BP

MINUTE N° 685/2017

Copies exécutoires à

La SELARL WEMAERE-LEVEN

-LAISSUE

Maître SPIESER

Maître WIESEL

Le 23 novembre 2017

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRÊT DU 23 novembre 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A 15/06421

Décision déférée à la Cour : jugement du 02 décembre 2015 du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de STRASBOURG

APPELANTES et défenderesses :

[…]

venant aux droits de la Société COVEA RISKS

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

[…]

venant aux droits de la S.A. COVEA RISKS

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…] représentées par la SELARL WEMAERE-LEVEN-LAISSUE, avocats à la Cour

plaidant : Maître LAVOUET, avocat à PARIS

INTIMÉS :

- défendeur :

1 – Monsieur A Y

[…]

[…]

représenté par Maître SPIESER, avocat à la Cour

plaidant : Maître Olivier SCHNEIDER, avocat à STRASBOURG

- demanderesse :

2 – La S.A. TRANSPORTS Z

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège […]

67330 NEUWILLER-LES-SAVERNE

représentée par Maître WIESEL, avocat à la Cour

plaidant : Maître MUSCHEL, avocat à STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 octobre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Bernard POLLET, Président

Monsieur Emmanuel ROBIN, Conseiller

Madame Stéphanie ARNOLD, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame C D

ARRÊT Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Monsieur Bernard POLLET, Président et Madame C D, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * *

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

En 2005, M. E Z, dirigeant de la SAS Transports Z dont il détenait 98 % du capital social, âgé de 63 ans et souhaitant transmettre l’entreprise à sa fille X, a consulté l’expert comptable de la société, M. Y, qui a proposé le montage suivant:

— création d’une EURL, dite Touthan-kamion, ayant pour associé unique M^me X Z,

— cession des actions de la société Transports Z à cette EURL, pour 800 000 euros,

— financement du prix de cession par un emprunt de 422 000 euros et par un crédit vendeur de 378 000 euros,

— conclusion d’une convention de 'management fees', selon laquelle l’EURL Touthan-kamion apporterait à la société Transports Z une assistance commerciale, administrative et technique, moyennant une rémunération de 126 000 euros pour la période du 6 janvier au 30 juin 2006, puis, à compter du 1^er juillet 2006, de 150 000 euros par an.

Après réalisation de ces opérations, la société Transports Z a fait l’objet d’un contrôle fiscal qui a donné lieu, le 27 mai 2010, à une proposition de redressement pour un montant de 146 507 euros, fondé sur la remise en question des rémunérations versées à l’EURL Touthan-kamion en vertu de la convention de 'management fees'.

Après négociation avec l’administration fiscale, le montant du redressement, au titre de la TVA et de l’impôt sur les sociétés, a été ramené à 32 442 euros, outre 5 881 euros pour les intérêts et majorations de retard.

Par acte d’huissier en date du 23 avril 2012, la société Transports Z, reprochant à M. Y d’avoir commis plusieurs manquements à l’origine de ce rappel d’imposition, l’a fait assigner, ainsi que son assureur, la société Covea risks, aux fins d’indemnisation de son préjudice.

Par jugement en date du 2 décembre 2015, le tribunal de grande instance de Strasbourg a condamné M. Y et la société Covea risks, in solidum, à payer à la société Transports Z les sommes de

—  32 442 euros au titre du rappel d’impositions,

—  5 881 euros au titre des intérêts et majorations réclamés par l’administration fiscale,

—  15 900 euros au titre des frais d’avocat exposés dans le cadre du contrôle fiscal,

—  4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tribunal a retenu que M. Y avait commis des fautes, d’une part en n’attirant pas l’attention de la société Transports Z sur le risque de remise en cause, par l’administration fiscale, de la réalité des prestations ayant fait l’objet de la convention de 'management fees', d’autre part en omettant de prévoir une convention d’intégration fiscale entre les sociétés Transports Z et Touthan-Kamion, qui aurait permis d’éviter le redressement fiscal.

Le tribunal a par ailleurs considéré que le préjudice ne consistait pas en une perte de chance d’éviter le rappel d’impositions, mais dans le montant total de ce rappel, ainsi que dans les frais exposés à l’occasion du contrôle fiscal.

La société Covea risks a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration en date du 16 décembre 2015.

*

Les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA) venant aux droits et obligations de la société Covea risks, demandent à la cour d’infirmer le jugement frappé d’appel, de débouter la société Transports Z de ses demandes et de la condamner à leur payer une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles font valoir, en premier lieu, que leur assuré, M. Y, n’a commis aucune faute, d’une part parce que la réalité des prestations objet de la convention de 'management fees’ a fini par être admise par l’administration fiscale, après un avis en ce sens de la commission départementale, d’autre part parce qu’une convention d’intégration fiscale entre les sociétés Transports Z et Touthan-Kamion n’aurait pas empêché le contrôle fiscal et n’y aurait rien changé.

En second lieu, les sociétés MMA contestent l’existence des préjudices invoqués, aux motifs que le paiement d’impôts qui étaient dus n’est pas constitutif d’un préjudice, que tout au plus il s’agirait d’une perte de chance, nulle en l’espèce, d’éviter de payer ces impôts, que les intérêts et majorations exigés par l’administration fiscale ont eu pour contrepartie l’avantage de trésorerie égal au montant des impôts éludés dont a bénéficié la société Transports Z, et que les frais d’assistance au contrôle fiscal étaient inhérents au contrôle lui-même et sans lien avec les griefs invoqués contre M. Y.

*

M. Y, formant appel incident contre la société Transports Z, conclut, comme son assureur, les sociétés MMA, à l’infirmation du jugement déféré, au débouté de la société Transports Z de ses demandes et à sa condamnation à lui payer une somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il présente une argumentation semblable à celle des sociétés MMA, ajoutant, quant aux fautes qui lui sont reprochées,

— qu’ignorant la consistance des prestations réalisées par l’EURL Touthan-kamion en faveur de la société Transports Z, il n’avait pas à mettre en garde cette dernière sur le risque d’un redressement fiscal fondé sur la fictivité de ces prestations et résultant d’une éventuelle fraude,

— qu’une convention d’intégration fiscale n’aurait pas fait obstacle à un redressement fiscal, mais aurait tout au plus permis d’en compenser les effets négatifs pour la société Transports Z par des avantages en faveur de la société Touthan-kamion, qu’elle n’aurait pu concerner que l’impôt sur les sociétés, et non la TVA, et qu’en cas de surfacturation des prestations réalisées par la société Touthan-kamion, cet avantage, considéré fiscalement comme des subventions consenties à la société Transports Z, aurait donné lieu à des amendes d’un montant supérieur au redressement appliqué en l’espèce.

S’agissant du préjudice de la société Transports Z, M. Y fait valoir que celle-ci ne produit pas la transaction conclue avec l’administration fiscale, et qu’au surplus, cette transaction lui est inopposable, le préjudice en résultant étant dès lors sans lien avec les fautes qui lui sont reprochées.

*

La société Transports Z conclut à la confirmation du jugement entrepris, sauf en ce qu’il a rejeté sa demande au titre de son 'préjudice d’activité'. Formant appel incident de ce chef, elle sollicite la condamnation des sociétés MMA et de M. Y à lui payer une somme de 10 000 euros en réparation du temps et du travail qu’elle a dû consacrer pour contester le contrôle fiscal.

La société Transports Z approuve et fait siens les motifs du jugement déféré, y ajoutant,

— sur le risque de redressement fiscal résultant de la convention de 'management fees': que M. Y était parfaitement au courant que les prestations d’assistance commerciale, administrative et technique apportées par l’EURL Touthan-kamion à la société Transports Z ne consistaient que dans l’activité de M^me X Z, unique associé de l’EURL, et qu’il était dès lors conscient de la survalorisation de ces prestations dans la convention,

— sur la non-conclusion d’une convention d’intégration fiscale: qu’une telle convention aurait permis d’échapper au débat sur la valeur des prestations de l’EURL Touthan-kamion, et que l’impact de la remise en cause des charges supportées à ce titre par la société Transports Z aurait été corrigé au niveau du groupe de sociétés,

— sur le préjudice: que la transaction avec l’administration fiscale n’a pas été formalisée dans une convention, mais s’est faite par échange de courriers, et que tant M. Y, que son assureur, ont été associés aux discussions avec l’administration.

*

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions notifiées et transmises à la cour par voie électronique

— le 15 mars 2016 pour les sociétés MMA,

— le 13 juin 2016 pour M. Y,

— le 4 juillet 2016 pour la société Transports Z.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée par ordonnance en date du 5 septembre 2017.

MOTIFS

Sur la faute de l’expert comptable

Il n’est pas contesté que M. Y, expert comptable, s’était vu confier par la société Transports Z une mission d’assistance juridique, et qu’il est l’auteur du montage mis en oeuvre pour permettre à M. E Z, détenteur de 98 % du capital de la société, de transmettre l’entreprise à sa fille X.

A ce titre, M. Y était tenu envers la société Transports Z d’une obligation d’information et de conseil portant notamment sur les incidences fiscales de l’opération.

Le risque de redressement fiscal inhérent à la convention de 'management fees'

La convention de 'management fees’ était un élément essentiel du montage mis en oeuvre. En effet, elle était destinée à procurer à l’EURL Touthan-kamion les ressources nécessaires pour rembourser le prêt de 422 000 euros souscrit pour financer l’achat des actions cédées par M. E Z. La convention de 'management fees’ permettait à l’EURL Touthan-kamion de percevoir, en contrepartie des prestations d’assistance commerciale, administrative et technique apportées à la société Transports Z, une rémunération de 126 000 euros du 6 janvier au 30 juin 2006, et de 150 000 euros par an à compter du 1^er juillet 2006.

Or, M. Y savait très bien que la seule source de revenus de l’EURL Touthan-kamion résidait dans l’activité de sa gérante et unique associée, M^me X Z.

Dès lors, M. Y ne pouvait ignorer que la valorisation de cette activité à hauteur des montants forfaitaires prévus dans la convention de 'management fees’ pourrait, en cas de contrôle fiscal, poser problème, eu égard à l’absence de justificatifs des prestations facturées et à l’importance de la rémunération pour une personne ayant certes la qualification professionnelle requise, mais beaucoup moins âgée que son père et n’ayant pas l’expérience de chef d’entreprise de celui-ci. Il existait donc un risque que l’administration ne réintègre dans les résultats de la société, pour le calcul de la TVA et de l’impôt sur les sociétés, les charges déduites au titre des rémunérations fixées par la convention litigieuse.

Si, selon l’avis rendu par la commission départementale, la convention de 'management fees’ était suffisamment détaillée quant aux prestations à fournir, l’effectivité du travail de M^me Z n’était pas remise en cause et la rémunération prévue par la convention non exagérée, force est de constater que l’administration fiscale n’a pas abandonné le redressement, mais seulement accepté d’en réduire le montant, à hauteur, en dernier lieu, de 38 323 euros.

M. Y ne justifie pas avoir attiré l’attention de la société Transports Z sur le risque de redressement fiscal inhérent à la convention de 'management fees'. Il a ainsi manqué à son obligation d’information et de conseil.

L’absence de convention d’intégration fiscale

Selon l’article 223 A du code général des impôts, la convention d’intégration fiscale permet à une 'société mère’ (en l’occurrence l’EURL Touthan-kamion) de se constituer seule redevable de l’impôt sur les sociétés dû sur l’ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient au moins 95 % du capital.

Il s’ensuit qu’en présence d’une telle convention, le rehaussement du résultat d’une société du groupe, par réintégration de charges payées à une autre société du groupe, peut être compensé par une minoration du résultat de la société censée avoir perçu les recettes correspondant à ces charges indues.

En l’espèce, il n’est pas contesté que les conditions étaient remplies pour qu’une telle convention fût conclue entre l’EURL Touthan-kamion et la société Transports Z.

La convention d’intégration fiscale n’aurait pas empêché un contrôle fiscal, puisque l’article 223 A, II, du code général des impôts dispose expressément que les sociétés du groupe restent soumises à l’obligation de déclarer leurs résultats, qui peuvent être vérifiés.

Toutefois, une telle convention aurait permis à la société Transports Z d’éviter les effets d’un redressement, en ce qui concerne l’impôt sur les sociétés. En effet, le redressement aurait été appliqué à l’EURL Touthan-kamion, seule redevable, dans ce cas, de l’impôt sur les sociétés pour l’ensemble du groupe.

L’EURL Touthan-kamion étant une personne morale distincte de la société Transport Z, et n’étant pas partie à la présente instance, peu importe les conséquences qu’aurait eu pour elle le contrôle fiscal en présence d’une convention d’intégration fiscale: en toute hypothèse, la société Transports Z n’aurait pas eu à supporter de redressement au titre de l’impôt sur les sociétés.

En revanche, la convention d’intégration fiscale aurait été sans effet sur le redressement afférent à la TVA.

Il s’ensuit que la faute de M. Y ayant consisté à ne pas prévoir de convention d’intégration fiscale est en lien direct avec le rappel d’impôt sur les sociétés supporté par la société Transport Z.

Sur le préjudice

Contrairement à ce qui est soutenu par M. Y et par son assureur, la société Transports Z justifie bien avoir supporté un redressement fiscal à hauteur de 32 442 euros au titre des rappels d’imposition et 5 881 euros au titre des majorations et intérêts de retard.

En effet, nonobstant l’absence de transaction formelle conclue avec l’administration, le redressement, à hauteur des sommes précitées, est suffisamment établi par les documents suivants, émanant de l’administration fiscale:

— une lettre du 29 décembre 2011 faisant suite à un entretien du 14 novembre 2011 et valant dégrèvement partiel,

— un courrier du 4 janvier 2012 auquel était joint un tableau des conséquences financières de la décision du 29 décembre 2011, pour un montant total finalement retenu de 38 323 euros en principal, intérêts et frais,

— un commandement de payer en date du 15 février 2012,

— un courrier du 1^er mars 2012 valant accord sur des délais de paiement,

— un courrier du 1^er août 2012 refusant une atténuation supplémentaire des impositions et pénalités.

Par ailleurs, le fait que la société Z ait accepté les montants réclamés en dernier lieu par l’administration n’est pas de nature à écarter le lien de causalité entre son préjudice et la faute de M. Y, d’autant que celui-ci, contrairement à ce qu’il prétend, a bien été associé aux discussions avec l’administration, de même que son assureur, qui a refusé de s’immiscer dans ce débat.

S’agissant du rappel de TVA, le préjudice de la société Transport Z consiste en une perte de chance d’éviter celui-ci. En effet, si M. Y avait informé la société Transports Z du risque fiscal résultant de la convention de 'management fees', il n’est pas dit que cette convention n’aurait pas été malgré tout conclue dans les mêmes termes, compte tenu des avantages qu’elle présentait pour les parties et de son rôle essentiel dans le montage mis en oeuvre. En considération de ces éléments, la cour est en mesure de fixer à 50 % le pourcentage de perte de chance.

S’agissant du rappel d’impôt sur les sociétés, la perte de chance est plus importante, puisqu’elle ne résulte pas seulement du risque de redressement inhérent à la convention de 'management fees', mais aussi de l’absence de convention d’intégration fiscale. Le taux de perte de chance, pour l’impôt sur les sociétés, sera fixé à 80 %.

Les intérêts et pénalités de retard appliqués par l’administration fiscale ne sauraient, eu égard à leur montant excédant très largement le taux de tout crédit, être compensés par l’avantage de trésorerie dont a bénéficié la société Transports Z.

M. Y sera donc condamné à payer à la société Transports Z les sommes suivantes:

— au titre du redressement portant sur l’impôt sur les sociétés: 80 % du montant en principal (5 500 euros) et des intérêts et majorations (4 575 euros), soit 8 060 euros,

— au titre du redressement portant sur la TVA: 50 % du montant en principal (26 942 euros) et des intérêts et majorations (1 306 euros), soit 14 124 euros.

Enfin, si les frais supportés par la société Transports Z à l’occasion du contrôle fiscal, d’un montant de 15 900 euros, ne peuvent être imputés en totalité à M. Y, dès lors que, même en l’absence de faute de celui-ci, la société Transports Z aurait dû assurer sa défense lors du contrôle, la part de ces frais afférente à la discussion sur la convention de 'management fees', directement rattachable à la faute de M. Y, peut raisonnablement être fixée à 5 000 euros.

Sur les frais et dépens

Eu égard à la solution donnée au litige, il n’apparaît pas inéquitable que chaque partie conserve la charge des dépens et des frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés en cause d’appel. Il ne sera donc pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, après débats en audience publique,

INFIRME le jugement rendu le 2 décembre 2015 par le tribunal de grande instance de Strasbourg, en ce qu’il a condamné M. Y et la société Covea risks, in solidum, à payer à la société Transports Z les sommes de 32 442 € (trente deux mille quatre cent quarante deux euros) au titre du rappel d’impositions, 5 881 € (cinq mille huit cent quatre-vingt et un euros) au titre des intérêts et majorations réclamés par l’administration fiscale et 15 900 € (quinze mille neuf cents euros) au titre des frais d’avocat exposés dans le cadre du contrôle fiscal ;

Statuant à nouveau dans la limite des chefs infirmés,

CONDAMNE M. F Y et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, in solidum, à payer à la société Transports Z

— la somme de 8 060 € (huit mille soixante euros) au titre de la perte de chance d’éviter le redressement portant sur l’impôt sur les sociétés,

— la somme de 14 124 € (quatorze mille cent vingt-quatre euros) au titre de la perte de chance d’éviter le redressement portant sur la TVA,

— la somme de 5 000 € (cinq mille euros) au titre des frais exposés à l’occasion du contrôle fiscal ;

CONFIRME, pour le surplus, le jugement déféré ;

Y ajoutant,

REJETTE les demandes formées en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que chaque partie conservera la charge de ses dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE