SA/KG

MINUTE N° 21/405
NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 30 Mars 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B N° RG 20/01004

N° Portalis DBVW-V-B7E-HJ34

Décision déférée à la Cour : 28 Janvier 2020 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANT :

Monsieur X Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Guillaume HARTER, avocat à la Cour

INTIMEES :

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE NANCY Association représentée par sa Directrice nationale,

[…]

[…]

Représentée par M^e Marc STAEDELIN, avocat au barreau de MULHOUSE

S.E.L.A.R.L. HARTMANN ET CHARLIER MANDATAIRES JUDICIAIRES ès qualités de Mandataire Liquidateur de la société MAX II prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 499 796 845

[…]

[…]

Représentée par M^e Julien TRENSZ, avocat au barreau de MULHOUSE

S.N.C. HIPPO GESTION ET CIE

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 322 566 043

[…]

[…]

Représentée par M^e Patrick BARRAUX, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Janvier 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me CONTÉ, Présidente de chambre

M^me PAÜS, Conseiller

M^me ARNOUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me Martine CONTÉ, Présidente de chambre,

— signé par M^me Martine CONTÉ, président de chambre et M^me Martine THOMAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Vu le jugement en date du 28 janvier 2020 du conseil de prud’hommes de Mulhouse ;

Vu l’appel interjeté le 03 mars 2020 par Monsieur X Y ;

Vu les écritures signifiées par voie électronique le 11/12/2020 par Monsieur X

Y ;

Vu les écritures signifiées par voie électronique le 05/01/2021 par la SNC Hippo Gestion et Cie ;

V u l e s é c r i t u r e s s i g n i f i é e s p a r v o i e é l e c t r o n i q u e l e 1 4 / 0 9 / 2 0 2 0 p a r l a Selarl Hartmann&Charlier es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl Max II ;

Vu les écritures signifiées par voie électronique le 15/09/2020 par le CGEA AGS de Nancy ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 06 janvier 2021.

Pour l’exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi que les prétentions et moyens des parties, la cour se réfère expressément au jugement déféré et aux écritures susvisées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur l’irrecevabilité des conclusions de la SNC Hippo Gestion et Cie et sa mise hors de cause

Aux termes des dispositions des articles 908 et suivants du code de procédure civile, les premières conclusions déterminent l’objet du litige. A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties doivent présenter dès les conclusions l’ensemble de leurs prétentions. L’irrecevabilité peut êre également invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Aux termes des dispositions de l’article 910 du code du procédure civile, l’intimé à un appel incident ou provoqué dispose d’un délai de trois mois à compter de la notification qui lui est en faite pour remettre ses conclusions au greffe.

En premier lieu, l’appel formé par Monsieur X Y tend à l’annulation et/ou la réformation des chefs de jugement suivants :

— dit et juge que la demande de Monsieur X A est recevable mais mal fondée,

— dit et juge que le statut de Monsieur X Y est conforme à son emploi,

— déboute Monsieur X Y de sa demande de requalification de ses niveau et échelon et de l’ensemble de ses demandes,

— déboute Monsieur X Y de sa demande en paiement des heures supplémentaires et congés y afférents,

— dit qu’il n’y a pas lieu à statuer sur les demandes présentées par la Selarl Hartmann&Charlier et par la SNC Hippo Gestion et Cie,

— dit qu’il n’y a pas lieu à fixer de créances à l’encontre du CGEA de Nancy,

— déboute les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne Monsieur X Y aux entiers frais et dépens de l’instance.

Monsieur X Y soutient que les conclusions de la SNC Hippo Gestion et Cie en date du 11 septembre 2020 sont adressées au conseil de prud’hommes et non à la cour d’appel, qui n’a pas été saisie dans le délai de 3 mois conformément aux dispositions de l’article 908 du code de procédure civile. Le délai expirant le 19 septembre 2020, les conclusions ultérieures ne sont pas recevables.

En l’espèce, les conclusions de la SNC Hippo Gestion et Cie ont été notifiées à la cour d’appel par RPVA le 11 septembre 2020 conformément aux dispositions légales. Il s’ensuit que ces dernières sont recevables, tout comme les conclusions notifiées ultérieurement.

En second lieu, la SNC Hippo Gestion et Cie demande que soit prononcée sa mise hors de cause au motif que Monsieur X Y ne formule aucune demande à son encontre dans le cadre de la procédure d’appel. Elle indique également qu’aucune demande n’est dirigée à son encontre par la Selarl Hartmann&Charlier es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl Max II .

Les conclusions initiales de l’appelant et ses prétentions sont dirigées à l’encontre de la Selarl Hartmann&Charlier et du CGEA AGS de Nancy, ce n’est que dans le cadre de ses dernières conclusions que Monsieur X Y sollicite la condamnation de la SNC Hippo Gestion et Cie en vertu du transfert de contrat et de sa qualité de nouvel employeur.

Compte tenu des conclusions initiales de l’appelant et de la décision disant n’y avoir lieu à statuer sur ses demandes il y a lieu de confirmer le jugement dans les rapports entre Monsieur X Y et la SNC Hippo Gestion et Cie et de prononcer à hauteur d’appel la mise hors de cause de cette dernière.

En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à statuer sur les demandes de la Selarl Hartmann&Charlier es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl Max II et des AGS CGEA de Nancy au motif que Monsieur X Y a été débouté de l’intégralité de ses demandes liées à l’exécution ou à la rupture du contrat de travail.

Sur les demandes du salarié

En l’espèce, Monsieur X Y né le […] a été engagé suivant contrat à durée indéterminée le 17 octobre 2015 en tant que chef de partie niveau II échelon 2 par la Sarl MAX II. La rémunération mensuelle est de 1.700€ sur douze mois outre les avantages en nourriture. La convention collective applicable est celle des Hôtels, Café, Restaurants du 30 avril 1997.

Monsieur X Y soutient que suivant la convention collective et les critères de classification, il doit être qualifié employé niveau III échelon 1. Au moment de son embauche, il avait une expérience professionnelle de 6 ans. Il exerçait une activité variée, complexe et qualifiée dans une famille de tâches homogènes et disposait d’un pouvoir de décision concernant les modes opératoires, les moyens ou méthodes à utiliser.

Il entre dans les prérogatives de l’employeur de choisir ses collaborateurs et de décider ou d’organiser leur progression selon ses propres besoins. L’organisation du travail relève de prérogatives de direction.

Les conventions collectives applicables doivent comporter des éléments essentiels servant à la détermination des classifications professionnelles et des niveaux de qualification. L’employeur doit classer chaque salarié en veillant à faire coïncider le classement avec la réalité du travail et du poste.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure de façon permanente dans le cadre de ses fonctions des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

Monsieur X Y a été embauché en tant que chef de partie niveau II (employés qualifiés) échelon 2. Selon la convention collective applicable, les emplois de niveau II exigent un niveau de formation équivalent au CAP ou BEP, ce niveau peut être acquis soit par voie scolaire, soit par une formation professionnelle, soit par une expérience confirmée. L’employé peut décider le plus souvent de certaines adaptations dans le cadre d’instructions de travail précises indiquant les actions à accomplir, les méthodes à utiliser et les moyens disponibles. En termes de responsabilité, il prend des initiatives attendues et les réalise.

Monsieur X Y soutient qu’il peut prétendre au niveau III (employés qualifiés) échelon 1 correspondant selon la convention collective à un niveau de formation équivalent au BTH, niveau pouvant être acquis soit par voie scolaire, soit par une formation professionnelle interne équivalente soit par une expérience professionnelle confirmée et réussie.

L’échelon 1 précise que le niveau de compétence est le même qu’au niveau II 3 à savoir : stages professionnels d’apprentissage ou de scolarité, une expérience confirmée et contrôlée d’environ 2 ans dans un emploi de niveau II 3. L’activité est variée, complexe et qualifiée dans une famille de tâches homogènes. Le salarié bénéficie d’un pouvoir de décision concernant les modes opératoires, les moyens ou les méthodes à utiliser. Il a la responsabilité des décisions relatives aux modes opératoires, moyens ou méthodes.

Le niveau II « employés qualifiés » échelon 3 se réfère à des compétences BEP ou équivalent accompagnées d’une expérience prolongée et confirmée d’environ 2 ans.

A l’appui de ces prétentions, Monsieur X Y produit son CV libellé comme suit :

— apprentissage boulangerie septembre 2006- juillet 2008

— apprentissage cuisine septembre 2008- juillet 2009 hôtel Mercure Mulhouse

— commis/chef de partie août 2009- octobre 2011 Novotel Genève

— chef de partie décembre 2011- mars 2012 Royal Sushi

— chef de cuisine mai 2012-novembre 2012 L’eau à la bouche

— chef de cuisine janvier 2013- juillet 2013 l’Arôme

— chef de partie août 2013-novembre 2015 hôtel Kyriad

Il ressort des bulletins de paie, contrats et certificats de travail produits que Monsieur X Y a, après ses apprentissages, exercé les activités suivantes :

— chef de cuisine L’eau à la bouche en tant que cuisinier à compter du 20/07/2012 (9,53€ taux horaire)

— commis de cuisine extra niveau I échelon 2 du 08/01/2013 au 20/01/2013 auprès de

l’établissement Patacrepes (9,53€ taux horaire)

— cuisinier niveau I échelon 3 du 19/03/2014 au 11/05/2014 (9,60€ taux horaire) auprès de la société l’Arôme

— cuisinier niveau I échelon 2 à compter du 25/08/2014 (9,55€ taux horaire) auprès de la Sarl Avilierre-Kyriad Mulhouse.

Aux termes de l’article 34 de la convention collective applicable, la référence aux diplômes ne signifie pas l’exigence de la possession des diplômes, mais l’exigence de l’acquisition effective des connaissances acquises.

Il ressort des éléments produits que Monsieur X Y ne possède aucun diplôme, mais a une expérience professionnelle diversifiée.

Or, les emplois antérieurs à son embauche au sein de la Sarl Max II ne procèdent pas de la qualification II échelon 3. En effet, il n’est jamais allé au-delà du niveau I et les taux horaires figurant sur les bulletins de salaire qu’il a produits correspondent au niveau I. Ainsi, il ne démontre pas remplir les conditions exigées en ce qu’il ne justifie pas d’une expérience prolongée et confirmée au niveau revendiqué.

De surcroît, Monsieur X Y affirme qu’il a exercé une activité variée, complexe et qualifiée disposant d’un pouvoir de décision quant aux modes opératoires, moyens et méthodes à utiliser. Cependant, il ne fait aucune description de ses tâches et ne produit aucune attestation de tiers étayant ses dires.

Il s’ensuit qu’il ne peut être déduit que la classification auquel pouvait prétendre Monsieur X Y est celle d’employé niveau III échelon 1.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur X Y de sa demande de reclassification.

La demande de reclassification ayant été rejetée, il n’y a pas lieu de faire application du taux horaire correspondant au niveau III échelon 1 et de faire droit à la demande présentée au titre des arriérés de salaire et congés payés afférents. Il en va de même pour la demande de dommages et intérêts au titre de la carence dans le paiement des arriérés de salaire.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur X Y de ses demandes au titre de l’arriéré de salaires, congés payés et dommages et intérêts afférents.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction. Le salarié doit étayer sa demande. Il faut donc écarter le moyen opposé par l’employeur selon lequel le salarié a lui-même établi les éléments produits au soutien de sa demande.

Dès lors que le salarié satisfait à cette exigence, l’employeur doit fournir à la cour, les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par ce dernier, tels des fiches de pointage, des relevés d’heures, étant précisé que l’article L3171-1 du code du travail lui impose d’afficher les horaires de travail, que l’article L3171-2 prévoit que lorsque les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif, il est tenu d’établir les documents

nécessaires au décompte de la durée du travail et dans tous les cas, il doit pouvoir produire les justificatifs énoncés aux articles D3171-1 à 17 du code du travail.

Au visa de l’article L3127-27 du code du travail, Monsieur X Y sollicite le paiement d’heures supplémentaires rappelant que la durée légale du travail est fixée à 35 heures par semaine.

Le contrat de travail de Monsieur X Y article V précise que la durée mensuelle de travail est de 169 heures, que l’horaire est organisé soit en horaire tournant, soit en équipe d’ouverture, de fermeture ou de coupure.

A l’appui de la demande, le salarié produit un courrier en date du 14/02/2017 adressé à la Sarl Max II aux termes duquel il est réclamé la somme de 34.724,04€ au titre des rappels de salaire suite au non paiement des heures supplémentaires, ainsi qu’un tableau excel établi par la CGT mentionnant les jours et horaires travaillés (pièce n°11), la copie d’un carnet (pièce n°18) dans lequel il consignait ses jours et horaires de travail, jours de repos ou congés outre un tableau excel reprenant les horaires de travail notés dans le carnet (pièce n°19).

L’employeur est donc en mesure de répondre et doit fournir tous éléments aux fins de justifier les horaires réalisés par le salarié. Or, il se contente de faire état d’erreurs dans les relevés fournis par le salarié et d’incohérences, sans pour autant qu’il soit justifié des horaires effectués par le salarié par la production des plannings, des relevés horaires ou de feuille de pointage.

En conséquence, ayant été en mesure de répondre au décompte présenté par le salarié, qui a produit des éléments justifiant une durée de travail excédant la durée légale de travail et établissant le manquement de l’employeur, il sera fait droit à la demande présentée au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents.

Au vu du carnet fourni par le salarié, il convient de fixer cette créance à la somme globale de 30.000€.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce que les premiers juges ont débouté Monsieur X Y de sa demande de paiement d’heures supplémentaires et congés payés afférents et de fixation de créance.

Au titre du non paiement des heures supplémentaires, Monsieur X Y sollicite des dommages et intérêts à hauteur de 8.903,40€. Cependant, il ne justifie pas l’existence d’un quelconque préjudice, par conséquent il ne sera pas fait droit à cette demande et il y a lieu de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont débouté l’intéressé de ce chef.

Sur les demandes accessoires

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et infirmé en ce qu’il a condamné Monsieur X Y aux entiers frais et dépens de l’instance.

Succombant, les dépens de première instance et d’appel seront à la charge du liquidateur mais compte tenu de la procédure collective les demandes présentées à son encontre pour frais irrépétibles d’appel seront rejetées. Il en sera de même pour toutes les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile par les parties.

De plus, par suite de cette même procédure collective les créances doivent être fixées au passif de la Sarl Max II avec dans les limites légales et réglementaires de la mobilisation de

la garantie des AGS .

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

Dit que les conclusions notifiées par la SNC Hippo Gestion et Cie sont recevables ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X Y de sa demande de requalification, de ses demandes au titre des arriérés de salaires et congés payés afférents pour la période du 01/11/2015 au 31/01/2016, de dommages et intérêts pour carence dans le paiement des salaires du 01/11/2015 au 31/01/2016, dommages et intérêts pour heures supplémentaires ainsi que de ses prétentions dirigées contre la SNC Hippo Gestion et Cie et débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Infirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que les demandes présentées par Monsieur X Y à l’encontre de la Selarl Hartmann&Charlier es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl Max II et les AGS CGEA de Nancy sont recevables ;

Prononce en appel la mise hors de cause la SNC Hippo Gestion et Cie ;

Fixe au passif de la Sarl Max II avec mobilisation de la garantie de l’AGS une créance à hauteur de 30.000€ au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents ;

Dit que la garantie de l’AGS ne s’exercera qu’à titre subsidiaire en l’absence de fonds disponibles, dans les conditions de l’article L3253-8 du code du travail ainsi que dans les limites des plafonds résultant des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail, toutes créances confondues, étant rappelé que la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à l’un des trois plafonds définis à l’article D3253-5 du code du travail ;

Rappelle que le cours des intérêts légaux est arrêté en application de l’article

L622-28 du code de commerce au jour d’ouverture de la procédure collective ;

Laisse les dépens de première instance et d’appel à la charge du liquidateur ;

Rejette toutes les demandes présentées par les parties au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Le Greffier, Le Président,