’inaptitude au poste de responsable de magasin dans la mesure où M^me B Y ne pouvait effectuer de port de charges plus de 2 kg plus de 4-5 fois par heure, pas de mouvements répétitifs, ni de mouvements qui exigent force et précision.

Une deuxième visite de reprise a été organisée le 23 avril 2013, à l’issue de laquelle le médecin du travail a déclaré M^me B Y inapte au poste de responsable de magasin.

Par courrier en date du 17 mai 2013 la société Aldi Marché Colmar a convoqué M^me B Y à un entretien préalable fixé au 28 mai 2013 puis a, par courrier en date du 31 mai 2013, notifié à M^me B Y son licenciement pour inaptitude.

Par requête en date du 28 octobre 2013 M^me B Y a saisi le conseil de prud’hommes de Colmar en contestant son licenciement et en réclamant les sommes de :

—  27 034 € au titre des heures supplémentaires,

—  2 703,40 € au titre des congés payés sur heures supplémentaires,

—  23 100 € au titre du repos compensateur non pris,

—  618,75 € de dommages-intérêts pour temps d’habillage et de déshabillage,

—  15 000 € à titre de dommages-intérêts (L 8223-1 du code du travail),

—  48 483,75 € de dommages-intérêts pour licenciement nul,

—  9 297 € brut à titre d’indemnité de préavis, outre les congés payés afférents,

—  1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 23 mai 2014 le conseil de prud’hommes de Colmar a statué comme suit :

'Dit et juge que les forfaits heures et jours sont inopposables à M^me B Y,

Condamne la SARL Aldi Marché Colmar prise en la personne de son représentant légal, à payer à Madame B Y les montants de :

—  16 633,44 € au titre des heures supplémentaires,

—  1 663,34 € au titre des congés payés sur heures supplémentaires,

—  12 209,45 € au titre de l’indemnisation du repos compensateur,

Ces sommes avec les intérêts légaux à compter du 30 octobre 2013, date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation

Dit et juge que le licenciement de Madame Y repose sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute Madame B Y du surplus de ses demandes,

Rappelle que l’exécution provisoire est de droit au titre des salaires et accessoires de salaires dans une limite de neuf mois sur la somme de 27 895,23 €, ne l’ordonne pas pour le surplus,

Condamne la SARL Aldi Marché Colmar à payer à Madame B Y un montant de 700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL Aldi Marché Colmar aux entiers dépens, y compris les 35 euros au titre du timbre fiscal'.

La SARL Aldi Marché Colmar a, par courrier commandé adressé le 6 juin 2014 au greffe de la cour, régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Dans ses conclusions n° 2 déposées le 17 avril 2015 et dans ses dernières conclusions n° 3 déposées le 25 novembre 2015 auxquelles son avocate s’est rapportée lors des débats, la société Aldi Marché Colmar demande à la cour de :

'Confirmer la décision du conseil de prud’hommes de Colmar en ce qu’elle a :

Dit que le licenciement de M^me Y repose sur une cause réelle et sérieuse, Débouté M^me Y de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Débouté M^me Y de sa demande de rappel de salaire au titre du temps d’habillage et de déshabillage,

Débouté M^me Y de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

Infirmer la décision du conseil de prud’hommes de Colmar en ce qu’elle a :

Condamné la société Aldi Marché à payer à Madame Y 16 633,44 € au titre des heures supplémentaires, 1 663,34 € au titre des congés payés y afférent et 12 209,45 € au titre de l’indemnisation du repos compensateur ;

Et statuant à nouveau :

Débouter M^me Y de ses demandes de rappel de salaire et de repos compensateur ;

Limiter le rappel de salaire au titre des heures supplémentaire pour la période allant du 1^er novembre 2009 au 1^er juin 2011 à un montant de 1 826,13 euros + 182,61 euros au titre des congés payés ;

Limiter le montant de l’indemnisation au titre du repos compensateur à 508,19 euros pour 2010 ;

A titre subsidiaire :

Limiter le rappel de salaire au titre des heures supplémentaire pour la période allant du 1^er juin 2011 au 24 janvier 2012 à un montant de 3 636,09 euros + 363,60 euros au titre des congés payés,

Limiter le montant de l’indemnisation au titre du repos compensateur à 1 612,67 euros pour 2011 ;

A titre très subsidiaire :

Limiter le rappel de salaire au titre des heures supplémentaire pour la période allant du 1^er novembre 2009 au 1^er juin 2011 au 24 janvier 2012 à un montant de 5 005,09 euros + 500,52 euros au titre des congés payés,

Limiter le montant de l’indemnisation au titre du repos compensateur à 1 848,49 euros pour 2011 ;

En tout état de cause :

Condamner M^me Y à verser à la société Aldi Marché la somme de 1 000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner M^me Y aux entiers dépens'.

A l’appui du bien fondé du licenciement pour inaptitude la société Aldi se prévaut des observations suivantes :

— M^me Y conteste son inaptitude au regard de ce que ses missions n’auraient pas dû comprendre de manutention. Or une telle contestation aurait dû être portée devant l’inspecteur du travail, et ces tâches sont expressément indiquées dans la description de fonction de responsable de magasin,

— L’avis d’inaptitude a été rédigé après une étude de poste, et un réaménagement limité aux tâches administratives ne pouvait être envisagé (20 % seulement du poste),

— des recherches de reclassement ont été effectuées auprès de 13 sociétés du groupe, qui ont répondu négativement.

S’agissant du forfait annuel en heures et en jours, la société appelante se rapporte à un arrêt du 4 février 2015 de la cour de cassation qui a jugé que les dispositions de l’article 5-7-2 de la convention collective ne sont pas de nature à assurer la santé et la sécurité des salariés au forfait jours. Elle n’entend donc plus débattre de la légalité du forfait jours dans ses avant-dernières conclusions, puis se rapporte aux dispositions légales dans ses derniers écrits en matière de forfait jours en soutenant que Madame Y disposait d’une autonomie.

Elle fait valoir en revanche que :

— les heures supplémentaires sollicitées par M^me Y sur la période du forfait en heures correspondent à une estimation forfaitaire, qui n’est pas admise par la cour de cassation (13 heures par semaine, soit 50 heures hebdomadaires). Le temps de travail effectif résulte des renseignements figurant dans les suivis d’annualisation établis par l’exploitation de la liste de présence remplie par les salariés (qui indiquent les jours travaillés par la lettre T), d’où son calcul d’un montant total de 1 826,13 €,

— les heures supplémentaires sollicitées par M^me Y sur la période forfait jours sont également forfaitaires (13 heures par semaine). Le calcul effectué par la société correspond à la durée moyenne de travail des années 2010 et 2011 soit 42,49 heures, soit 7 heures majorées au taux de 25 %.

A l’appui de l’absence de travail dissimulé, la société appelante indique que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule convention de forfait par la suite invalidée.

En ce qui concerne la prime d’habillage la société Aldi soutient que le règlement intérieur n’impose pas que l’habillage et le déshabillage doivent se faire nécessairement sur site.

Dans ses conclusions déposées le 20 mars 2015 reprises par son conseil lors de l’audience, M^me B Y demande à la cour d’infirmer partiellement le jugement déféré, et de :

'Sur l’appel principal

Dire et juger l’appel formé par la SARL Aldi Marché Colmar irrecevable et mal fondé,

En conséquence,

La débouter de l’ensemble de ses prétentions,

Sur l’appel incident

Dire et juger l’appel incident formé par Madame Y recevable et bien fondé,

En conséquence,

Infirmer la décision du conseil de prud’hommes de Colmar du 23 mai 2014 qui a débouté Madame Y de sa demande afférente à la cause réelle et sérieuse de la rupture de son contrat de travail, sa demande afférente à la cause réelle et sérieuse de la rupture de son contrat de travail, sa demande afférente au paiement de rappel de salaire au titre des temps d’habillage et de déshabillage, sa demande afférente au paiement de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé

Statuant à nouveau

Dire et juger que la rupture du contrat de travail de Madame Y ne résulte pas d’une cause réelle et sérieuse,

Condamner la SARL Aldi Marché Colmar à verser à Madame Y les sommes suivantes :

— Indemnité compensatrice de préavis 9297 € brut

— Congés payés y afférents 929,70 € brut

— Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 48 483,75 €

— Dommages-intérêts (L 8223-1 du code du travail) 15 000 €

Dire et juger que Madame Y est fondée à solliciter au titre du rappel de salaire en raison du temps d’habillage et de déshabillage la somme de 618,75 €

Dire et juger que Madame Y a réalisé des heures qui n’ont pas été rémunérées

Condamner la SARL Aldi Marché Colmar à verser à Madame Y les sommes suivantes :

— Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 27 034 € brut

— Congés payés sur heures supplémentaires 2 703,40 € brut

— Dommages-intérêts pour repos compensateur non pris 23 100 €

A titre subsidiaire, concernant les heures supplémentaires, confirmer la décision de première instance,

Dire et juger que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes de Colmar,

Dire et juger que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision de première instance,

Condamner la SARL Aldi Marché à verser à Madame Y une somme de 3 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la SARL Aldi Marché Colmar aux entiers dépens de l’instance'.

A l’appui de ses prétentions au titre du licenciement pour inaptitude, M^me B Y indique que :

— la fiche de poste de responsable de magasin n’implique pas les missions de manutention, nettoyage, réception, et de cariste. Si l’employeur avait loyalement exécuté le contrat de travail et n’avait pas assigné M^me Y à d’autres tâches elle aurait été déclarée apte,

— la partie adverse a été incapable de démontrer la loyauté de la recherche de reclassement. Il ne lui a notamment pas été proposé la modification de son contrat de travail consistant notamment en une réduction de son temps de travail afin de le limiter à l’accomplissement de tâches administratives,

— l’employeur aurait dû reprendre le paiement des salaires dans le délai d’un mois à compter de la seconde visite de reprise, d’où une demande de 774,75 € brute augmentée d’une somme de 77,47 € brute au titre des congés payés.

En ce qui concerne la clause de forfait en heures et en jours, et sa demande de rappel de salaires :

— l’intimée fait valoir que ces clauses lui sont inopposables : la convention en forfait heures doit correspondre aux heures effectivement réalisées, et la convention en forfait jours implique une autonomie que M^me Y n’avait pas,

— elle a accompli 55 heures de travail par semaine correspondant à l’amplitude d’ouverture du magasin sur cinq jours puisqu’elle était là une heure avant l’ouverture jusqu’à 15 minutes après la fermeture. Elle réclame donc le paiement de 13 heures supplémentaires par semaine, majorées à 50 %, et un repos compensateur correspondant à 700 heures dépassant le quota annuel.

Pôle Emploi Alsace a, par un écrit en date du 27 juin 2014 déposé le 1^er juillet 2014, sollicité la somme de 11 278,80 € en application de l’article L 1235-4 du code du travail.

Lors des débats les parties ont repris leurs écrits. Le conseil de M^me Y a rappelé notamment que l’intimée sollicite également un montant de 774,75 € correspondant au salaire dû à la salariée à l’issue du mois suivant le deuxième avis d’inaptitude jusqu’à la date du licenciement. Le conseil de la société Aldi Marché Colmar a précisé qu’il n’y a plus de discussion sur la légalité du forfait annuel en heures et du forfait jours, mais que celle-ci porte sur le temps effectif de travail.

Sur ce, la cour,

Sur les demandes de Madame Y au titre de l’exécution du contrat de travail

Il est constant que Madame B Y a été à partir du 1^er mars 2006 promue au poste de responsable du magasin de Sarrebourg et a accédé au statut cadre, niveau 7 tel que défini par les dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; elle a dès lors en application de l’article 5.7.3. de ladite convention été soumise à un forfait annuel en heures de 1 920 heures, correspondant à une durée hebdomadaire moyenne de 42 heures de temps de travail effectif (44,10 heures de présence, pauses comprises) pour une rémunération mensuelle brute de 2 648,66 €.

Un avenant a été signé entre les parties le 1^er juin 2011 qui, sans modifier la qualification de Madame Y qui avait entre-temps été affectée au magasin d’Ingwiller (67), a fixé la durée de son travail à un forfait annuel de 215 jours et a augmenté sa rémunération à 2 964,59 €.

Selon avenant en date du 5 décembre 2011 à effet au 1^er janvier 2012 la durée de travail de Madame Y a été portée à 222 jours par an, avec une majoration de salaire à 125 % pour les jours de travail supplémentaires.

La société Aldi Marché Colmar évoque elle-même dans ses écritures l’évolution de la jurisprudence qui a depuis plusieurs années (Arrêt Cass. Soc. 23 mai 2006, rectifié par arrêt du 12 juillet 2006) remis en cause la validité de l’article 8.3 de l’avenant n° 80 du 14 janvier 2000 à la convention collective nationale applicable, et par là-même la validité du forfait en heures des responsables de magasin.

Si la société Aldi Marché Colmar était fondée, au regard de cette jurisprudence, à proposer à Madame Y une modification de son contrat quant à son temps de travail, la cour relève que les fonctions de responsable de magasin exercées par Madame Y sont demeurées inchangées au cours de son embauche, notamment en termes d’autonomie, et que les allégations de la société appelante quant au libre choix laissé à Madame Y d’opter pour une durée mensuelle de 35 heures ou pour une convention de forfait jours sont d’autant moins convaincantes et crédibles que le forfait jours de Madame Y a été rapidement augmenté de 215 à 222 jours travaillés.

La société Aldi Marché Colmar aborde également l’évolution récente de la jurisprudence de la Cour de cassation quant à la convention de forfait jours, et notamment l’arrêt n°13-20891 du 4 février 2015 rendu par la chambre sociale, qui a retenu que les dispositions de l’article 5-7-2 de la convention collective à prédominance alimentaire ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié soumis à un forfait jours, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

La société Aldi Marché Colmar se prévaut toutefois dans ses écrits, au-delà de cette jurisprudence retenant l’inopposabilité au salarié des conventions individuelles de forfaits jours prises en application des dispositions conventionnelles, d’une réelle autonomie de la responsable de magasin conformément aux exigences des articles L.3 121-43 et suivants du code du travail, et se prévaut également du respect du droit à la santé et au repos.

Or si à l’appui de ses allégations la société Aldi se rapporte notamment aux dispositions de l’accord de branche et au niveau de qualification de la salariée, la cour observe que les dispositions contractuelles relatives aux tâches quotidiennes de Madame Y et les conditions de travail de l’intéressée sont demeurées identiques au cours de son embauche, y compris après la conclusion de la convention de forfait jours.

Si la société Aldi conteste ce constat qui a été retenu par les premiers juges, elle n’évoque aucun changement concret dans les modalités d’exercice de sa fonction par la responsable de magasin, étant observé que le nombre de collaborateurs affectés au magasin de Madame Y est resté le même après que le forfait annuel en heures ait été remplacé par le forfait jours.

Si l’employeur soutient que Madame Y était secondée par au moins deux collaborateurs habilités à effectuer toutes les tâches courantes, la cour observe que le document relatif à la description de fonction responsable de magasin (annexe 18 de l’intimée) évoque son remplacement comme suit : « en cas d’absence, le titulaire du poste sera remplacé par un salarié désigné par le responsable de secteur ». La cour observe également que l’examen des suivis d’annualisation versés aux débats par l’employeur (son annexe 10) permet de constater qu’au cours des arrêts maladie de Madame Y, cette dernière a été remplacée par un responsable de magasin, Monsieur X.

La cour relève en outre que le suivi d’annualisation avec liste de présence établi par Monsieur X, remplaçant de M^me Y au mois de juin 2009 quant au nombre d’heures de travail quotidien le concernant n’est renseigné que par la mention 'T', mention qui a ensuite été portée par M^me Y sur les listes de présence à compter du 7 juin 2011, dès lors qu’elle a été soumise à une convention de forfait jours.

L’ensemble de ces données de fait est en parfaite contradiction avec les allégations de la société appelante relatives au respect du droit à la santé et au repos du salarié, et qui va jusqu’à soutenir dans ses écritures qu’elle était informée par la société de télésurveillance de toute anomalie concernant l’amplitude de fermeture des magasins. En effet l’employeur ne peut valablement soutenir qu’il assurait un suivi de l’amplitude et de la charge de travail de la responsable de magasin de par les seules mentions portées sur les listes de présence.

Madame Y n’est démentie par aucune donnée ou illustration concrète de l’employeur quant à sa présence nécessitée par l’ouverture et la fermeture du magasin, et la cour relève que l’augmentation du forfait jours de la salariée initialement fixé à 215, puis à 222 jours travaillés n’est en l’état des explications et données auxquelles se rapporte la société Aldi Marché Colmar en lien ni avec un entretien annuel ou une démarche de suivi du forfait quelconque (concrétisé comme il l’a été ci-avant relevé uniquement par la mention 'T’ sur les listes de présence), ni avec une évolution des fonctions et responsabilités de Madame Y.

Aussi la cour tient compte, dans l’évaluation de la durée de travail effectif du responsable de magasin, de la définition des fonctions et responsabilités déclinée dans les dispositions contractuelles, et également de la description de fonction de responsable de magasin qui détaille sur trois pages les attributions du responsable de magasin :

— en terme de gestion commerciale (de la participation à l’élaboration des objectifs à « la réception et le contrôle physique et comptable des marchandises »),

— en termes de gestion du personnel (« prendre une caisse au besoin’effectuer les contrôles sacs et contrôles de caisses »).

L’étude de poste réalisée le 3 août 2012 par le médecin du travail (annexe 19 de l’intimée) décrit l’activité de responsable du magasin de Ingwiller de Madame Y comme suit :

— des fonctions manutentionnaires telles que la réception et vérification de la marchandises, soit trois camions de seize palettes par semaine, le transport des produits frais en rayon et stockage des produits en chambre froide, la mise en rayon de la marchandise, l’activité occasionnelle de caissière, l’activité occasionnelle de nettoyage avec une auto laveuse, des modifications ponctuelles de l’emplacement des meubles du magasin (tous les 3-4 mois) ;

— des tâches administratives représentant 20 % du temps de travail : statistiques, préparation de la caisse, faire les commandes et enregistrer les factures, planning pour l’équipe, changement de l’affichage des prix et participer quatre fois par an à l’inventaire ;

— des horaires de travail cinq jours par semaine de 8h00 à 19h15 avec une pause d’une heure ou une heure et demie. Cette étude de poste correspond à un emploi majoritairement manutentionnaire, et ne se rapporte manifestement pas à un emploi doté d’un pouvoir décisionnel autonome, notamment dans la politique commerciale du magasin et dans la gestion du personnel composé de deux à trois collaborateurs.

La cour retient donc que, contrairement à ce que soutient la société appelante, Madame Y avait des horaires de travail calqués sur les horaires d’ouverture du magasin au regard de la nature de ses fonctions, avec en sus des tâches débordant sur ces heures d’ouverture, telles que la réception de camions de livraison, des tâches de gestion, de contrôle et de prise en charge de la fermeture du magasin.

En conséquence les dispositions du jugement déféré seront confirmées en ce qu’il a retenu que la convention de forfait annuel en heures et la convention de forfait annuel en jours sont inopposables à Madame Y.

La cour rappelle que dès lors que la convention de forfait heures et la convention de forfait jours sont privées d’effet, le temps de travail de Madame Y doit alors être décompté suivant le droit commun de l’article L 3121-10 du code du travail et que toute heure supplémentaire effectuée au-delà de la durée légale de travail doit lui être payée et majorée.

Aux termes de l’article L 3171-4 alinéa 1 et 2 du code du travail «En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. ».

A l’appui de ses prétentions Madame Y se prévaut d’un décompte basé sur 11 heures de travail quotidiennes, soit 55 heures hebdomadaires ; elle justifie cette amplitude horaire par la nécessité d’être présente avant l’ouverture du magasin, soit à une heure avant l’ouverture, et ce jusqu’à quinze minutes après la fermeture.

La société Aldi se rapporte quant à elle aux suivis d’annualisation et listes de présence, en soutenant qu’il convient de distinguer la période au cours de laquelle un forfait en heures a été appliqué, et en se rapportant pendant cette période aux nombres d’heures portés sur les listes de présence par Madame Y.

Il ressort cependant des développements ci-avant, concernant notamment l’absence de pouvoir décisionnel de Madame Y quant à l’organisation du magasin, que cette distinction faite par l’employeur entre le temps de travail effectif de Madame Y avant puis après l’application de la convention de forfait jours est parfaitement artificielle, puisque les missions et les prestations de l’intéressée n’ont pas été modifiées au cours de son embauche.

Aussi Madame Y fait valoir avec pertinence que les indications portées sur les listes de présence quant à son temps de travail quotidien sont artificielles, puisque calquées non pas sur son temps de travail réel mais sur son obligation de respecter des horaires préfixées par son employeur ; ce caractère artificiel et fictif de l’évaluation du temps de travail de Madame Y est d’ailleurs illustré, outre par le fait que son remplaçant qui était censé effectuer le même travail au cours de l’année 2009 renseignait déjà les listes de présence par la mention 'T', par le fait qu’une convention de forfait jours a ensuite été appliquée au regard de l’inopposabilité de la convention de forfait heure, et par le fait que le temps de travail de la responsable de magasin a évolué de 215 puis 222 jours travaillés par an, et ce sans aucune explication objective fournie par l’employeur quant à cette augmentation du nombre de jours travaillés par rapport à une démarche de l’employeur de suivi du temps de travail effectif de Madame Y.

Outre la description concrète des tâches effectuées développée par Madame Y qui explique qu’elle était seule à posséder les clefs du magasin et à pouvoir désactiver l’alarme (d’où une procédure de remise de clefs avec signature de document en cas d’absence), et qui détaille les différentes attributions assumées par elle avant et après l’ouverture du magasin, la société Aldi n’émet aucune observation face à la précision donnée par la responsable de magasin quant au fait que les autres salariés avaient quant à eux des compteurs de modulation. L’appelante ne peut donc valablement soutenir que les prétentions de Madame Y qui retiennent, tout comme les calculs de l’employeur une moyenne d’heures hebdomadaires, revêtent un caractère forfaitaire.

A l’appui de ses réclamations chiffrées, Madame Y se prévaut d’une amplitude de travail effectif quotidien de 11 heures, soit 55 heures par semaine et dont 13 heures supplémentaires majorées à 50 % n’ont pas été rémunérées.

Au regard des éléments portés aux débats et des données concrètes dont se prévaut la salariée à l’appui de ce temps de travail effectif de 11 heures par jour, il sera fait droit à ses prétentions en retenant cette quantification.

Madame Y sollicite un rappel de rémunération courant à compter du 30 octobre 2009, soit :

— du 30 octobre 2009 au 1^er juin 2011 sur la base d’un taux horaire de 14,41 € au regard de sa rémunération de 2 186,02 €, et un taux majoré de 21,61 € ;

M^me Y A sa demande à hauteur de 63 semaines au regard de deux semaines travaillées en 2009 (en deçà des listes de présence), 41 semaines en 2010 et 20 semaines jusqu’en 2011, soit (21,61 x 13) x 63 = 17 703,63 € ;

— du 1^er juin 2011 au 24 janvier 2012 sur la base d’un taux horaire de 16,50 € au regard de sa rémunération de 2 964,59 €, et un taux majoré de 24,75 € :

M^me Y A sa demande à hauteur de 29 semaines travaillées, soit (24,75 x13) x 29 = 9 330,75 €.

Les développements de la société Aldi, qui allègue que le niveau de rémunération de Madame Y est à définir par rapport au minimum conventionnel sont inopérants puisque la rémunération de la salariée doit tenir compte d’une majoration fixée au regard des dispositions contractuelles et de la rémunération prévue dans le contrat de travail de la salariée.

En conséquence il sera fait droit aux prétentions de rappel de salaires sur heures supplémentaires de M^me Y à hauteur d’une somme totale de 27 034 € brut, outre 2 703 € brut de congés payés afférents.

Il sera également fait droit aux prétentions de M^me Y au titre du repos compensateur pour la période courant du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2011, au regard du dépassement du contingent annuel de 220 heures, soit (total de 920 heures supplémentaires dont à déduire le forfait de 220 heures) à hauteur de 700 heures par an, et avec une indemnisation à hauteur du nombre d’heures accomplies ouvrant droit à repos compensateur soit (700 x 16,50) 11 550 € par an.

Il sera alloué en conséquence à M^me Y une somme à hauteur de 23100 € à titre d’indemnité pour repos compensateur non pris.

Le jugement déféré sera infirmé en ces sens.

M^me Y formule en application des dispositions de l’article L 3121-3 du code du travail une demande de paiement au titre du temps d’habillage et de déshabillage, calculée à hauteur de 5 minutes par jour de travail.

La cour retient cependant, comme les premiers juges, que la moyenne horaire ci-avant retenue au titre du temps de travail effectif de la salariée intègre déjà le temps d’habillage et de déshabillage.

En conséquence ces prétentions seront également rejetées à hauteur d’appel.

Sur les prétentions au titre du travail dissimulé

Aux termes de l’article L 8221-5 du code du travail « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. ».

A l’appui de ses prétentions M^me Y fait valoir que la société Aldi a appliqué un système de décompte et de paiement du temps de travail qui fraudait les salariés et les organismes sociaux.

Or le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de conclusion d’une convention de forfait dont la possibilité est prévue par la convention collective.

Cette prétention sera en conséquence également rejetée à hauteur d’appel.

Sur les demandes de Madame Y au titre de son licenciement

Aux termes de l’article L 1226-2 du code du travail « lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutation, transformation de poste de travail ou aménagement du temps de travail. ».

En l’espèce Madame B Y a été licenciée pour inaptitude selon courrier recommandé en date du 31 mai 2013, après deux avis d’inaptitude rendus par le médecin du travail le 8 avril 2013 puis le 23 avril 2013, ce dernier étant rédigé comme suit :

« Inapte au poste de responsable magasin première visite art R 4624-31 CT ; étude de poste et conditions de travail fait le 18/04/2013. Restrictions : pas de port de charges plus de 2 kg plus de 4-5 fois par heure, pas de mouvements répétitifs, ni de mouvements qui exigent force et précision, pas de conduite plus de 100 km dans une journée ; capacités restantes ; tâches administratives légères ».

Madame Y fait valoir que son inaptitude physique est consécutive à l’exécution déloyale par l’employeur de ses obligations contractuelles, en ayant transformé le poste de 'responsable de magasin’ en poste polyvalent essentiellement occupé à des tâches manutentionnaires.

Cette polyvalence a été examinée ci-avant et a permis à M^me Y de se prévaloir de la nécessité de sa présence au sein du magasin pendant un temps quotidien de 11 heures.

M^me Y ne peut cependant valablement soutenir que son employeur a « totalement transformé » le poste de responsable de magasin auquel elle avait accédé, l’exercice des fonctions étant identique au cours de son embauche et sa consistance étant parfaitement connue de l’intéressée puisqu’avant d’accéder à ces fonctions M^me Y a été employée commerciale, puis assistante de magasin. M^me Y avait donc une parfaite connaissance du contenu des fonctions de responsable de magasin, les magasins au sein desquels elle a été employée type 'discount’ comportent un effectif restreint de l’ordre de trois à quatre personnes, responsable de magasin compris.

M^me Y fait valoir en second lieu que l’employeur a manqué à son obligation de reclassement, et qu’il aurait notamment pu aménager son temps de travail en limitant ses fonctions à des tâches administratives, telles que la gestion administrative de plusieurs magasins.

A l’appui de l’accomplissement loyal de son obligation de reclassement par des recherches en direction d’autres sociétés du groupe Aldi, et à l’appui de la démonstration de ce qu’aucune possibilité de reclassement ne pouvait être offerte à M^me Y, l’employeur produit aux débats :

— la justification de la sollicitation de quatorze sociétés Aldi par courrier daté du 29 avril 2013 accompagné d’éléments relatifs à la formation et les restrictions médicales concernant la salariée ;

— les réponses écrites négatives apportées par toutes les sociétés sollicitées du 30 avril 2013 au 22 mai 2013.

Si M^me Y évoque un poste administratif regroupant plusieurs magasins, les précisions données par la société Aldi Marché Colmar quant à l’inexistence d’un tel poste ne sont pas démenties. Aussi l’obligation de reclassement qui incombe à l’employeur ne lui impose pas une création de poste.

En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a retenu que le licenciement pour inaptitude de M^me Y est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

L’article L1226-4 du code du travail dispose : « Lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. ».

Il sera fait droit aux prétentions de M^me Y au titre du rappel de salaire à l’issue du délai d’un mois donné à l’employeur pour rechercher son reclassement, soit à hauteur d’une somme de 774,75 € brut augmentée d’une somme de 77,47 € brut au titre des congés payés afférents.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement déféré relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de Madame Y et relatives aux dépens seront confirmées.

Il n’est pas équitable de laisser à la charge de Madame Y ses frais irrépétibles exposés à hauteur d’appel ; il lui sera alloué une somme de 2 000 € à ce titre.

La société Aldi Marché Colmar qui succombe assumera ses frais irrépétibles et les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit l’appel principal partiel de la société Aldi Marché Colmar et l’appel incident partiel de Madame B Y recevables ;

Confirme le jugement rendu le 23 mai 2014 par le conseil de prud’hommes de Colmar dans toutes ses dispositions, sauf celles relatives aux chiffrages des heures supplémentaires et de l’indemnisation du repos compensateur ;

Statuant à nouveau sur ces points, et y ajoutant,

Condamne la SARL Aldi Marché Colmar à payer à Madame B Y les sommes suivantes :

—  27 034 € brut (vingt sept mille trente quatre euros) au titre des heures supplémentaires,

—  2 703,40 € brut (deux mille sept cent trois euros et quarante centimes) au titre des congés payés sur heures supplémentaires,

—  23 100 € (vingt trois mille cents euros) à titre d’indemnité pour repos compensateur non pris,

—  774,75 € brut (sept cent soixante quatorze euros et soixante quinze centimes) au titre du salaire du mois de mai 2013, outre 77,47 € brut (soixante dix-sept euros et quarante centimes) au titre des congés payés afférents,

—  2 000 € (deux mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile;

Rejette les prétentions de la société Aldi Marché Colmar y compris au titre de ses frais irrépétibles ;

Condamne la société Aldi Marché Colmar aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,